Normenkette

BGB § 138 Abs. 1 BGB § 181 BGB § 275 n. F. BGB § 275 Abs. 1 BGB § 275 Abs. 2 BGB § 275 Abs. 4 BGB § 326 Abs. 1 BGB § 311 b Abs. 1 BGB § 312 Abs. 1 BGB § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB § 312 f S. 2 BGB § 355 Abs. 1 BGB § 355 Abs. 2 HausTWG § 1 Abs. 2 Nr. 3 GBO § 29

Vorinstanz

LG Frankfurt (Oder); 29.12.2005; 17 O 193/05

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

5 U 8/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 17.07.2008

Verkündet am 17.07.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. Mai 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Huth

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29. Dezember 2005 - Az.: 17 O 193/05 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte; dies gilt nicht für die durch die Beweisaufnahme (Einholung des Verkehrswertgutachtens) verursachten Kosten, die der Kläger zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 99.454,78 EUR

Gründe

I.

Am 21. Februar 2005 schlossen die Parteien eine notariell beurkundeten Kaufvertrag (UR-Nr.: 299/05 des Notars ... in B...) über eine Eigentumswohnung in dem Objekt ...str. 51 in B... (Wohnung Nr. 197 des Aufteilungsplanes). Die Wohnung hat eine Größe von 65,10 m², der Kaufpreis beläuft sich auf 99.000,00 EUR. Bei Beurkundung des Kaufvertrages wurde die Beklagte von dem Anlagevermittler C... D... vollmachtlos vertreten und genehmigte dessen Erklärungen mit weiterer notarieller Urkunde des Notars ... vom 28. Februar 2005 (UR-Nr.: 346/05). In dem notariellen Kaufvertrag unterwarf sich der Kläger wegen des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Vermögen. Mit Schreiben vom 02. März 2005 erklärte der Kläger, von dem Kaufvertrag zurücktreten zu wollen, weil ihm am 21. Februar 2005 von dem Mitarbeiter der Fa. B... GmbH, dem Zeugen D..., erklärt worden sei, es handele sich bei der Beurkundung lediglich um eine Reservierung. Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen die von der Beklagten aus der Kaufvertragsurkunde betriebene Zwangsvollstreckung, nachdem er einen ihm vermittelten Darlehensvertrag zur Finanzierung des Kaufpreises nicht abgeschlossen hatte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe den Widerruf des Kaufvertrages nach §§ 312 Abs. 1 Nr. 1, 355 Abs. 1 und 2 BGB wirksam und spätestens mit dem Anwaltsschreiben vom 11. April 2005 auch formgerecht erklärt. Die Vorschrift des § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB stehe der Wirksamkeit des Widerrufs nicht entgegen. Es habe eine Situation vorgelegen, die von § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfasst werde. Es sei nicht erforderlich, dass der Vertrag bereits in der Wohnung des Kunden geschlossen werde; es genüge, wenn die Situation, die durch ein Verkaufs- oder Beratungsgespräch in der Wohnung geschaffen worden sei, fortwirke. Es sei eher formal darauf abzustellen, ob die späteren Beratungs- und Verkaufsgespräche und dann auch der Vertragsschluss selbst ohne die vorangegangene Haustürsituation nicht stattgefunden hätten, oder es hierzu jedenfalls aus ganz anderen Gründen als der vorangegangenen Haustürsituation gekommen sei. Der Besuch des Klägers im B...er Büro der Vertriebsfirma B... GmbH sei bereits während des ersten Treffens des Klägers mit dem Anlagevermittler D... in der Wohnung des Klägers vereinbart worden. Der Besuch des Vermittlers D... bei dem Kläger in dessen Wohnung sei eine Haustürsituation gewesen, weil der Kläger um diesen Besuch nicht ausdrücklich gebeten habe. Die Vorschrift des § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB stehe der Ausübung des Widerrufs ausnahmsweise nicht entgegen. Es werde zwar vertreten, dass der klare Wortlaut von § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB keinen Auslegungsspielraum zulasse. Demgegenüber sei aber nicht zu verkennen, dass eine Situation wie die vorliegende eine andere Beurteilung erfordere. Der Kläger sei durch einen Besuch des Vermittlers in seiner Wohnung dazu veranlasst worden, ihn am 21. Februar 2005 in dessen Büro aufzusuchen, wo er erstmals überhaupt über die konkrete Wohnung, die er kaufen solle, informiert worden sei. Gleich im Anschluss an dieses Treffen sei der Kläger von dem Vermittler mit zum Notar genommen worden. Als sie um 18.30 Uhr bei dem Notar eintrafen, habe der Notar sogleich die Kaufvertragsurkunde verlesen. Ob der Kläger bei dieser Gelegenheit ein Kaufvertragsexemplar zum Mitlesen erhalten habe, könne dahinstehen, weil jedenfalls allein aufgrund des zeitlichen Ablaufs zwingend davon auszugehen sei, dass beim Kläger die Haustürsituation nicht durch das Aufsuchen und die Tätigkeit des Notars kompensiert worden sei. Demgegenüber trete in den Hintergrund, dass der Kläger natürlich bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass es sich nicht nur um einen Vertragentwurf oder eine Reservierung handele. Es werde aber deutlich, dass es dem Kläger an "kritischer Distanz" zu den Ereignissen gefehlt habe. Dass hierfür die Haustürsituation ursächlich gewesen sei, zeige allein der enge zeitliche Zusammenhang. Wirke in dieser Form während der notariellen Beurkundung die Haustürsituation noch fort und sei deshalb deswegen die notarielle Beurkundung nur noch als Formalie anzusehen, so werde durch § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB der Widerruf nicht ausgeschlossen. Auch wenn der Bundesgerichtshof hier im Hinblick auf den klaren Wortlaut des § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB eine andere Auffassung vertrete, so sehe sich das Gericht dennoch nicht gehindert, für den hier zu entscheidenden Einzelfall die Rechtslage anders zu beurteilen.

Durch den Widerruf werde der Kaufvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, aus dem jedenfalls nicht mehr der vereinbarte Kaufpreis nebst Zinsen und Kosten verlangt werden könne. Die Zwangsvollstreckung aus der Unterwerfungserklärung wegen dieses Kaufpreises sei daher mangels fortbestehenden Rechtsgrundes unzulässig.

Gegen das ihr am 03. Januar 2006 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) hat die Beklagte mit am 13. Januar 2006 beim dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 02. März 2006 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens macht die Beklagte insbesondere geltend, dass ein Widerruf nach § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB ausgeschlossen gewesen sei. Sie bestreitet das Vorbringen des Klägers, dass der vereinbarte Kaufpreis von 99.000,00 EUR für die Eigentumswohnung sittenwidrig hoch sei.

Bezüglich der streitgegenständlichen Eigentumswohnung ist in zweiter Instanz unstreitig, dass die Beklagte diese am 13. September 2005 an die G...gesellschaft mbH & Co. S... KG übertragen hat, die wiederum mit Kaufvertrag vom 01. November 2005 die Wohnung an die Eheleute K... veräußert hat. Letztere wurden am 26. April 2006 ausweislich des von dem Kläger vorgelegten Grundbuchauszuges (Bl. 395 ff d. A.) aufgrund der Auflassung vom 01. November 2005 als neue Eigentümer in das Wohnungsgrundbuch von T... des Amtsgerichts Köpenick Bl. 18123 N eingetragen. In diesem Zusammenhang wurde in Abt. III des Grundbuches am 15. Dezember 2005 eine Grundschuld über 241.420,00 EUR zugunsten der D...bank AG B... eingetragen. Nach Hinweis des Senates im Termin vom 29. Mai 2008, dass aufgrund der Eintragung der Eheleute K... als neue Eigentümer in das Wohnungsgrundbuch die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür sei, dass sie ihre Pflicht zur Übereignung der an den Kläger veräußerten Wohnung gemäß dem Kaufvertrag vom 21. Februar 2005 nach wie vor erfüllen könne, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 23. Juni 2008 ausgeführt, dass es auf ein angebliches Unvermögen ihrerseits zur Verschaffung des Eigentums an der Wohnung nicht ankomme. Bevor der Kläger die Eintragung einer Auflassungsvormerkung oder gar Umschreibung verlangen könne, sei er nach dem Kaufvertrag verpflicht, den Kaufpreis auf das Notaranderkonto zu zahlen; nur er könne die Kaufvertragsabwicklung in Gang bringen. Solange dies nicht geschehe, schulde die Beklagte weder die Eintragung einer Vormerkung noch die Eigentumsübertragung selbst. Gleichzeitig hat sie jedoch mit diesem Schriftsatz eine notariell beurkundete Vollmacht (UR-Nr. 1616/2008 der Notarin F... in St...) vorgelegt, wonach die Komplementärin der Beklagten unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB befugt ist, alle mit dem Verkauf des Grundstücks im Zusammenhang stehenden Rechtsgeschäfte abzuschließen, insbesondere Kaufverträge abzuschließen, die Auflassung zu erklären und entgegenzunehmen, Belastungen des verkauften Grundbesitzes einschließlich der Unterwerfung des jeweiligen Grundstückseigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung vorzunehmen. Im Innenverhältnis wurde diese Vollmacht von den Eheleuten K... in dieser Urkunde dahingehend beschränkt, dass von ihr nur Gebrauch gemacht werden darf, wenn ein Kaufpreis von mindestens 125.000,00 EUR kaufvertraglich für die Eigentumswohnung vereinbart wird.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29. Dezember 2005 - Az.: 17 O 193/05 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens die angefochtene Entscheidung.

Er macht weiter geltend, der in dem Kaufvertrag vom 21. Februar 2005 vereinbarte Kaufpreis von 99.000,00 EUR übersteige, wie der Verkauf vergleichbarer Eigentumswohnungen in der ...str. 53 und 45 zeige, deren Verkehrswert um mehr als 100 %. Der Vollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde stehe darüber hinaus der Einwand der Unmöglichkeit entgegen; die Beklagte sei nicht mehr in der Lage, die in dem Kaufvertrag mit dem Kläger vereinbarte Gegenleistung zu erbringen und könne deswegen auch nicht mehr die Vollstreckung aus der Urkunde betreiben. Das Verhalten der Beklagten sei insoweit grob treuwidrig.

Der Senat hat zu dem Verkehrswert der streitgegenständlichen Eigentumswohnung Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. N... Ke... vom 13. März 2007 (Bl. 299 ff d. A.) und vom 23. Juli 2007 (Bl. 405 ff d. A.) und hinsichtlich der Anhörung des Sachverständigen auf das Terminsprotokoll vom 29. Mai 2008 (Bl. 451 ff d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache bleibt das Rechtsmittel indes ohne Erfolg.

1.

Allerdings steht der Vollstreckung aus der streitgegenständlichen Kaufvertragsurkunde entgegen der Auffassung des Landgerichts der vom Kläger erklärte Widerruf des Kaufvertrages nicht entgegen. Auch wenn der Kläger durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz bzw. in seiner Wohnung zum Abschluss des Grundstückskaufvertrages bestimmt worden sein mag - das Vorliegen dieser Voraussetzung wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt - ist der Widerruf entgegen der Auffassung des Landgerichts nach § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB ausgeschlossen, weil die Willenserklärung des Klägers durch einen Notar beurkundet worden ist.

a) Das Landgericht dürfte allerdings zutreffend davon ausgegangen sein, dass der Kläger am 21. Februar 2005 von dem Mitarbeiter D... der Firma B... GmbH in einer Weise zu dem Abschluss des Kaufvertrages veranlasst worden ist, die grundsätzlich die Voraussetzungen des § 312 Abs. 1 BGB für den Widerruf eines Haustürgeschäftes erfüllt. Danach fand der Beratungstermin in den Räumen der B... GmbH am 21. Februar 2005 gegen 16.30 Uhr statt, nachdem zuvor am 15. Februar 2005 in der Wohnung des Klägers eine erste Besprechung stattgefunden hatte, bei der aber ein konkretes Objekt noch nicht vorgeschlagen worden war. Die Beklagte trägt in diesem Zusammenhang selbst vor, dass sie erst an diesem Tag, nämlich am 21. Februar 2005, der B... GmbH ein Exposé des konkreten Objektes mit dem Entwurf eines Kaufvertrages überlassen habe. Der Kläger trägt hierzu vor, er habe nur kurz einen flüchtigen Einblick in dieses Prospekt nehmen dürfen, und zwar auf das Umschlagfoto und den Lageplan. Bereits gegen 18.30 Uhr hat dann der Notartermin zur Beurkundung des Kaufvertrages über die streitgegenständliche Wohnung stattgefunden.

Entgegen der Regelung in § 12 Abs. 2 dieses Kaufvertrages steht damit bereits fest, dass der Kläger kein entsprechendes Kaufvertragsmuster vor bereits mehr als 2 Wochen vom Verkäufer erhalten hat. Damit dürfte bereits aufgrund des äußeren Ablaufes feststehen, dass dem Kläger trotz der notariellen Beurkundung kaum die Gelegenheit blieb, das Angebot der Beklagten zu prüfen und die Vor- und Nachteile des Rechtsgeschäftes abzuwägen.

b) Gleichwohl ist der Widerruf nach § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB ausgeschlossen.

Der Bundesgerichtshof hatte für die entsprechende Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HausTWG ausdrücklich festgestellt, dass ein Widerruf bei einer notariell beurkundeten Erklärung ausscheidet, auch wenn die Regelung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 HausTWG hinter den Vorgaben der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen angebahnten Verträgen (ABlEG Nr. L 372 vom 31. Dezember 1985, S. 31) zurückbleibe; angesichts des klaren Gesetzeswortlautes bleibe für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum (BGH NJW 2004, 154, 155; ZIP 2003, 1692, 1695).

Auch wenn man, wie das Landgericht, eine richtlinienkonforme Auslegung unter Berücksichtigung des in § 312 f S. 2 BGB normierten Umgehungsverbotes in Betracht zieht und dann, wenn die Haustürsituation auch noch im Notartermin fortwirkt und aufdrängt, einen Widerruf trotz notarieller Beurkundung zulassen will, kommt ein solcher Widerruf gleichwohl nicht in Betracht. Einer derartigen - richtlinienkonform - Auslegung stehen rechtliche Gründe entgegen.

Das OLG Stuttgart hat in seiner vom Landgericht zitierten Entscheidung (BB 1999, 1453, 1454) zwar ausdrücklich ausgeführt, dass die Richtlinie vom 20. Dezember 1985 die notarielle Beurkundung als Ausschlussgrund für die Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes nicht nenne und dann, wenn Abweichungen zur Richtlinie bestünden, eine gemeinschaftskonforme Auslegung der EG-Richtlinie vorzunehmen sei. Das OLG Stuttgart hat aber weiter zutreffend ausgeführt, dass die genannte Richtlinie in Art. 3 Abs. II a) Verträge über den Erwerb von Immobilien aus ihrem Anwendungsbereich ausdrücklich ausnimmt.

Damit wäre aber selbst bei einer richtlinienkonformen Auslegung ein Widerruf des Klägers deshalb nicht möglich, weil Kaufverträge über Immobilien von der Verbraucherschutzrichtlinie nicht erfasst werden. Vor diesem Hintergrund wird man jedenfalls bei Kaufverträgen gem. § 311 b Abs. 1 BGB davon ausgehen müssen, dass nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB ein Widerruf nach § 312 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommt, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich trotz der notariellen Beurkundung die "Haustürsituation" bei Abschluss des Vertrages tatsächlich fortgewirkt hat (in diesem Sinne auch Münchener Kommentar/Ullmer, § 312 BGB Rn. 85, der den Ausnahmetatbestand des § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB auf Verträge über dingliche oder obligatorische Rechte an oder mit Bezug auf Immobilien beschränken will).

2.

Der Kläger kann der Vollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde auch nicht entgegenhalten, dass der mit der Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig ist, weil der vereinbarte Kaufpreis von 99.000,00 EUR den Verkehrswert der Eigentumswohnung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages um ca. 100 % übersteigt. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme zum Verkehrswert der Eigentumswohnung liegt der Verkehrswert dieser Wohnung bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages bei 62.000,00 EUR.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. Ke... hat in einem Gutachten vom 13. März 2007 und - auf die Einwände des Klägers hin - in seinem Ergänzungsgutachten vom 23. Juli 2007 nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, wie er zu diesem Verkehrswert von 62.000,00 EUR gelangt ist. Auf die Ausführungen in diesen Gutachten wird insoweit Bezug genommen.

Die Einwände des Klägers gegen dieses Sachverständigengutachten führen, auch unter Berücksichtigung der Anhörung des Sachverständigen Ke..., zu keinem anderen Ergebnis.

a) Dem Einwand des Klägers, entgegen der Einschätzung des Sachverständigen befinde sich die Eigentumswohnung in einer einfachen Wohnlage, ist der Sachverständige überzeugend entgegengetreten und hat ausgeführt, dass sich seine Einordnung als mittlere Wohnlage als Ergebnis einer offiziellen Wohnlagenabfrage bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung B... darstelle. Er habe sich für die Einordnung und für die Ermittlung der Lage als mittlere Wohnlage an die Kriterien des veröffentlichten Mietpreisspiegels gehalten. Nach diesen Kriterien ergebe sich für die ...straße 51 eine mittlere Wohnlage. Es sei durchaus möglich, dass die Wohnlage innerhalb einer Straße unterschiedlich eingeordnet werden könne. Er habe für sein Gutachten aber die konkrete Lage des betreffenden Objektes ermittelt und zugrunde gelegt.

b) Dem Einwand der Beeinträchtigung der Wohnung durch unzureichenden Lichteinfall könne er, der Sachverständige, sich nicht anschließen. Aus dem dem Gutachten beigefügten Lageplan ergebe sich, dass sämtliche Räume der Wohnung über ein Fenster verfügten. Diese Fenster erstreckten sich nahezu oder fast über die ganze Wandfläche. Auch die Lage der Wohnung sei nach der Sonneneinstrahlung optimal ausgerichtet. Küche und Schlafzimmer seien nach Osten ausgerichtet und dürften daher Morgensonne haben, Wohnzimmer und Kinderzimmer verfügten jeweils über ein Fenster, das nach Südwesten ausgerichtet sei. Es sei zwar richtig, dass sich in der Straße Bäume befänden; er habe die Wohnung aber auch von innen her besichtigt und von daher den Eindruck gewonnen, dass eine überdurchschnittliche Lichtbeeinträchtigung nicht vorhanden sei. Bei der ...straße handele es sich auch um eine Wohnstraße, die von den Wohnanliegern genutzt werde, aber nicht um eine Durchgangsstraße.

c) Entgegen der Darstellung des Klägers habe er in seinem Gutachten nicht ausgeführt, dass die Wohnung einen Blickkontakt zur S... habe, wohl habe er aber ausgeführt, dass die S... über die vorhandenen Grünanlagen fußläufig erreicht werden könne. Lediglich dies habe er im Rahmen seiner Bewertung berücksichtigt. Hinsichtlich der zugrunde zu legenden Geschossflächenzahl von 1,5 statt wie in dem Privatgutachten von 1,3 hat sich der Sachverständige bei seiner Anhörung auf seine Ausführungen auf Seite 5 des Ergänzungsgutachtens bezogen.

d) Auf den Einwand hin, er habe selbst einen Kaufvertrag ermittelt, der für eine vergleichbare Wohnung einen Kaufpreis von 47.500,00 EUR ausweise, hat der Sachverständige bei seiner Anhörung ausgeführt, er habe diesen Kaufvertrag aus objektiven Gründen mit angegeben, um deutlich zu machen, dass auch andere Preise gezahlt würden. Die näheren Umstände, wie dieser Preis von 47.500,00 EUR zustande gekommen sei, könne er aber nicht darlegen und diese seien ihm auch nicht bekannt. Er habe aber auch als Vergleichspreis einen weiteren Verkaufsfall mit einem Kaufpreis über 76.000,00 EUR angeführt. Hinsichtlich des Mietpreises seien bei der Ertragswertberechnung die nachhaltig erzielbaren Mieten zugrunde zu legen. Dies seien die Anforderungen für die Erstellung eines ordnungsgemäßen Sachverständigengutachtens. Bei der Ermittlung dieser nachhaltig erzielbaren Miete sei er auf den Wert von 4,98 EUR/qm gekommen. Dies sei auch das Ergebnis einer Mietpreisabfrage nach dem Mietpreisspiegel, wie sich aus der Anlage 2 seines Ergänzungsgutachtens ergebe.

Damit steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senates fest, dass dem Kläger der ihm obliegende Nachweis, dass der vereinbarte Kaufpreis von 99.000,00 EUR den Verkehrswert der Eigentumswohnung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages mit der Beklagten um 100 % übersteige, nicht gelungen ist. Dies führt dazu, dass der Kaufvertrag der Parteien nicht nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig ist und der Einwand der Nichtigkeit des Kaufvertrages der Vollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde nicht im Wege der Vollstreckungsabwehrklage entgegengehalten werden kann.

3.

Der Kläger kann der Vollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde materiell-rechtlich aber mit Erfolg entgegenhalten, dass der Beklagten deren Verpflichtung aus dem Kaufvertrag vom 21. Februar 2005, dem Kläger lastenfreies Eigentum an der Eigentumswohnung zu verschaffen, durch die Weiterveräußerung an Dritte unmöglich geworden ist.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Einwand der Unmöglichkeit nicht entgegen, dass nach § 2 des Kaufvertrages der Kaufpreis zunächst vom Kläger bis zum 18. März 2005 auf ein Notaranderkonto einzuzahlen war und nach § 4 des Kaufvertrages nachfolgend erst dann an die Beklagte ausgekehrt werden durfte, wenn u. a. zugunsten des Klägers eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden war und durch entsprechende schuldrechtliche Erklärungen von Gläubigern die Löschung eingetragener Belastungen sichergestellt worden war und nach § 7 des Kaufvertrages der Umschreibungsantrag erst nach Auszahlungsreife des Kaufpreises von dem Notar gestellt werden durfte.

Trotz dieser durch entsprechende Abreden gesicherten Vorleistungspflicht des Klägers hinsichtlich seiner Verpflichtung, den Kaufpreis zunächst auf ein Notaranderkonto einzuzahlen, kann die Vollstreckung wegen dieses einzuzahlenden Kaufpreises gleichwohl nicht betrieben werden, wenn feststeht, dass die Beklagte ihrerseits zur Erfüllung ihrer kaufvertraglichen Verpflichtungen, nämlich zur Verschaffung lastenfreien Eigentums an der Eigentumswohnung, nicht mehr in der Lage ist, ihr diese Verpflichtung vielmehr unmöglich geworden ist. Anhaltspunkte dafür, dass durch diese vertragliche Ausgestaltung der Einzahlung des Kaufpreises zunächst auf ein Notaranderkonto der Einwand der Unmöglichkeit nach §§ 275 Abs. 4, § 326 Abs. 1 BGB (auf das Vertragsverhältnis der Parteien findet das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung) ausgeschlossen werden sollte, sind nicht ersichtlich, ergeben sich jedenfalls nicht aus den vertraglichen Abreden der Parteien. Ist danach der Beklagten die Erfüllung ihrer Pflicht aus dem Kaufvertrag nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden, so kann sie auch nicht mehr den Kaufpreis in der Weise zwangsweise beitreiben, dass er auf ein Notaranderkonto einzuzahlen ist, weil sie nach §§ 275 Abs. 1 und 4, 326 Abs. 1 BGB den Anspruch auf die Gegenleistung verloren hat. Steht danach aber fest, dass Auszahlungsreife hinsichtlich eines auf Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreises nicht mehr entstehen kann, weil durch einen entsprechenden vom Notar zu stellenden Antrag beim Grundbuchamt eine lastenfreie Eigentumsumschreibung auf den Kläger nicht mehr erfolgen könnte, so kann auch nicht mehr verlangt werden, dass der Kaufpreis zunächst auf Notaranderkonto hinterlegt wird.

b) Aufgrund der Weiterveräußerung der streitgegenständlichen Eigentumswohnung durch die Beklagte zunächst an die G...gesellschaft mbH & Co. S... KG, die am 13. Dezember 2005 als neue Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden war sowie die weitere Veräußerung an die Eheleute B... und M... K..., die am 26. April 2006 aufgrund der Auflassung vom 01. November 2005 zu je 1/2 als Eigentümer in das Wohnungsgrundbuch eingetragen worden waren, steht zur Überzeugung des Senates fest, dass die kaufvertragliche Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger lastenfreies Eigentum an der Eigentumswohnung zu verschaffen, nachträglich unmöglich geworden ist.

Die Vorschrift des § 275 BGB n. F. erfasst, im Unterschied zu der Differenzierung nach den Vorschriften des BGB in seiner bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, alle Fälle der Unmöglichkeit, so dass es auf die Differenzierung zwischen anfänglicher und nachträglicher sowie subjektiver und objektiver Unmöglichkeit nunmehr nicht mehr ankommt (Palandt/Heinrichs, § 275 BGB Rn. 4 - 6). Durch die Weiterveräußerung an Dritte, die das Eigentum nachfolgend darüber hinaus auch dinglich belastet haben, wird im vorliegenden Fall die Unmöglichkeit der Erfüllung der kaufvertraglichen Pflichten durch die Beklagte indiziert; diese Indizwirkung hat die Beklagte auch durch ihr ergänzendes Vorbringen nicht entkräftet.

c) Für die Übertragung eines Busbetriebes hat der Bundesgerichtshof das Ergebnis gebilligt, dass durch die zwischenzeitliche Übertragung auf einen Dritten die Übertragung auf den Gläubiger subjektiv unmöglich geworden ist (BGH NJW 1990, 1233). Andererseits ist anerkannt, dass dann, wenn der Dritte bereit ist, dem Schuldner die Sache zu übereignen oder die erforderliche Zustimmung zu erteilen, lediglich § 275 Abs. 2 BGB gilt (Palandt/Heinrichs, § 275 BGB Rn. 25 m.w.N.); auf einen solchen unzumutbaren Aufwand i.S.d. § 275 Abs. 2 BGB beruft sich die Beklagte aber trotz des Umstandes, dass die nunmehrigen Eigentümer einen Verkauf der Eigentumswohnung durch sie in der Weise eingeschränkt haben, dass dies lediglich gegen Zahlung eines Kaufpreises von 125.000,00 EUR erfolgen darf, gleichwohl nicht. Der BGH hat in einer weiteren Entscheidung insoweit ausgeführt (NJW 1999, 2034), eine Leistung sei nicht schon deswegen unmöglich, weil der Schuldner über den Gegenstand nicht mehr verfügen könne und auf ihn auch keinen Anspruch habe. Unmöglichkeit liege vielmehr erst dann vor, wenn feststehe, dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruches auch nicht auf die Sache einwirken könne (so BGHZ 62, 388, 393; BGH WM 1982, 206, 208; BGH NJW 1984, 479). Solange dagegen die Möglichkeit bestehe, dass der Dritte dem Schuldner die Verfügungsmacht wieder einräume oder der Verfügung zustimme, steht sein Unvermögen nicht fest (BGHZ 131, 176, 183). Darlegungs- und beweispflichtig ist dabei grundsätzlich derjenige, der aus der Unmöglichkeit Rechte herleiten will. Dies wäre vorliegend grundsätzlich der Kläger.

Hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist aber weiter anerkannt, da deswegen, weil es dem Gläubiger häufig nicht möglich sei, Umstände vorzutragen, aus denen sich ergebe, dass ein Rückerwerb ausgeschlossen sei und die maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen des Schuldners zum Erwerber dem Gläubiger regelmäßig nicht oder nicht ausreichend bekannt seien, während der Schuldner hierzu ohne weiteres vortragen könne, in den Fällen der Weiterveräußerung an einen Dritten durch diese Weiterveräußerung die Unmöglichkeit indiziert werde, sofern nicht der Schuldner - hier also die Beklagte - darlege, zur Erfüllung willens und in der Lage zu sein (BGH NJW 1999, 2034; NJW 1992, 3234, 3225; WM 1993, 1155, 1156). Diese Grundsätze gelten bei der Veräußerung von Grundstücken sowohl für den Anspruch auf Herausgabe als auch für den auf Auflassung.

Trotz des Umstandes, dass in § 12 des Kaufvertrages vom 21. Februar 2005 die Auflassung von den Parteien bereits erklärt worden war, liegt nach diesen Grundsätzen die Darlegungslast, trotz der Weiterveräußerung an einen Dritten die kaufvertraglichen Verpflichtungen erfüllen zu können, bei der Beklagten. An der Verteilung der Darlegungslast ändert sich auch nichts dadurch, dass der Einwand der Unmöglichkeit vom Kläger im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht wird, denn auch in diesem Fall gelten die allgemeinen Regeln zur materiell-rechtlichen Beweislast und damit auch zur Darlegungslast (m.w.N. Zöller/Herget, § 767 ZPO, Rn. 11).

d) Durch die Vorlage der notariell beurkundeten Vollmacht der nunmehr eingetragenen Eigentümer, der Eheleute M... und B... K... vom 20. Juni 2008 hat die Beklagte bereits nicht hinreichend dargelegt, trotz der Weiterveräußerung an Dritte weiter in der Lage zu sein, ihre Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag vom 21. Februar 2005 gleichwohl erfüllen zu können.

Zwar haben in dieser Vollmacht die eingetragenen Eigentümer die Komplementär GmbH der Beklagten ermächtigt, alle mit dem Verkauf des Grundstücks im Zusammenhang stehenden Rechtsgeschäfte abzuschließen und Erklärungen abzugeben, und zwar auch unter der Befreiung der Beschränkungen des § 181 BGB. Gleichwohl ergibt sich hieraus nicht hinreichend, dass die Beklagte zur Erfüllung nach wie vor in der Lage ist. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob die fehlende Erfüllungsmöglichkeit bereits daraus folgt, dass die eingetragenen Eigentümer einer Veräußerung der Wohnung nur gegen Zahlung eines Kaufpreises von 125.000,00 EUR durch die Erteilung der Vollmacht zugestimmt haben, ein Kaufpreis, der jedenfalls nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages der Parteien des Rechtsstreits den Verkehrswert der verkauften Wohnung um 100 % übersteigt, und sich aus dem Schriftsatz vom 23. Juni.2008 noch nicht hinreichend konkret ergibt, dass die Beklagte willens ist, die Eigentumswohnung zunächst zu einem Kaufpreis von 125.000,00 EUR von den eingetragenen Eigentümern zu erwerben, um sie sodann gegen Zahlung eines Kaufpreises von 99.000,00 EUR an den Kläger weiter-zuveräußern. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang vielmehr, dass zum einen die von den eingetragenen Eigentümern erteilte Vollmacht ihrem Inhalt nach jederzeit widerruflich ist, so dass bereits nicht festgestellt werden kann, dass zum Zeitpunkt der Verkündung dieser Entscheidung die Vollmacht noch weiter fortbesteht. Trotz des Umstandes, dass die Vollmachtserteilung den Anforderungen des § 29 GBO genügt, steht damit nicht fest, dass die Beklagte trotz der Weiterveräußerung an einen Dritten gegenwärtig zur Erfüllung des Kaufvertrages mit dem Kläger in der Lage ist. Es kommt hinzu, dass zwischenzeitlich in Abt. III des Grundbuches am 15. Dezember 2005 eine Grundschuld über 241.420,00 EUR ersichtlich auf Veranlassung der neuen Eigentümer eingetragen worden ist. Seitens der Beklagten fehlen in diesem Zusammenhang jegliche Ausführungen dazu, wie sie bei dieser Sachlage ihre nach § 5 des Kaufvertrages vom 21. Februar 2005 bestehenden Verpflichtung, den Kaufgegenstand frei von Belastungen in Abt. III zu übertragen, erfüllen will. Weder wurde eine entsprechende Löschungsbewilligung der eingetragenen Grundschuldgläubigerin in diesem Zusammenhang vorgelegt, noch ist dargelegt worden, in welcher Weise eine solche Lastenfreiheit erreicht werden soll. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus der von den Eigentümern erteilten notariellen Vollmacht.

Hat damit die Beklagte trotz der Weiterveräußerung des Kaufgegenstandes an einen Dritten nicht dargelegt, weiterhin zur Erfüllung des Kaufvertrages mit dem Kläger in der Lage zu sein, so steht fest, dass ihr die Erbringung der geschuldeten Gegenleistung unmöglich geworden ist und sie deswegen auch nicht aus der notariellen Urkunde die Vollstreckung des Kaufpreises, zunächst in der Weise, dass diese auf dem Notaranderkonto einzuzahlen ist, betreiben darf.

e) Der Senat war auch nicht gehalten, der Beklagten einen erneuten Hinweis zu erteilen, dass die ergänzenden Ausführungen in dem Schriftsatz vom 23. Juni 2008 nicht ausreichen, die Erfüllungsmöglichkeit durch die Beklagte darzulegen. Insoweit waren bereits in der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai 2008 hinreichend konkrete Hinweise erteilt worden. Nach dem Inhalt des Protokolls wurde die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sie grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig dafür sei, zur Erfüllung des Kaufvertrages noch in der Lage zu sein und dass ihr bisheriger pauschaler Vortrag, den Kaufvertrag mit dem Kläger erfüllen zu können, in dieser Form nicht ausreiche. Vor diesem Hintergrund wurde der Beklagten nachgelassen, bis zum 26. Juni 2008 schlüssig und substantiiert darzulegen, dass sie in der Lage sei dem Kläger das Eigentum an der streitgegenständlichen Eigentumswohnung zu verschaffen.

Damit ergibt sich aus dem Schriftsatznachlass in Verbindung mit dem zuvor erteilten und protokollierten Hinweis, dass es Sache der Beklagten ist, darzulegen, in der Lage zu sein, die ihr obliegenden und aus dem Kaufvertrag mit dem Kläger folgenden Pflichten nach wie vor zu erfüllen. Dieser Hinweis war durch die Bezugnahme auf die sich aus dem Kaufvertrag ergebenden Pflichten hinreichend konkret. Es ist nicht Sache des Gerichts, dem Schuldner in einem solchen Fall im Einzelnen vorzugeben, durch welche Maßnahmen und Darlegungen er seine weiter bestehende Erfüllungsmöglichkeit darzulegen hat. Auf welche Weise der Schuldner die Erfüllung der von ihm übernommenen vertraglichen Pflichten trotz der Weiterveräußerung an einen Dritten gegenüber seinem Gläubiger sicherstellen will, ist vielmehr allein Sache des Schuldners selbst. Die aus dem Kaufvertrag fließenden Pflichten sind der Beklagten auch hinreichend bekannt.

Daher bedurfte es keines erneuten Hinweises mehr, dass auch die ergänzenden Ausführungen nicht ausreichen, die weiter bestehende Erfüllungsmöglichkeit der Beklagten darzulegen. Die Berufung war nach alledem deswegen zurückzuweisen, weil der Vollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde der Kläger gegenüber der Beklagten den Einwand der Unmöglichkeit erheben kann, weil diese nicht mehr in der Lage ist, ihre kaufvertraglichen Pflichten zu erfüllen.

4.

Es kommt danach nicht mehr darauf an, ob der Kläger unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen wegen der Beklagten zurechenbarer Verletzungen von Beratungspflichten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages dessen Rückabwicklung verlangen kann. Eine Vernehmung des Zeugen D... zu dieser Frage war entbehrlich.

5.

Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich oder dargetan. Insbesondere ist die Frage der Darlegungslast hinsichtlich der Möglichkeit der Erfüllung durch den Schuldner bei Weiterveräußerung einer verkauften Sache an einen Dritten bereits höchstrichterlich geklärt. Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26. März 1999 (NJW 1999, 2034 f.) am Ende ausgeführt hat, der Gläubiger müsse in dem Falle, in dem er, der Gläubiger, trotz Weiterveräußerung der Sache durch den Schuldner an einen Dritten von diesem im Klagewege die Auflassung begehre, diesen Ausnahmetatbestand darlegen, so steht dies dem nicht entgegen, sondern bestätigt die Rechtsauffassung des Senates. Auch der Bundesgerichtshof war in dieser Entscheidung davon ausgegangen, dass im Falle der Weiterveräußerung einer verkauften Sache an den Dritten es grundsätzlich dem Schuldner obliegt, seine weiterbestehende Erfüllungsmöglichkeit darzulegen. Nur dann, wenn der Gläubiger in einer solchen Konstellation gleichwohl Erfüllung verlange, dieser entsprechend darlegungsbelastet sei. Erfüllung wird aber im vorliegenden Verfahren vom Kläger gerade nicht geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 96 ZPO. Da der Kläger mit seinem Einwand, der vereinbarte Kaufpreis sei sittenwidrig hoch, keinen Erfolg hatte, waren ihm die dadurch verursachten Kosten der Beweisaufnahme (Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie eines Ergänzungsgutachtens sowie Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 29.05.2008) gem. § 96 ZPO aufzuerlegen, weil sein Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel insoweit ohne Erfolg geblieben ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.