Normenkette

AktG § 104 II 1

Vorinstanz

LG Flensburg; 28.01.2004; 6 T 7/03

AG Schleswig 7 HRB 0734

Leitsatz

1. Über die gerichtliche Bestellung eine Aufsichtsratsmitglieds nach § 104 Abs. 2 Satz 1 AktG entscheidet das Registergericht ohne Bindung an den Antrag der Beteiligten nach pflichtgemäßem Ermessen. Seine Entscheidung ist vom Rechtsbeschwerdegericht nur auf Ermessensfehler nachprüfbar.

2. Der Antrag auf gerichtliche Bestellung muss schlüssig erkennen lassen, dass der vorgeschlagene Kandidat im Hinblick auf seine Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen einem Mindeststandard genügt. Weiter hat das Registergericht die Voraussetzungen der §§ 100 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und 105 AktG zu beachten.

3. Der Fall, dass der Kandidat Vorstand eines im Wettbewerb stehenden Unternehmens ist, wird vom AktkG nicht erfasst und kann nicht von vornherein dazu führen, dass er als zu bestellendes Aufsichtsratsmitglied nicht in Betracht kommt. Die gleichzeitige Zugehörigkeit zu den Organen konkurrierender Unternehmen ist nach geltendem Recht zulässig. Die sich aus daraus entstehenden Interessenkonflikten ergebenden Probleme werden nach den allgemein geltenden Regeln gelöst.

4. Eine Konkurrenzsituation, welche den wesentlichen Kernbereich des Unternehmens betrifft und zu einer dauerhaften schwerwiegenden Pflichtenkollision bei der Ausübung des Amtes als Aufsichtsrat führen würde, steht einer Bestellung entgegen.

5. Wird der Antrag auf gerichtliche Bestellung vom Vorstand des Unternehmens gestellt, so ist jeder Aktionär nach § 20 Abs. 1 FGG berechtigt, gegen den Bestellungsbeschluss des Registergerichts sofortige Beschwerde einzulegen.

2 W 46/04

Tenor

In der Handelsregistersache

hat der 2. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten vom 5.03.2004 gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Flensburg vom 28.01.2004 am 26.04.2004 beschlossen:

Tenor

Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beteiligte hat die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde zu tragen.

Er hat auch die der Betroffenen insoweit entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert beträgt 50.000 Euro.

Gründe

Nach § 7 Abs. 1 der Satzung der Betroffenen besteht ihr Aufsichtsrat aus 12 Mitgliedern, von denen 6 von der Hauptversammlung und weitere 6 nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976 gewählt werden. Am 4.08.2003 schied der von der Hauptversammlung gewählte Y. durch Niederlegung seines Mandats aus dem Aufsichtsrat aus. Der Vorstand der Betroffenen hat beim Registergericht beantragt, ihren Aufsichtsrat um den Diplom-Betriebswirt X. nach § 104 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 AktG zu ergänzen. Dazu hat der Vorstand eingereicht u. a. die Erklärung des Herrn X vom 20.07.2003 und die Niederschrift über die Sitzung des Aufsichtsrats vom 4.08.2003. In der Erklärung hatte Herr X angegeben, er sei nicht gehindert, das Amt anzutreten, da auf seiner Seite keine entgegenstehenden Rechtsgründe - insbesondere etwaige Interessenkonflikte - bestünden. Derzeit sei er Aufsichtsratsmitglied bei der .A-GmbH in Z. Gemäß TOP 6 der Niederschrift hatte der Aufsichtsratsvorsitzende erklärt, Herr X sei stellvertretender Vorstandsvorsitzender bei Firma B gewesen und derzeit als Vorstand bei Firma C tätig. Er werde auf eigenen Wunsch in absehbarer Zeit aus dem Vorstand dieser Firma ausscheiden. Firma C ist eine bundesweite Anbieterin von Festnetztelefonie und Internetzugängen. Dasselbe Gebiet bedient die D - AG, ein börsennotiertes Unternehmen mit eigenem Vorstand und Aufsichtsrat, an dem die Betroffene einen Anteil von 53% hält. Der Aufsichtsrat hatte einstimmig den Vorstand ermächtigt, beim Registergericht zu beantragen, Herrn X .zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Mitglied des Aufsichtsrats zu bestellen. Diesem Antrag ist das Registergericht durch Beschluss vom 29.08.2003 nachgekommen. Dagegen hat der Beteiligte - ein Aktionär der Betroffenen - sofortige Beschwerde eingelegt. Er hat geltend gemacht, das Registergericht habe bei der Bestellung sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, weil Herr X noch amtierender Vorstand eines Unternehmens sei, mit dem die Betroffene in unmittelbarem und wesentlichem Wettbewerb stehe. Dabei seien die Betroffene (Muttergesellschaft) und die D - AG (Tochtergesellschaft) als verbundene Unternehmen einheitlich zu sehen. Auf Grund seiner Informationen und seines Einflusses auf Entscheidungen als Aufsichtsrat der Betroffenen könne Herr X als Vorstand der Firma C dieser zum Nachteil der Betroffenen Wettbewerbsvorteile verschaffen. Eine solche Bestellung verstoße auch gegen Bestimmungen des "Deutschen Corporate Governance Kodex" (in der Fassung vom 30.06.2003). Die Betroffene hat erwidert, die beanstandete Bestellung entspreche dem Unternehmensinteresse. Das Renommee und die Branchenkenntnisse des Herrn X, der am 30.04.2004 bei der Firma C ausscheiden werde, hätten gesichert werden sollen, bevor er einem anderen Ruf folgen würde. Die beschriebene Konkurrenzsituation sei nicht gegeben, weil Festnetztelefonie und Internetzugänge nicht zu ihrem Geschäftsbereich gehörten. Insoweit sei sie nur eine Holdinggesellschaft und habe auf die operative Führung der D - AG keinen Einfluß. Ihr eigenes operatives Gebiet sei der Mobilfunk. Im übrigen hindere die Tätigkeit des Herrn X als Vorstand seine Bestellung zum Aufsichtsrat mangels gesetzlicher Verbote von vornherein nicht.

Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde am 28.01.2004 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Herr X zum Aufsichtsrat der Betroffenen bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung (19.05.2004) bestellt werde. Zur Begründung hat es ausgeführt: Es könne offenbleiben, ob der Beteiligte beschwerdeberechtigt sei. Jedenfalls sei das Rechtsmittel unbegründet. Die persönlichen Voraussetzungen des § 100 AktG lägen für Herrn X vor. Ferner habe er die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben gebotenen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen. Er besitze auch die erforderliche Unabhängigkeit. Bei Firma C handele es sich nicht um einen unmittelbaren und wesentlichen Wettbewerber der Betroffenen, weil diese nicht auf dem Gebiet der Festnetztelefonie und Internetzugänge tätig sei. Im übrigen spreche der "Deutsche Corporate Governance Kodex" nur Empfehlungen aus. Die Gesellschaften könnten hiervon abweichen, seien dann aber verpflichtet, dies jährlich offenzulegen. Letztlich scheide Herr X ohnehin bis April 2004 bei Firma C aus, jedenfalls sei nunmehr seine Tätigkeit höchstens bis zur nächsten Hauptversammlung begrenzt. Die Aktionäre sollten entscheiden, ob sie ihn akzeptieren. Gegen diesen Beschluss, auf den wegen weitere Einzelheiten Bezug genommen wird (Blatt 217 bis 221 d.A.), richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten, der die Betroffene entgegengetreten ist.

Die nach §§ 145 Abs. 1, 146 Abs. 2, 27, 29, 20 Abs. 1, 22 Abs.1 FGG; 104 Abs. 2 Satz 4 AktG zulässige sofortige weitere Beschwerde ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts (§§ 27 FGG; 546 ZPO).

Die Erstbeschwerde war - was das Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen nachzuprüfen hat (Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rn. 15) - entgegen der Auffassung der Betroffenen zulässig. Insbesondere war der Beteiligte nach § 20 Abs. 1 FGG beschwerdeberechtigt. Durch die Bestellung des Kandidaten X zum Aufsichtsrat nach § 104 Abs. 2 Satz 1 AktG auf Antrag des Vorstands war der Beteiligte in seiner materiellen Rechtsstellung (vgl. Keidel/Kahl, § 20 Rn. 10) betroffen. Diese beruht darauf, dass er als ebenfalls antragsberechtigter Aktionär (§ 104 Abs. 1 Satz 1 AktG) durch die Bestellung einer von ihm nicht vorgeschlagenen Person zum Aufsichtsratsmitglied in seinen Rechten beeinträchtigt sein kann (OLG Dresden NJW-RR 1998, 830; Jansen, FGG, 1970, § 145 Rn. 32; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 104 Rn. 21; Semler in Münchener-Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 104 Rn. 105, 113; a.A. ohne Begründung Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 104 Rn. 5).

Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 104 Abs. 2 Satz 1 AktG grundsätzlich ohne Bindung an den Antrag der Beteiligten nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgt (BayObLG NJW-RR 1998, 330; Semler § 104 Rn. 75 m.w.Nw.). Ermessensentscheidungen sind auf weitere Beschwerde nur begrenzt nachprüfbar. Zu überprüfen ist lediglich, ob das bestellende Gericht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen einen Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht hat, von ungenügenden oder verfahrenswidrig zustande gekommenen Tatsachenfeststellungen ausgegangen ist, wesentliche Umstände unerörtert gelassen oder Umstände mitberücksichtigt hat, die nach der ermächtigenden Norm nicht maßgebend sind (Keidel/Meyer-Holz § 27 Rn. 23). Die angefochtene Entscheidung enthält derartige Fehler nicht.

Der vorgenannte Antrag muss zunächst schlüssig erkennen lassen, dass der vorgeschlagene Kandidat - wie auch bei einer Wahl von der Hauptversammlung nach § 101 Abs. 1 AktG - im Hinblick auf seine Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen einem Mindestmaßstab genügt (Semler § 104 Rn. 84). Das ist vorliegend der Fall, wie auch der Beteiligte nicht in Abrede stellt. Ferner hat das Landgericht die Voraussetzungen der §§ 100 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und 105 AktG, die Regeln zur Vermeidung von Interessenkonflikten enthalten, beachtet. Der Kandidat unterfällt keinem dieser Verbote. Der Fall, dass er - hier zunächst unterstellt - Vorstand eines im Wettbewerb zur Betroffenen stehenden Unternehmens ist, wird vom Gesetz nicht erfasst und kann deshalb nicht von vornherein dazu führen, dass er als - auch als zu bestellendes - Aufsichtsratsmitglied der Betroffenen nicht in Betracht kommt. Die gleichzeitige Zugehörigkeit zu den Organen konkurrierender Unternehmen ist nach geltendem Recht zulässig (Mertens § 100 Rn. 11; Dreher JZ 1990, 896, 898; Werner ZHR 145 (1981) 252, 257; Marsch-Barner in Semler, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, S. 645; vgl. zum Doppelmandat auch RGZ 165, 69, 80 ff. ; BGHZ 39, 117, 122 ff.; a. A. jedenfalls bei Unternehmen, die im Kernbereich ihres Gegenstandes Konkurrenten sind: Lutter, ZHR 159 (1995) 287, 303; Scheffler DB 1994, 793, 795). Das Gesetz geht davon aus, dass die sich aus einer solchen Konfliktlage ergebenden Probleme nach den allgemein geltenden Regeln gelöst werden. Das Aufsichtsratsmitglied muss sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben allein vom Interesse des beaufsichtigten Unternehmens leiten lassen (vgl. BGH NJW 1980, 1629, 1630 mit Anm. von Ulmer NJW 1980, 1603, 1604). Insbesondere ist es zur Verschwiegenheit verpflichtet (§§ 116 Satz 2, 404 AktG). Kommt es zu einer anders nicht lösbaren Pflichtenkollision im Einzelfall, so ist zu erwarten, dass das Aufsichtsratsmitglied dies offenbart und von seiner Mitwirkung absieht (Semler § 100 Rn. 149, 150; Werner S. 265). Ferner kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass ungeachtet absehbarer Konfliktlagen es dem auch vom bestellenden Gericht als Ermessensrichtlinie zu beachtenden Unternehmensinteresse dienlich sein kann, das Renommee und die Erfahrungen eines Kandidaten gerade auf Grund seiner Verbindungen einzusetzen (Dreher S. 899). Dies entspricht durchaus auch der Praxis. Bekanntlich gehörte ein früherer Vorsitzender der IG Metall den Aufsichtsräten von VW und Daimler an, ohne dass - soweit ersichtlich oder bekannt - eines der konkurrierenden Unternehmen dadurch Schaden genommen hätte. Angesichts des eingangs genannten gesetzlichen Katalogs und der Tatsache, dass der Gesetzgeber wiederholt Gelegenheit hatte, die bekannte Problematik in Änderungen des AktG zu fassen, verbietet sich auch die Annahme einer analogen Anwendung (Mertens § 100 Rn. 11; Marsch-Barner S. 644). Vielmehr folgt aus §§ 105 Abs. 2 Satz 4, 88 AktG, dass ein Wettbewerbsverbot für die Mitglieder eines Aufsichtsrats generell nicht besteht (Marsch-Barner S. 644). Diesem Ergebnis stehen auch die Empfehlungen des "Deutschen Corporate Governance Kodex" (insbesondere Nr. 5.4.2) nicht entgegen. Seine Vorschriften haben weder unmittelbare noch mittelbare Gesetzeskraft und stellen auch keinen Handelsbrauch dar (Semler § 161 Rn. 29, 32; Berg WM 2002, 1569, 1571). Die Abgabe einer Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG sieht vor, dass von den Empfehlungen abgewichen werden kann, dies indessen erklärt werden muss.

Allerdings könnte eine Konkurrenzsituation, welche dauerhaft die gesamte Tätigkeit und den wesentlichen Kernbereich der Unternehmen betrifft, dazu führen, dass das Aufsichtssratsmitglied wegen der erwähnten Pflichtenkollision gehindert wäre, sein Amt überhaupt wahrzunehmen. Insoweit wäre es sinnwidrig, einen Kandidaten zu wählen oder zu bestimmen, der voraussehbar sein Amt auf Dauer nicht ausüben kann und deshalb gehalten wäre, es niederzulegen (Semler § 100 Rn. 161; Marsch-Barner S. 645). Eine solche Situation besteht vorliegend, wie das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, jedoch nicht. Die Betroffene befasst sich zunächst unmittelbar mit dem Mobilfunkgeschäft, das Firma C gar nicht betreibt. Zum konkurrierenden Bereich Festnetz/Internet hat die Betroffene vorgetragen, dieser sei bei der D - AG gebündelt. Jene sei selbst ein börsennotiertes Unternehmen, an dem sie - die Betroffene - einen Anteil von 53 % halte. Deren Geschäfte würden von einem unabhängigen Vorstand geführt und von einem eigenen Aufsichtsrat überwacht. Sie betrachte den Anteil an der D - AG als Finanzbeteiligung, auf "dessen operative Führung" sie keinen Einfluss nehme. Entsprechend seien die operativen Angelegenheit der D - AG grundsätzlich nicht Gegenstand der Erörterungen im Aufsichtsrat. Dem steht nicht die Behauptung des Beteiligten entgegen, die Betroffene und die D - AG seien verbundene Unternehmen (vgl. § 271 Abs. 2 HGB). Darunter sind im Sinne des AktG Unternehmen zu verstehen, die rechtlich selbständig und wirtschaftlich in unterschiedlich starkem Maße miteinander verbunden sind (vgl. Wohlgemuth DStR 1991, 1495). Danach besagt dieser Tatbestand als solcher nichts darüber, ob und in welchem Umfang das Mutterunternehmen Einfluss auf das Tochterunternehmen nimmt. Dies ist vielmehr abhängig davon, welche Regelungen generell oder im Einzelfall von beiden getroffen worden sind (z.B. von einem Beherrschungsvertrag) und inwieweit das Mutterunternehmen überdies hiervon Gebrauch macht (Wohlgemuth S. 1496 ff.). Für die Darstellung der Beteiligten spricht der Umstand, dass seinerzeit die 11 Mitglieder (also auch die 6 nach dem Mitbestimmungsgesetz gewählten Mitglieder) ihres Aufsichtsrats und auch ihr Vorstand bei dem Vorschlag des Kandidaten X offenbar keinen rechtserheblichen Interessenkonflikt gesehen haben, weil sie andernfalls "sehenden Auges" in Kauf genommen hätten, dass die Gefahr besteht, das künftige Mitglied des Aufsichtsrats werde dem Unternehmensinteresse der Betroffenen zu wider handeln. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte. Ermittlungen des Landgerichts nach § 12 FGG waren demnach insoweit nicht veranlasst. Sollte im Projekt "Herkules" die Betroffene die "Federführung" übernommen haben, so besteht derzeit kein Konkurrenzverhältnis zur Firma C, weil diese keinem der daran beteiligten Konsortien angehört.

Mit dieser Entscheidung ist die Gegenvorstellung gegen den Senatsbeschluss vom 15.03.2004 erledigt. Diese wäre als unbegründet zurückzuweisen gewesen. Insoweit ist allerdings richtig zu stellen, dass sich das Zitat aus Keidel/Kahl auf die 14. - nicht auf die 15. - Auflage bezog. In der 15. Auflage findet sich die in Bezug genommene Kommentierung unter Keidel/Sternal § 24 Rn. 15 und Keidel/Schmidt § 12 Rn. 171.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 131 KostO, 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.