Vorinstanz

VG Köln; 10.03.2005; VG 1 K 6304/03

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 19. Juli 2005 durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e und {GESPERRT:BEGINN}Vormeier{GESPERRT:ENDE} beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 10. März 2005 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 50 000 EUR festgesetzt.

Die allein auf den Zulassungsgrund eines Verfahrensmangels im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Revision nicht deshalb zuzulassen, weil das Verwaltungsgericht die Klage mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig abgewiesen hat.

In der Abweisung einer Klage durch Prozess- statt durch Sachurteil kann ein Verfahrensmangel liegen (vgl. Beschluss vom 4. Juli 1968 - BVerwG 8 B 110.67 - BVerwGE 30, 111 <113>). Ein Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nur dann in einer dem § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Weise gerügt, wenn er sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht substantiiert und schlüssig dargetan ist (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14; Beschluss vom 18. März 1982 - BVerwG 9 CB 1076.81 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 35 S. 8). Dem trägt die Beschwerde nicht ausreichend Rechnung.

Das Verwaltungsgericht ist ersichtlich von den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis entwickelten Grundsätzen ausgegangen. Danach ist das vom Gericht von Amts wegen zu prüfende allgemeine Rechtsschutzinteresse als Voraussetzung der Zulässigkeit einer Klage unter anderem dann nicht gegeben, wenn der Kläger mit der Klage eine Verbesserung seiner Rechtsstellung nicht erreichen kann, wenn also die Inanspruchnahme des Gerichts sich als für die subjektive Rechtsstellung des Klägers zurzeit nutzlos darstellt (vgl. Beschluss vom 11. März 1992 - BVerwG 5 B 32.92 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 254 S. 37 f.; Urteil vom 17. Dezember 1980 - BVerwG 6 C 139.80 - BVerwGE 61, 246 <247>; Beschluss vom 28. August 1987 - BVerwG 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 <91>). Deshalb fehlt das allgemeine Rechtsschutzinteresse, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen kann. Von diesen Grundsätzen hat sich das Verwaltungsgericht leiten lassen. Es hat im Einzelnen dargelegt, dass trotz fortbestehender Regelungswirkung der streitigen Entgeltgenehmigung auch gegenüber der Klägerin diese von einer rückwirkenden Aufhebung der Genehmigung offensichtlich keinen Vorteil hätte, weil eine Nacherhebung von Entgelten ausscheide und auch mit Blick auf Schadensersatzansprüche und Unterlassungsklagen gegenüber der Beigeladenen mit der Aufhebung der Entgeltgenehmigung kein Vorteil für die Klägerin einherginge. Soweit die Klägerin der Auffassung ist, die Verneinung des Rechtsschutzinteresses sei schon deshalb verfahrensfehlerhaft, weil das Verwaltungsgericht diese nicht begründet habe, ist dies offensichtlich unzutreffend und genügt schon deshalb nicht den Begründungsanforderungen für eine Nichtzulassungsbeschwerde.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Verwaltungsgericht habe das allgemeine Rechtsschutzinteresse deshalb zu Unrecht verneint, weil eine Aufhebung der streitigen Entgeltgenehmigung für sie mit Blick auf einen Schadensersatzprozess gegen die Beigeladene von Vorteil wäre. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, ein Schadensersatzanspruch sei mangels Verschulden der Beigeladenen offensichtlich nicht gegeben, weil das streitige Entgelt genehmigt gewesen sei, die als verletzt angenommenen drittschützenden Bestimmungen zum Prüfungsgegenstand der Genehmigungsbehörde gehört hätten, die Beigeladene verpflichtet gewesen sei, ausschließlich die genehmigten Entgelte zu erheben und diese in dem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes von dem Oberverwaltungsgericht nicht beanstandet worden seien. Soweit sich die Klägerin gegen diese Erwägung wendet, ist bereits fraglich, ob dies schon deshalb nicht den Begründungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügt, weil sie im Kern eine fehlerhafte Subsumtion unter die zutreffend erkannte Prozessvoraussetzung des allgemeinen Rechtsschutzinteresses rügt, was die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels möglicherweise nicht rechtfertigt (vgl. Beschluss vom 16. Februar 1998 - BVerwG 1 B 12.98 - Umdruck S. 3 f.; Beschluss vom 21. Oktober 2004 - BVerwG 3 B 76.04 - Umdruck S. 4). Aber auch, wenn man davon absieht, verhilft der Hinweis der Klägerin auf einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Beigeladenen der Beschwerde nicht zum Erfolg. Es spricht ganz

Überwiegendes dafür, dass die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zutreffen. Dass von der Klägerin herangezogene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2004 (- KZR 7/02 - Umdruck S. 8 ff.) steht dem schon deshalb nicht zwingend entgegen, weil sich der Bundesgerichtshof dort mit der Frage auseinander setzt, ob ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von Art. 86 EGV bzw. Art. 82 EG darin gesehen werden kann, dass ein Telekommunikationsunternehmen die Genehmigung eines Entgelts beantragt, mit dem es seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, was im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt wird. Diese Frage ist nicht notwendig identisch mit derjenigen nach einem Verschulden im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB als Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beigeladene. Davon abgesehen hat der Bundesgerichtshof die Beantwortung der aufgezeigten Frage offen gelassen.

Der Hinweis der Klägerin auf einen Schadensersatzanspruch verhilft der Beschwerde jedenfalls deshalb nicht zum Erfolg, weil angesichts der vom Verwaltungsgericht aufgezeigten und gegen ein Verschulden sprechenden Gesichtspunkte es mit Blick auf die Begründungspflicht des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO geboten gewesen wäre, näher darzulegen, aus welchen Gründen gleichwohl ein auf die Verletzung eines näher bezeichneten Schutzgesetzes bezogenes Verschulden der Beigeladenen als Voraussetzung eines deliktischen Schadensersatzanspruchs in Betracht kommt. Dies ist der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen. Die Klägerin beschränkt sich auf Erwägungen, aus denen aus ihrer Sicht ein Verschulden der Beigeladenen nicht entfallen ist, ohne zugleich konkret darzulegen, dass die Beigeladene den behaupteten Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen schuldhaft begangen hat. Das aber wäre unter den gegebenen Umständen erforderlich gewesen, um der vom Verwaltungsgericht angenommenen offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Schadensersatzprozesses entgegenzutreten.

Davon abgesehen könnte der Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beigeladene ein Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage im vorliegenden Fall möglicherweise nur dann begründen, wenn die Schadensersatzklage bereits anhängig oder mit Sicherheit zu erwarten ist. Es liegt nicht anders als bei dem Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, die zur Klärung einer Vorfrage für einen Zivilrechtsstreit erhoben wird (vgl. dazu Urteil vom 9. Oktober 1959 - BVerwG 5 C 165 und 166.57 - BVerwGE 9, 196 <197 f.>; Urteil vom 6. Mai 1960 - BVerwG 7 C 57.59 - BVerwGE 10, 274 <276>). Dass eine Zivilklage bereits anhängig oder mit Sicherheit zu erwarten ist, muss in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde mit Blick auf § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO substantiiert dargelegt werden, was die Klägerin versäumt hat. Der Hinweis, dass sie bei Wettbewerbsverletzungen der Beigeladenen mit Schadensersatzprozessen reagiere und solche in der Vergangenheit auch erhoben habe, genügt insoweit nicht.

Die Beschwerde hat auch nicht mit Blick auf den Gesichtspunkt von Unterlassungsansprüchen gegen die Beigeladene Erfolg. Soweit der Begründung der Beschwerde entnommen werden könnte, dass die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage deshalb als gegeben ansieht, weil ein Klageerfolg die Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen gegen die Erhebung des streitigen Entgelts von Kunden, die noch den Tarif aktivPlus XXL (neu) nutzten, erleichtere, genügte dies ebenfalls nicht den Begründungsanforderungen. Auch in diesem Zusammenhang ist fraglich, ob den Darlegungsanforderungen bereits deshalb nicht Genüge getan ist, weil die Klägerin im Kern eine fehlerhafte Subsumtion unter eine zutreffend angenommene Prozessvoraussetzung rügt. Davon abgesehen ist die Beschwerde insoweit deshalb nicht ausreichend begründet, weil ein Rechtsschutzinteresse allenfalls dann angenommen werden könnte, wenn die Unterlassungsklage bereits erhoben oder mit Sicherheit zu erwarten ist. Es liegt insoweit nicht anders im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Schadensersatzprozess das Rechtsschutzinteresse an der Durchführung der Anfechtungsklage begründet. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass eine Unterlassungsklage zumindest mit Sicherheit zu erwarten ist.

Soweit die Klägerin ein Rechtsschutzbedürfnis deshalb als gegeben ansieht, weil die Aufhebung der streitigen Genehmigung für Klagen gegen künftige Entgelte vorteilhaft wäre, rechtfertigt dies ebenfalls nicht die Zulassung der Revision. Auch in diesem Zusammenhang ist bereits zweifelhaft, ob die Rüge deshalb nicht den Darlegungsanforderungen genügt, weil sie auf die fehlerhafte Subsumtion unter die zutreffend angenommene Prozessvoraussetzung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses gerichtet ist. Davon abgesehen hat sie jedenfalls deshalb keinen Erfolg, weil die Annahme eines Rechtsschutzinteresses aus dem in Rede stehenden Grund schon deshalb ausscheidet, weil sich die rechtlichen Verhältnisse für die Erteilung von Entgeltgenehmigungen grundlegend geändert haben, so dass nicht hinreichend konkret ist, dass die erstrebte Aufhebung der streitigen Entgeltgenehmigung für künftige Klagen gegen andere Entgeltgenehmigungen von Vorteil sein könnte. Dem nunmehr geltenden Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970) - TKG 2004 -, liegt nämlich eine grundlegend andere Konzeption der Entgeltregulierung zugrunde als dem für die gerichtliche Kontrolle der streitigen Genehmigung noch anwendbaren Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120), zu dem für die Anfechtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. August 2003 (BGBl I S. 1590) - TKG 1996 -. Der generellen ex-ante-Regulierung unterfallen nunmehr nur solche Entgelte für den Netzzugang, die ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für ihm nach § 21 TKG 2004 zugunsten eines anderen Unternehmens auferlegte Zugangsleistungen verlangt (§ 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004). Die ex-ante-Regulierung von Endkundenentgelten stellt die Ausnahme dar und setzt voraus, dass die Regulierungsbehörde insoweit eine Einzelfallentscheidung im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 trifft. Wird ein Entgelt der Genehmigungspflicht unterworfen, ist zu prüfen, ob dieses den Anforderungen des § 31 Abs. 1 bis 4 TKG 2004 entspricht. Diese Anforderungen sind nicht in jeder Hinsicht deckungsgleich mit den Maßstäben der Entgeltregulierung nach § 24 TKG 1996. Bereits die aufgezeigten Unterschiede zwischen dem früheren System der Entgeltregulierung und der jetzigen Konzeption schließt die Annahme aus, es bestehe mit Blick auf künftige Klagen gegen noch zu ergehende Entgeltgenehmigungen ein Rechtsschutzinteresse für die Durchführung der Anfechtungsklage.

2. Die Revision ist auch nicht deshalb wegen Vorliegens eines Verfahrensmangels zuzulassen, weil das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit dem hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO davon ausgegangen ist, dieser sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Das Urteil beruht nicht auf diesen Erwägungen. Das Verwaltungsgericht ist nämlich davon ausgegangen, dass der Hilfsantrag schon deshalb unzulässig ist, weil die Entgeltgenehmigung nicht erledigt sei. Bei den Darlegungen im Zusammenhang mit dem Fortsetzungsfeststellungsinteresse handelt es sich um Hilfserwägungen, die für die Entscheidung nicht tragend sind und die deshalb die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen können.

3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG.