Normenkette

GG Art. 6 Abs. 1 GG Art. 6 Abs. 2 AuslG 1990 § 55 Abs. 2

Vorinstanz

VG Berlin VG 22 A 4.03 vom 21.01.2003

Leitsatz

Zur Zumutbarkeit der vorübergehenden Trennung einer familiären Lebensgemeinschaft zwischen einem ghanaischen Vater und seinem dreijährigen deutschen Kleinkind, um die erforderliche Nachzugsgenehmigung im Visumsverfahren von Ghana aus einzuholen.

OBERVERWALTUNGSGERICHT BERLIN

Tenor

Aktenzeichen: OVG 8 S 37.03

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 8. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Monjé, die Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Schrauder und Weber

am 30. Juni 2003 beschlossen:

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Januar 2003 geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2 000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller, ein ghanaischer Staatsangehöriger, reiste nach seinen Angaben im Asylverfahren erstmals ohne Visum im Jahre 2000 nach Deutschland ein, wo er sich fünf Monate aufgehalten haben will. Weiter gab er an, Holland besucht zu haben, um in seinem Fachgebiet zu studieren, dort eine Deutsche kennen gelernt zu haben, die am 26. Juli 2000 ein Kind gebar. Von der Schwangerschaft will er telefonisch nach seiner Rückkehr nach Ghana erfahren haben. Die Vaterschaft erkannte er am 13. Juli 2000 nach erneuter visumsloser Einreise an. Außerdem erklärten beide Eltern am 6. Juli 2001, das Sorgerecht gemeinsam ausüben zu wollen.

Ende Februar 2002 reiste der Antragsteller abermals ohne Visum ein und beantragte seine Anerkennung als Asylberechtigter, die das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) mit Bescheid vom 14. Mai 2002 unter gleichzeitiger Androhung der Abschiebung als offensichtlich unbegründet ablehnte. Seinen dagegen gerichteten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht Frankfurt/Oder mit Beschluss vom 31. Mai 2002 abgelehnt.

Mit Bescheid des Landeseinwohneramts Berlin vom 16. Juli 2002 wurde der Antragsteller als Asylbewerber dem Land Berlin zugewiesen, wo er eine bis zum 4. September 2002 befristete Aufenthaltsgestattung erhielt. Bei einer erneuten Vorsprache erhielt der Antragsteller eine Grenzübertrittsbescheinigung.

Im Verwaltungsverfahren wegen Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zur Ausübung des Sorgerechts für sein deutsches Kind regte der Antragsteller an, ihm die Einholung eines Einreisevisums mittels einer Vorabzustimmung in der Schweiz zu ermöglichen. Es müsse ihm jedoch zumindest eine Aufenthaltsbefugnis gewährt werden, da eine längere Trennung von seinem deutschen Kleinkind in der Regel nicht zumutbar sei. Der Antragsgegner lehnte eine Vorabzustimmung wegen des ausländerrechtlichen Werdeganges des Antragstellers (Verwirklichung von Ausweisungsgründen durch wiederholte illegale Einreisen und illegale Aufenthalte, §§ 45, 46 AuslG) ab; eine vorübergehende Trennung zur Durchführung des Visumsverfahrens bei der zuständigen deutschen Auslandsvertretung in Ghana sei zumutbar.

Das Verwaltungsgericht hat den Antragsgegner durch Beschluss vom 21. Januar 2003 im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller bis zur Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu dulden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Antragsteller sei eine Duldung zu erteilen, weil seine Abschiebung rechtlich unmöglich sei. Die verfassungsrechtlich geschützte familiäre Beziehung, die er bei summarischer Prüfung gegenwärtig mit seiner Tochter und deren Mutter in der gemeinsamen Wohnung unterhalte, werde dadurch unterbrochen. Dies sei nicht zumutbar.

Der Antragsgegner hat dagegen Beschwerde erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen geltend macht, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass eine vorübergehende kurzfristige Trennung der familiären Lebensgemeinschaft zur Durchführung des Visumsverfahrens auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts durchaus zumutbar sein könne. Da ein besonderer, von der Mutter nicht zu leistender Betreuungsbedarf nicht dargetan sei, sei eine vorübergehende Trennung, die hier erfahrungsgemäß mit etwa acht Wochen zu veranschlagen sei, zumutbar. Dies gelte umso mehr, als das Kind früher allein von der Mutter betreut worden sei, sodass der Bindung zwischen Vater und Kind nicht dieselbe Bedeutung und Intensität zukomme wie in den Fällen, in denen der Vater seit der Geburt ununterbrochen Erziehungs- und Betreuungsleistungen erbracht habe.

Der Antragsteller ist dem entgegengetreten und hat behauptet, die Trennung dauere wegen der Überlastung der deutschen Botschaft in Accra nach seinen Erfahrungen mindestens fünf bis sechs Monate.

II.

Die Beschwerde ist begründet.

Der geltend gemachte Duldungsanspruch ist nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der Abschiebung des auf Grund des Bescheides des Bundesamtes vom 14. Mai 2002 sofort vollziehbar ausreisepflichtigen Antragstellers steht kein Abschiebungshindernis i.S.v. § 55 Abs. 2 AuslG entgegen. Danach wird einem Ausländer eine Duldung erteilt, solange seine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist oder nach § 53 Abs. 6 oder § 54 AuslG ausgesetzt werden soll.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass hier allenfalls das Abschiebungshindernis der rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung in Betracht kommt, dessen Vorliegen jedoch zu Unrecht bejaht.

Rechtlich unmöglich ist die Abschiebung, wenn sie aus rechtlichen Gründen nicht durchgeführt werden darf, weil ein Abschiebungsverbot (§ 51 Abs. 1 AuslG) oder ein zwingendes Abschiebungshindernis nach § 53 AuslG oder auf Grund vorrangigen Rechts, namentlich der Grundrechte, gegeben ist. Ein zwingendes Abschiebungshindernis liegt insbesondere auch dann vor, wenn es dem Ausländer nicht zuzumuten ist, seine familiären Beziehungen durch Ausreise zu unterbrechen; hierin liegt zugleich ein seiner freiwilligen Ausreise und seiner Abschiebung entgegenstehendes, von ihm nicht zu vertretendes Hindernis im Sinne des § 30 Abs. 3 AuslG (BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997 - 1 C 19.96 - BVerwGE 103, 13 [17]).

Geht man mit den Beteiligten davon aus, dass zwischen dem Antragsteller und seinem inzwischen knapp drei Jahre alten deutschen Kind eine gemäß Art. 6 Abs. 1 und 2 GG geschützte familiäre Lebensgemeinschaft besteht, die prinzipiell in zumutbarer Weise nur im Bundesgebiet aufrechterhalten werden kann, kommt es für die Beantwortung der Frage, ob dem Antragsteller die Ausreise zur Durchführung des gesetzlich vorgeschriebenen Visumsverfahrens dennoch zuzumuten ist, also kein zwingendes Abschiebungshindernis vorliegt, darauf an, ob eine Abwägung der Belange der Bundesrepublik Deutschland mit dem Interesse des Antragstellers an einer ununterbrochenen Fortführung der familiären Lebensgemeinschaft zwischen ihm und seinem Kleinkind nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ein Überwiegen der privaten Bleibeinteressen des Antragstellers und seines Kindes ergibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523.99 - NVwZ 2000, 59 [60]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Belange der Bundesrepublik Deutschland nicht allein deshalb schwerer wiegen als die durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG geschützten privaten Interessen des Antragstellers und seines Kindes, weil dieser vor Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat (BVerfG, a.a.O.). Allerdings sind Intensität und Häufigkeit solcher Verstöße ebenso wenig belanglos wie die sonstigen Umstände des Einzelfalles, zu denen neben der Dauer des Visumsverfahrens auch das sonstige Verhalten des Antragstellers gehört, soweit es das zu schützende Lebensverhältnis betrifft.

Danach ist es dem Antragsteller zuzumuten, die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung im Visumsverfahren einzuholen. Denn er hat wiederholt gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen, indem er mindestens dreimal ohne das erforderliche Visum eingereist und sich jedenfalls nach den beiden Einreisen in den Jahren 2000 und 2001 längere Zeit illegal in Deutschland aufgehalten hat. Die gemeinsame Sorgerechtserklärung gab er erst ca. ein Jahr nach der Geburt des Kindes ab, kehrte aber alsbald erneut nach Ghana zurück. Weder für die damit einhergehende Vernachlässigung des Kindesinteresses noch für die erneute Einreise Ende Februar 2002 ohne die nahe liegende vorherige Beantragung eines Visums zur Familienzusammenführung vermochte der Antragsteller plausible Gründe zu benennen. Bei dieser Sachlage kommt es entscheidend darauf an, dass nach dem substanziierten auf entsprechenden Erfahrungen beruhenden Vorbringen des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren, das auch den Erkenntnissen des Senats entspricht, das Visumsverfahren in Fällen, in denen ein Anspruch auf die Erteilung des Visums besteht (§ 23 Abs. 1 Nr. 3 AuslG), regelmäßig nicht länger als acht Wochen dauert. Denn ein bei der deutschen Botschaft in Accra gestellter Visumsantrag, dessen Voraussetzungen wie hier durch deutsche Urkunden belegbar sind, erreicht die Berliner Ausländerbehörde in der Regel binnen vier Wochen, sodass für die Bearbeitung einer per Fax versandten gemäß § 11 Abs. 1 DVAuslG erforderlichen Zustimmung eine auskömmliche Bearbeitungszeit von ebenfalls vier Wochen zur Verfügung steht. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bei dem dreijährigen Kind die Entwicklung schnell voranschreitet, erscheint eine so kurzfristige Trennung angesichts der sonstigen Umstände des vorliegenden Falles nicht als unverhältnismäßige Belastung der familiären Beziehung des Antragstellers zu seiner Tochter. Ob auch eine fünf- bis sechsmonatige Dauer des Visumsverfahrens, die der Antragsteller bzw. seine Verfahrensbevollmächtigten befürchten, noch als verhältnismäßig hinzunehmen wäre, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn eine solch lange Dauer ist nicht zu erwarten. Der Antragsteller konnte seine vorgeblich andersartigen Erfahrungen schon deshalb nicht substanziieren, weil er bisher stets ohne Visum eingereist ist. - Es liegt im Übrigen an ihm, das Visumsverfahren mit Nachdruck zu betreiben, sich die erforderlichen Unterlagen, soweit möglich, schon vor der Ausreise zu beschaffen, um eine möglichst zügige Bearbeitung seines in Accra bei der deutschen Botschaft nach seiner Rückkehr zu stellenden Antrags auf Erteilung eines Visums zum Nachzug zu seinem hier lebenden deutschen Kind zu gewährleisten. Sollte die Bearbeitung des Visumsantrages durch die Botschaft in Accra aus nicht vom Antragsteller zu vertretenden Gründen sich verzögern, geht der Senat davon aus, dass das Landeseinwohneramt seine Bearbeitungszeit entsprechend reduziert, damit eine etwa zweimonatige zumutbare Trennungszeit eingehalten werden kann.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Wertes des Beschwerdegegenstandes beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).