Normenkette

VwGO § 116 Abs. 2 VwGO § 116 Abs. 3 VwGO § 117 Abs. 4 Satz 2 VwGO § 113 Abs. BayMG Art. 41 Abs. 2 Satz 1 a.F. BayMG Art. 36 Abs. 2 Kanalbelegungssatzung § 3 Kanalbelegungssatzung § 7

Vorinstanz

VG München M 29 K 98.5906 vom 13.03.2002

Tenor

7 BV 02.2014

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Kanalbelegung;

hier: Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 13. März 2002,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 7. Senat,

durch den Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichtshofs Dr. Pongratz, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Kersten, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Bergmüller

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2003

am 19. Mai 2003

folgendes Urteil:

Tenor

I. Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Klageantrag vom 13. März 2002 die Kanalbelegung in den BK-Netzen Regensburg und München sowie in den an den AMTV-Verteilstern Unterringingen angeschlossenen BK-Netzen zum Gegenstand hatte. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 13. März 2002 unwirksam geworden.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz haben die Kläger zu 5/14, die Beklagte zu 9/14 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 1/7, die Beklagte zu 6/7. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Kläger, die in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten und das Zweite Deutsche Fernsehen, betreiben unter Federführung des Klägers zu 9 das Fernsehprogramm Phoenix. Nachdem der Österreichische Rundfunk angekündigt hatte, das Programm ORF 1 nicht mehr wie bisher über verschiedene Verteilerstellen in die Kabelanlagen der Beigeladenen zu 1 in Süddeutschland einspeisen zu wollen, und seine Sendeleistung ab 18. Februar 1998 auch entsprechend reduziert hatte, wurde das Programm ORF 1 nicht mehr in die genannten Kabelanlagen eingespeist. Mit Schreiben vom 13. Februar 1998 informierte die Beklagte insgesamt 38 Programmveranstalter bzw. -anbieter, deren Programme in den betroffenen Kabelanlagen bislang noch nicht verbreitet wurden, über den Wegfall des Programms ORF 1 und gab ihnen Gelegenheit, sich zur Belegung der freiwerdenden Kabelkanäle zu äußern. Die Veranstalter des Programms Phoenix gehörten nicht zu den Adressaten dieses Schreibens. Phoenix wurde zum damaligen Zeitpunkt in Bayern auf dem Sonderkanal S 25 verbreitet; allerdings hatte die Beklagte bereits mit Schreiben vom 6. August 1997 an die Beigeladene zu 1 dem Programm Phoenix den Kabelkanal S 3 in allen bayerischen Kabelanlagen zugewiesen; bis zur Verfügungsstellung des Kanals S 3 wurde dem Programm Phoenix der Hyperbandkanal S 25 als vorrübergehende Zwischenlösung zugewiesen.

Mit Bescheid vom 22. April 1998 widerrief die Beklagte zunächst die Belegung verschiedener Kabelkanäle mit dem Programm ORF 1, aber u.a. auch mit den Programmen Kabel 1 und tm 3. Sodann wies die Beklagte die freigewordenen Kabelkanäle mit Wirkung zum 1. April 1998 der Beigeladenen zu 1 zur Belegung mit verschiedenen Programmen zu, darunter insbesondere Nickelodeon, VH-1 und Super RTL sowie Kabel 1 und tm 3. Die Zuweisung beruhe auf einem Prioritätenkatalog, den der Medienrat in seiner Sitzung am 19. März 1998 beschlossen habe. Die bereits im Kabelnetz verbreiteten Programme Kabel 1 und tm 3 erhielten als vorrangig zu berücksichtigende Programme reichweitenstärkere Kabelkanäle.

Mit Änderungsbescheid vom 19. Mai 1998 änderte die Beklagte den Bescheid vom 22. April 1998 bezüglich der Kanalpartagierung zwischen den Programmen Nickelodeon und VH-1.

Mit Schreiben vom 9./12. Juni 1998 erhoben die Kläger Widerspruch gegen den Bescheid, soweit dort Kabelkanäle im Normalbandbereich und im oberen und unteren Sonderkanalbereich (d.h. nicht im Hyperband) der Beigeladenen zu 1 zur Belegung mit privaten Fernsehprogrammen zugewiesen wurden. Sie führten aus, bei der Zuweisungsentscheidung hätte das Programm Phoenix berücksichtigt werden müssen. Dieses Programm werde bisher nur im Hyperbandbereich verbreitet, der gegenüber dem Normalbandbereich bzw. dem oberen und unteren Sonderkanalbereich über eine um ca. 50 bis 70% verminderte technische Reichweite verfüge. Als vorrangig zu berücksichtigendes Programm hätte es bei der Vergabeentscheidung des vormals vom Programm ORF 1 belegten Normalbandkanals einbezogen werden müssen. Demgegenüber handle es sich bei Super RTL und VH-1 sowie Nickelodeon, das inzwischen den Betrieb eingestellt habe, nicht um Vorrangprogramme.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 3. Dezember 1998 zurück. Es sei nicht erforderlich gewesen, die Veranstalter des Programms Phoenix über den Wegfall des Programms ORF 1 zu informieren. In die Auswahlentscheidung hätten grundsätzlich solche Programme nicht einbezogen werden müssen, die bereits - wie Phoenix - in den genannten Kabelanlagen berücksichtigt gewesen seien. Mit Blick auf die zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids geltende Rechtslage habe Phoenix auch nicht deshalb in die Auswahlentscheidung miteinbezogen werden müssen, weil es sich bei dem freigewordenen Kabelplatz um einen reichweitenstarken Kanal handle. Schließlich sei für Phoenix bereits vor dem Wegfall des Programms ORF 1 eine sachgerechte Lösung für dessen Verbreitung gefunden worden. Nach einer Untersuchung vom Mai 1998 verfügten bereits 83% aller untersuchten Haushalte über mindestens ein hyperbandtaugliches TV-Gerät, so dass bereits die Verbreitung des Programms Phoenix auf dem Sonderkanal S 25 als Verbreitung auf einem reichweitenstarken Kanal angesehen werden könne. Zudem sei für Phoenix bereits vor Bekanntwerden des Wegfalls des Programms ORF 1 eine Lösung getroffen worden, die ab 1. Januar 1999 die Verbreitung auf einem noch reichweitenstärkeren Kanal, nämlich dem Sonderkanal S 3 ermögliche, der 98,8 % der Kabelhaushalte in Bayern erreiche. Auch die Kontinuität der Kanalbelegung spreche gegen die Zuweisung des ORF 1-Kanals für die Belegung mit Phoenix. Die Programme Kabel 1 und tm 3 seien auf reichweitenstärkere Kanäle umverlegt worden, weil für diese Programme keine vergleichbare Lösung wie für die Verbreitung des Programms Phoenix zu erwarten gewesen sei; auch bei einer Einbeziehung des Programms Phoenix in die Nachfolgeentscheidung hätte Phoenix wegen seines im Vergleich zu Kabel 1 und tm 3 geringeren Zuschauermarktanteils nicht zum Zuge kommen können. Es handle sich bei Phoenix ferner um ein Zusatzangebot, das nicht der Grundversorgung, sondern lediglich der Befriedigung von Spezialinteressen diene und das auch unter diesem Gesichtspunkt gegenüber den Programmen tm 3 und Kabel 1 nicht günstiger hätte bewertet werden können.

Mit ihrer Klage vom 29. Dezember 1998 griffen die Kläger den Ausgangsbescheid vom 22. April 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids an, soweit dort der Beigeladenen zu 1 die im folgenden genannten Kabelkanal-Übertragungskapazitäten zur Belegung mit den im folgenden genannten Fernsehangeboten zugewiesen wurden:

a) in dem an den AMTV-Verteilstern Hirschau angeschlossenen BK-Netzen der Sonderkanal S 10 mit den ursprünglichen Programmen Nickelodeon/VH-1,

b) im BK-Netz München der Sonderkanal S 20 mit dem ursprünglichen Programm Super RTL,

c) in den an den AMTV-Verteilstern Pfaffenhofen angeschlossenen BK-Netzen der Kabelkanal K 0 7 mit den ursprünglichen Programmen Nickelodeon/VH-1,

d) im BK-Netz Regensburg der Kabelkanal K 0 3 mit dem ursprünglichen Programm Super RTL,

e) in den an den AMTV-Verteilstern Unterringingen angeschlossenen BK-Netzen der Sonderkanal S 19 mit den ursprünglichen Programmen Nickelodeon/ VH-1,

f) in den an den AMTV-Verteilstern Weiden angeschlossenen BK-Netzen der Sonderkanal S 10 mit den ursprünglichen Programmen Nickelodeon/VH-1,

g) in den an den AMTV-Verteilstern Welden angeschlossenen BK-Netzen der Sonderkanal S 19 mit den ursprünglichen Programmen Nickelodeon/VH-1.

Die Kläger beantragten, die genannten Kabelübertragungskapazitäten zur Verbreitung des Programms Phoenix zuzuweisen, hilfsweise, die entsprechenden Kanäle unter Einbeziehung des Programms Phoenix und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zuzuweisen.

Mit Urteil vom 13. März 2002 hob das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 22. April 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Dezember 1998 insoweit auf, als dort Kabelkanäle zur Belegung mit den ursprünglichen Programmen Nickelodeon, VH-1 und Super RTL zugewiesen wurden; ferner verpflichtete das Gericht die Beklagte, über die Kanalbelegung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden und wies die Klage im Übrigen ab. Der für die Sach- und Rechtslage maßgebliche Beurteilungszeitpunkt sei der 1. April 1998 als Beginn des für die Neubelegung der Kabelkanäle in Rede stehenden Sendezeitraums bzw. der Erlass des Ausgangsbescheides am 22. April 1998. Nach Art. 41 Abs. 2 Satz 2 BayMG in der damals geltenden Fassung seien die am 11. Oktober 1997 auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstalteten Programme vorrangig zu berücksichtigen gewesen. Nach § 3 der damals geltenden Kanalbelegungssatzung (KBS) sollten vorrangigen Programmen grundsätzlich reichweitenstärkere Kanäle zugewiesen werden als nachrangigen. Phoenix als vorrangig einzuspeisendes Programm habe deshalb gegenüber den nachrangigen Programmen Nickelodeon, VH-1 sowie Super RTL einen Anspruch auf den reichweitenstärkeren Kanal. Daran ändere die Tatsache nichts, dass Phoenix bereits einen Kanal im Hyperbandbereich belege, der gegenüber dem Normalbandbereich eine verminderte technische Reichweite habe. Gesichtspunkte der Kontinuität der Kabelbelegung und der Zuschauermarktanteile könnten dem nicht entgegengehalten werden. Im Übrigen dürfte es sich bei der bekannten Vielfalt des Programmangebots von Phoenix nicht lediglich um ein Spartenprogramm handeln. Das Argument der Beklagten, Phoenix habe grundsätzlich in die Auswahlentscheidung nicht einbezogen werden müssen, da es bereits im Hyperbandbereich berücksichtigt gewesen sei, verdeutliche, dass die Beklagte eine fehlerhafte Auswahlentscheidung vorgenommen habe, weil berechtigte Belange von Phoenix gar nicht erst in die vorzunehmende Abwägung eingestellt worden seien. Daran ändere sich selbst dann nichts, wenn man als für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt auf den Erlass des Widerspruchsbescheids am 3. Dezember 1998 abstellte. Zwar sei bis dahin in § 3 KBS die bisherige ausdrückliche Regelung entfallen, wonach vorrangige Programme grundsätzlich gegenüber nachrangigen Programmen auf reichweitenstärkere Kanäle zugewiesen werden sollten. Nach wie vor sei aber nach dem Bayerischen Mediengesetz und der Kanalbelegungssatzung das Programm Phoenix vorrangig zu berücksichtigen gewesen. Aus dem Vorrang resultiere zugleich der Grundsatz, dass ein solches Programm gegenüber nachrangigen den Anspruch auf einen reichweitenstärkeren Kanal habe. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorrangstellung folge daraus auch der Anspruch auf die technisch bessere Ausstattung. Andernfalls könnte sonst die rechtliche Vorrangstellung durch Zuordnung einer schlechteren technischen Ausstattung konterkariert werden. Dieser Auffassung sei die Beklagte selbst bei ihrer Zuweisungsentscheidung im Bescheid vom 22. April 1998 für das vorrangig zu berücksichtigende Programm Kabel 1 gefolgt. Wenn sie nun für das Programm Phoenix andere Grundsätze gelten lassen wolle, so sei dies nicht nachvollziehbar.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Es sei von der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung auszugehen. Zu diesem Zeitpunkt sei der früher in Art. 41 Satz 3 BayMG und § 3 KBS geregelte technische Vorrang für die mit einem gesetzlichen Vorrang ausgestatteten Programme bereits entfallen gewesen. Angesichts der technischen Gegebenheiten sei im Übrigen das von den Klägern verfolgte Ziel, eine größere Reichweite zu erreichen, zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr erreichbar. Das Kabelnetz der Beigeladenen zu 1 sei hierarchisch aufgebaut und verfüge über sog. AMTV-Sterne und eigenständige Breitbandkabelnetze. So hätte etwa ein Verzicht auf die zentrale Einspeisung des Programms Phoenix in Regensburg und München über den AMTV-Stern und eine damit einhergehende Einspeisung in Regensburg auf den K 0 3 und in München auf den S 20 sogar eine Reichweitenminderung in bestimmten Bereichen zur Folge. Dies dürfte nicht dem Ziel der Klage entsprechen.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 13. März 2002 die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Verwaltungsgerichts und weisen daraufhin, dass das Hyperband eine verminderte technische Reichweite habe, da die im Hyperband verbreiteten Programme nur von Zuschauern mit neuen, hyperbandtauglichen Fernsehgeräten empfangen werden könnten. Im Übrigen diene das Programm Phoenix der Grundversorgung der Bevölkerung mit Informationen. Hieraus folge, dass die Kläger ungeachtet der einfachgesetzlichen Regelung im Bayerischen Mediengesetz einen Anspruch auf privilegierte Einspeisung in das reichweitenstarke Breitbandkabelnetz auch aus ihrem verfassungsrechtlichen Grundversorgungsauftrag gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG hätten. Dieser Auftrag gewähre einen Anspruch auf "Bestversorgung" in dem Sinne, dass für der Grundversorgung dienende Programme ein Anspruch auf Zuweisung eines reichweitenstarken Kabelnetzes bestehe.

Die Beigeladene zu 1 führt aus, dass die Streichung des technischen Vorrangs für die Gruppe der vorrangig einzuspeisenden Programme der Anpassung der gesetzlichen Regelungen an den technischen Fortschritt gedient habe. Im Hinblick auf den Ausbauzustand der Kabelnetze seien Normalbandkanäle und Hyperbandkanäle mittlerweile grundsätzlich gleichwertig. Mangels entsprechender Kundenbeschwerden sei nicht mehr davon auszugehen, dass eine nennenswerte Zahl von Kunden noch ausschließlich im Besitz von nicht hyperbandtauglichen TV-Endgeräten sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere was die teilweise Klagerücknahme und die übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen angeht, wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung sowie auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

1. Gegenüber dem angefochtenen Urteil hat sich der Streitgegenstand insoweit verändert, als die geltend gemachten Ansprüche der Kläger auf Belegung des Kabelkanals K 0 3 im BK-Netz Regensburg durch Rücknahme sowie des Sonderkanals S 20 im BK-Netz München und des Sonderkanals S 19 in den an den AMTV-Verteilstern Unterringingen angeschlossenen BK-Netzen durch übereinstimmende Erledigungserklärungen erledigt sind.

2. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht München hat zu Recht den Bescheid der Beklagten vom 22. April 1998 - geändert durch Bescheid vom 19. Mai 1998 - in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 3. Dezember 1998 insoweit aufgehoben, soweit dort Kabelkanäle zur Belegung mit den nachrangig einzuspeisenden Programmen Nickelodeon, VH-1 und Super RTL zugewiesen wurden, und die Beklagte verpflichtet, über die Kanalbelegung neu zu entscheiden.

2.1. Der im Akt des Verwaltungsgerichts nach Bl. 318 enthaltene klageabweisende Urteilstenor vom 17. Juli 2000 hinderte nicht die streitgegenständliche Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 13. März 2002. Die Entscheidung vom 17. Juli 2000 ist nicht wirksam geworden. Zum damaligen Zeitpunkt hatten sich die Beteiligten, nachdem bereits zweimal mündlich verhandelt worden war, gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Nach § 116 Abs. 3 VwGO war daher nur die Zustellung der vollständigen Entscheidung zulässig, nicht aber ihre Verkündung oder die Übergabe des Tenors an die Geschäftsstelle. Die Entscheidung ist daher erst dann als bindend anzusehen, wenn sie zum Zweck der Zustellung zur Post gegeben wird (vgl. Geiger, BayVBl 2001, 44/46 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Im übrigen wäre das Urteil selbst dann nicht wirksam geworden, wenn man auch bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 116 Abs. 2 i.V.m. § 117 Abs. 4 Satz 2 VwGO analog die Übergabe des Tenors an die Geschäftsstelle für zulässig erachten würde. Dann wäre nicht nur erforderlich, dass der Vorsitzende die Übergabe an die Geschäftsstelle zur Bekanntgabe an die Beteiligten förmlich verfügt - dies ist am 17. Juli 2000 geschehen -, sondern auch, dass der Urkundsbeamte den Zeitpunkt der Übergabe auf dem Urteil beurkundet (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, RdNr. 14 zu § 116 VwGO; Geiger a.a.O. m.w.N.). An letzterer Voraussetzung fehlt es jedoch im vorliegenden Fall. Der am 17. Juli 2000 unterschriebene Urteilstenor ist daher nicht wirksam geworden.

2.2. Maßgebliche Sach- und Rechtslage für die Entscheidung des Gerichts ist diejenige zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 3. Dezember 1998.

Die "Faustregel", dass es bei Verpflichtungsklagen - und damit auch wie im vorliegenden Fall bei Bescheidungsklagen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) - auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ankomme (vgl. BVerwGE 82, 260/261), ist kein allgemeiner Verfahrensgrundsatz. Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt lediglich, dass einer Verpflichtungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die mit der Klage begehrte Verpflichtung hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, ergibt sich aus dem materiellen Recht, das auch die Frage nach dem maßgebenden Beurteilungszeitpunkt beantwortet (BVerwGE 84, 157/160).

In Fällen, in denen eine Auswahlentscheidung für einen bestimmten Sende- bzw. Genehmigungszeitraum zu treffen war, hat der Senat entschieden, dass diese Entscheidung grundsätzlich aufgrund der damals geltenden Rechtslage für den nächsten Genehmigungszeitraum zu treffen war, ohne dass spätere Rechtsänderungen zu Gunsten oder zu Lasten abgewiesener Bewerber berücksichtigt werden könnten (vgl. BayVGH vom 26.2.1997 ZUM 1997, 844/846). Im vorliegenden Fall war die Entscheidung vom 22. April 1998 im Unterschied dazu allerdings nicht von vornherein befristet. Gleichwohl handelte es sich auch hier um eine mit prognostischen Elementen für die Zukunft angereicherte Auswahlentscheidung, die wegen des im Bayerischen Mediengesetz und in der Kanalbelegungssatzung angelegten dynamischen Entwicklungsprozesses der Kanalbelegung von vornherein unter dem Vorbehalt regelmäßiger Überprüfung und ggf. Anpassung an veränderte Umstände stand. Diese Dynamik führte auch hier dazu, dass die von der Entscheidung des Verwaltungsgerichts betroffenen, ursprünglich mit den nachrangigen Programmen Nickelodeon, VH-1 und Super RTL belegten Kabelkanäle mittlerweile anders belegt sind. Für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der hier inmitten stehenden komplexen Auswahlentscheidung der Beklagten kann nur auf den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids vom 3. Dezember 1998 abgestellt werden, zumal auch der Klageantrag sich - dem Rechtsgedanken des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO folgend - auf den Ausgangsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids bezieht. Wegen des auch planerischen und prognostischen Charakters der hier inmitten stehenden Auswahlentscheidung ist daher als maßgeblicher Zeitpunkt derjenige des Widerspruchsbescheids als abschließende Entscheidung der Beklagten anzunehmen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2000, RdNr. 59 zu § 113 m.w.N.; vgl. auch BayVGH vom 2.5.2001 Az. 7 CE 01.896). Dies ändert freilich nichts daran, dass eine Neuverbescheidung lediglich ex nunc mit Wirkung für die Zukunft möglich ist, da der mit Hilfe der seit 1998 jeweils maßgeblichen Kanalbelegungen ausgefüllte Sendezeitraum mittlerweile tatsächlich und nicht nachholbar verstrichen ist. Im Übrigen hat sich die hier somit zu Grunde zu legende Rechtslage in den für die Entscheidung einschlägigen Vorschriften seither nicht mehr geändert. Am 3. Dezember 1998 galt Art. 41 Abs. 2 Satz 1 des Bayerischen Mediengesetzes (BayMG) vom 24. November 1992 (GVBl S. 585), zuletzt geändert durch § 8 des Gesetzes vom 10. Juli 1998 (GVBl S. 385 - im folgenden: BayMG a.F.); dem entspricht Art. 36 Abs. 2 BayMG in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. März 2002 (GVBl S. 154). Ebenso entsprechen insbesondere die §§ 3 und 7 sowie die Anlage 2 der Kanalbelegungssatzung (KBS) vom 23. Juli 1998 (StAnz. Nr. 31 vom 31.7.1998), die am 3. Dezember 1998 galten, im wesentlichen der nunmehr geltenden Fassung dieser Kanalbelegungssatzung (zuletzt geändert am 24.10.2002, StAnz. Nr. 44 vom 31.10.2002).

2.3 Zwar war zum sonach maßgeblichen Zeitpunkt der früher normativ festgeschriebene technische Vorrang für vorrangig in das Kabel einzuspeisende Programme bereits entfallen. Das Programm Phoenix hätte jedoch zumindest insoweit in die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung einbezogen werden müssen, als reichweitenstärkere Kabelkanäle zu vergeben waren und auch andere vorrangig einzuspeisende Programme (Kabel 1, tm 3) in diese Entscheidung tatsächlich einbezogen wurden.

Nach Art. 41 Satz 3 BayMG in der ursprünglichen Fassung vom 24. November 1992 (GVBl S. 584), i.d.F. der Änderung vom 12. März 1996 (GVBl S. 52) war die Verteilung der Kanäle in Kabelanlagen so vorzunehmen, dass die vorrangig zu verbreitenden Programme von einer möglichst großen Zahl von Teilnehmern empfangen werden können. Dem gegenüber sah Art. 41 Abs. 2 Satz 1 BayMG a.F. seit dem 1. Januar 1998 (vgl. Zweites Gesetz zur Änderung des Bayerischen Mediengesetzes vom 27.12.1997, GVBl S. 843) für die Belegung von Kanälen in Kabelanlagen mit in analoger Technik verbreiteten Fernsehprogrammen nur noch - wie bereits früher - vor, dass die am 1. Oktober 1997 (bzw. am 1. Februar 1998) auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstalteten Programme vorrangig zu berücksichtigen sind.

Nach § 3 Satz 2 KBS vom 16. Mai 1997 (StAnz. Nr. 21 vom 23.5.1997) sollten Programmen wie Phoenix, denen nach § 7 KBS Vorrang vor anderen Programmen zukommt, grundsätzlich reichweitenstärkere Kanäle zugewiesen werden als nachrangigen Programmen. Diese Regelung ist in dieser Form in § 3 KBS vom 23. Juli 1998 entfallen.

Das Programm Phoenix wird auf der Grundlage von § 19 Abs. 2 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) verbreitet und zählt als bereits am 1. Oktober 1997 auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstaltetes Programm unstreitig zum Kreis der nach dem Bayerischen Mediengesetz (Art. 41 Abs. 2 Satz 1 a.F., Art. 36 Abs. 2 Satz 1) und der Kanalbelegungssatzung (§ 7 i.V.m. der Anlage 2) vorrangig zu berücksichtigenden bzw. vorrangig in das Kabelnetz einzuspeisenden Programme. Der früher im Bayerischen Mediengesetz und der Kanalbelegungssatzung ausdrücklich festgeschriebene technische Vorrang war jedoch am 3. Dezember 1998 entfallen (vgl. hierzu auch Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG Stand 1998, RdNr. 24 zu Art. 41). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil kann aus der dem Programm Phoenix verbliebenen gesetzlichen Vorrangstellung nicht zwingend geschlossen werden, dass damit auch ein technischer Vorrang, d.h. ein Anspruch auf reichweitenstärkere Kanäle gegenüber nachrangigen Programmen verbunden ist. Die beschriebenen Änderungen des Bayerischen Mediengesetzes und der Kanalbelegungssatzung ergäben sonst keinen Sinn mehr. Vielmehr vermittelt die gesetzliche Vorrangstellung unmittelbar nur den grundsätzlichen Anspruch auf Zugang zum Kabelnetz, nicht aber auf optimale technische Platzierung.

Gleichwohl hätte das Programm Phoenix in die von der Beklagten vorgenommene Auswahlentscheidung mit einbezogen werden müssen, jedenfalls soweit neben erstmalig berücksichtigten nachrangigen Programmen auch andere vorrangige Programme wie Kabel 1 und tm 3 einbezogen und berücksichtigt wurden. Auch wenn der Beklagten bei ihrer Auswahlentscheidung über die Vergabe der Kabelkanäle grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zusteht (vgl. z.B. VerfGH 46, 191/198), so ist dieser Ermessensspielraum doch begrenzt durch die gesetzlichen Vorgaben des Bayerischen Mediengesetzes, die die Auswahlentscheidung steuern, und durch die Grundrechte der Anbieter, vor allem durch den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) und das darin enthaltene Willkürverbot (vgl. BayVGH vom 26.2.1997 ZUM 1997, 844/848). Angesichts dessen sind - unabhängig vom Wegfall des technischen Vorrangs im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung - die Argumente der Beklagten im Widerspruchsbescheid, wonach das Programm Phoenix in die Auswahlentscheidung nicht einzubeziehen war, nicht tragfähig. Soweit im Widerspruchsbescheid darauf verwiesen wird, dass auch die Anbieter der Programme tm 3 und Kabel 1 nicht durch das Schreiben vom 13. Februar 1998 über den Wegfall des Programms ORF 1 informiert worden seien, spielt dies keine Rolle, da diese Anbieter im Bescheid vom 22. April 1998 dann jedenfalls zu ihrem Vorteil Berücksichtigung fanden. Soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid auf das Entfallen des technischen Vorrangs verweist, ist dem entgegen zu halten, dass eine sachgerechte planerische Ermessensentscheidung insbesondere im Hinblick auf den Gleichheitssatz voraussetzt, neben den auf reichweitenschwachen Kanälen verbreiteten Programmen tm 3 und Kabel 1 auch das Programm Phoenix in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Dabei geht der Senat davon aus, dass der Hyperbandbereich, auf dessen Sonderkanal S 25 das Programm Phoenix zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung bayernweit verbreitet wurde und auch heute noch weitgehend verbreitet wird, gegenüber dem Normalbandbereich und den sonstigen Sonderkanalbereichen nach wie vor Reichweitennachteile aufweist. Zwar sind derartige Reichweitenunterschiede, wie insbesondere die Erklärungen der Beigeladenen zu 1 in der mündlichen Verhandlung belegen, nicht mehr auf den technischen Ausbauzustand des Kabelnetzes zurückzuführen. Unterschiede sind allerdings nach wie vor gegeben insoweit, als nicht jedes Fernsehempfangsgerät hyperbandtauglich ist und auch nicht jeder Haushalt über ein hyperbandtaugliches Empfangsgerät verfügt. Davon geht im Übrigen auch die Beklagte selbst noch aus mit ihrer in der mündlichen Verhandlung vorsorglich unter Beweis gestellten Behauptung, dass 97 bis 99 % aller an Breitbandverteilnetze der Beigeladenen zu 1 angeschlossenen Fernsehhaushalte über mindestens ein hyperbandtaugliches Empfangsgerät verfügten. Auch damit wird folglich eingeräumt, dass der Hyperbandbereich nach wie vor - wenn auch geringe und seit dem Jahre 1998 wegen der zwangsläufigen Erneuerung älterer Fernsehgeräte weiter zurückgehende - Reichenweitennachteile hat. Der vorsorglich beantragten Beweiserhebung bedurfte es daher nicht.

Dieser früher noch größere, mittlerweile geringer gewordene Reichweitennachteil ist auch der Argumentation im Widerspruchsbescheid entgegenzuhalten, wonach 83 % aller Haushalte über mindestens ein hyperbandtaugliches TV-Gerät verfügten und die Verbreitung des Programms Phoenix auf dem Sonderkanal S 25 als Verbreitung auf einem reichweitenstarken Kanal angesehen werden könne. Auch das Argument, für das Programm Phoenix sei durch die ab 1. Januar 1999 geplante Verbreitung auf dem Sonderkanal S 03 eine sachgerechte Lösung getroffen, rechtfertigt nicht die Nichteinbeziehung in die Auswahlentscheidung nach Wegfall der bislang von ORF 1 belegten Kabelkanäle. Zwar hatte die Beklagte dem Programm Phoenix bereits mit Schreiben vom 6. August 1997 an die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 1 den Kabelkanal S 03 zugewiesen. Die Belegung dieses Kanals mit dem analog verbreiteten Programm Phoenix ab 1. Januar 1999 kam, wie die Beigeladene zu 1 in der mündlichen Verhandlung erläuterte, jedoch wegen Sicherheitsbedenken der Regulierungsbehörde im Hinblick auf sicherheitsrelevante Funkdienste nicht zu Stande. Zum einen ist es für den Senat nicht nachvollziehbar, dass zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung am 3. Dezember 1998 der Beklagten nicht zumindest bereits die Möglichkeit derartiger Sicherheitsbedenken bekannt gewesen sein soll. Jedenfalls aber war die in Aussicht genommene Verbreitung von Phoenix auf dem Sonderkanal S 03 kein Argument, Phoenix nicht zumindest in die zu treffende Auswahlentscheidung miteinzubeziehen. Soweit die Beklagte dies mit Blick auf die ebenfalls vorrangig einzuspeisenden Programme tm 3 und Kabel 1 mit deren höherem Marktanteil und Teilnehmerinteresse (vgl. Art. 41 Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 BayMG a.F.) rechtfertigte, erscheint dies schon deshalb nicht stichhaltig und sachgerecht, weil das Kriterium in Art. 41 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 BayMG a.F., das auf den Vielfaltbeitrag des jeweiligen Programms abstellt, demgegenüber mindestens gleichrangig ist, in der Widerspruchsentscheidung der Beklagten jedoch keine Erwähnung fand. Auch das Argument der Kontinuität der Kanalbelegung kann die Widerspruchsentscheidung nicht tragen, da es gleichermaßen für die Programme Kabel 1 und tm 3 gilt.

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die konkrete, im Ermessen der Beklagten stehende Auswahlentscheidung rechtswidrig war, weil das Programm Phoenix in diese Auswahlentscheidung unter den gegebenen Umständen jedenfalls miteinbezogen hätte werden müssen. Diese Nichteinbeziehung verhinderte im Übrigen auch, dass der hierfür nach Art. 12 BayMG grundsätzlich zuständige Medienrat jemals mit den Belangen des Programms Phoenix befasst wurde, seinem der Auswahlentscheidung vom 22. April 1998 zugrunde liegenden Prioritätenkatalog die notwendigen Vorinformationen zugrundelegen konnte und der Ermessensentscheidung dann ein hinreichend vollständiger und ausreichend ermittelter Sachverhalt zugrundegelegt wurde. Daher hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter (teilweiser) Aufhebung des angefochtenen Bescheids in Gestalt des Widerspruchsbescheids zu Recht verpflichtet, über die Kanalbelegung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

3. Soweit die Klage zurückgenommen wurde und soweit die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, ist das Urteil des Verwaltungsgerichts wirkungslos geworden (§ 92 Abs. 3, § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Die Kostenentscheidung bezüglich des zurückgenommenen Teils der Klage beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO, diejenige für den in der Hauptsache erledigten Teil auf § 161 Abs. 2 VwGO; dabei geht der Senat davon aus, dass die Berufung der Beklagten voraussichtlich auch bezüglich der erledigten Klageanträge ohne Erfolg geblieben wäre.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren ergibt sich aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür in § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 125.000 Euro festgesetzt (§ 14 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG).