Normenkette

BGB § 276 BGB § 278

Leitsatz

1.

Eine Lieferantin der Bundeswehr, die aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung eines ihrer Mitarbeiter mit einem für die Beschaffung zuständigen Soldaten nicht die von der Bundeswehr bestellten Waren ausliefert, sondern dem Soldaten von diesem gewünschte andere Sachen zur Verfügung stellt, die bestellten Waren aber der Bundeswehr berechnet und die Rechnungsbeträge entgegennimmt, verletzt damit eine Nebenpflicht aus der kaufvertraglichen Rechtsbeziehung mit der Bundeswehr und ist dieser schadenersatzpflichtig.

2.

Ein Firmeninhaber haftet gemäß § 278 BGB auch für strafbares Verhalten eines Angestellten, wenn dieses in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Aufgaben steht, die dem Angestellten übertragen sind.

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

22 U 196/99 3 O 156/99 LG Wuppertal

Verkündet am 18. Mai 2001

Gehenzig, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und die Richterin am Landgericht Schuh-Offermanns

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 27. September 1999 abgeändert:

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 13.056,21 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26. Januar 1999 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Seit 1993 war der Hauptgefreite F bei einem Bundeswehrtransportbatallion für den Einkauf von Bundeswehrbedarf zuständig. Dieser erfolgte unter anderem über die Firma K V KG in W, deren Mitarbeiter K die Abwicklung der Geschäfte mit der Bundeswehr übertragen war. Die Bekl sind die Erben des während des Rechtsstreits verstorbenen persönlich haftenden Gesellschafters der Firma K V KG. Seit Anfang 1995 nahm F, teilweise mit gefälschten Unterschriften seiner Vorgesetzten, zahlreiche Bestellungen bei der K V KG vor. Anstelle der bestellten Waren lieferte K entsprechend dem Wunsch des F andere Gegenstände - überwiegend Computer nebst Zubehör und Software - an diesen aus, welche F für sich behielt oder weiterveräußerte. Die Rechnungen der K V KG wurden von der Bundeswehr bezahlt, nach der Behauptung der Kl insgesamt 78.056,21 DM. Ein Teil der an F gelieferten Gegenstände wurde bei diesem sichergestellt und ihm später gegen Zahlung von 65.000 DM wieder ausgehändigt. Wegen des Restbetrags von 13.056,21 DM nimmt die Kl die Bekl auf Schadenersatz in Anspruch. Das LG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl hat Erfolg.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und in der Sache auch begründet.

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten als Rechtsnachfolger des vormaligen Beklagten, J Z, dem haftenden Gesellschafter der K V KG, ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.056,21 DM zu aus positiver Vertragsverletzung (pVV) der kaufvertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen ihr und der K V KG i.V.m. § 278 S. 1 BGB, §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB, § 1967 BGB.

1. Eine zum Schadensersatz verpflichtende Nebenpflichtverletzung liegt darin, daß der frühere Mitarbeiter der K V KG, ein Herr K (im folgenden K.), gemeinsam mit dem Hauptgefreiten F ( im folgenden F.) die Klägerin zu Zahlungen an die K V KG veranlasst hat, obwohl die in Rechnung gestellten Waren gar nicht ausgeliefert worden waren. So nahm der bei der Klägerin in der dezentralen Beschaffung eines Transportbataillons eingesetzte F. seit Anfang 1995 bei der K V KG zahlreiche Bestellungen vor, die deren für die Abwicklung der Verträge mit der Klägerin damals zuständiger Mitarbeiter K. entgegennahm. Dieser lieferte dann jedoch in Absprache mit F. von den Bestellungen abweichende Gegenstände an den F., der diese für sich selbst verwendete oder weiterveräußerte. Die über die bestellten aber nicht ausgelieferten Waren ausgestellten Rechnungen beglich dagegen die Klägerin. Diese von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Aussage des F. in seiner Beschuldigtenvernehmung vom 25.9.1995 ( Anlage zum SS. vom 23.2.00 ) dargelegte Vorgehensweise und insbesondere die Mitwirkung des K. ist als von den Beklagten zugestanden anzusehen, § 138 III ZPO. Denn die Beklagten haben den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin in zweiter Instanz nicht mehr ausdrücklich bestritten. Soweit der frühere Beklagte in erster Instanz pauschal bestritten hat, dass K. an den strafbaren Handlungen des F. beteiligt gewesen sei, ist dieses Bestreiten unbeachtlich. Es steht im Widerspruch dazu, dass der das Strafverfahren gegen F. betreffende Vortrag und auch die im Strafverfahren dem F. vorgeworfenen strafbaren Handlungen ausdrücklich nicht bestritten werden, diese jedoch nicht ohne die Absprache mit K. denkbar sind. So betrifft das Strafverfahren gegen F. gerade das Zusammenwirken mit dem Mitarbeiter K.. Dieser war auch der einzige Mitarbeiter, der im Bereich der Truppenbestellungen tätig war. Es ist auch nicht erkennbar, wie sonst F. in der von ihm beschriebenen Weise agiert haben soll.

2. Die Beklagten haften gem. § 1967 Abs. 1 BGB als Erben des früheren Beklagten, J für dessen Nachlassverbindlichkeiten. Hierzu gehört auch die Klageforderung. Denn der frühere Beklagte J Z mußte als haftender Gesellschafter für das Verhalten des Mitarbeiters K. der K V KG gem. § 278 BGB i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB einstehen. Der Firmeninhaber haftet auch für strafbares Verhalten von Angestellten, wenn dieses in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Aufgaben steht, die übertragen waren (BGH NJW 1994, S. 3344, 3345, inhaltlich ebenso BGH NJW 1997, S. 1360, 1361, zustimmend Palandt-Heinrichs, 60. Auflage, § 278 Rn. 18, Rn. 32). Entscheidend ist, daß das Handeln im Rahmen des übertragenen Pflichtenkreises liegt (BGH a.a.O). Nur wenn der Angestellte nicht in Erfüllung von Pflichten handelt, entfällt die Zurechnung seines Verhaltens zum Geschäftsherrn (BGH NJW 1997, S. 2236, 2237 zur Verfälschung eines Schecks). Dementsprechend bejaht die Rechtsprechung insbesondere die Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn bei Diebstählen anvertrauter Güter (vergl. BGH VersR 1981, S. 732, OLG Hamburg, VersR 1983, S. 352).

Nach diesen Grundsätzen ist eine Verantwortung zu bejahen, denn die Handlungen des K. stehen in einem sachlichen Zusammenhang mit seiner Aufgabe. Er war umfassend für die Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin zuständig. Damit hatte er auch die Pflicht, bestellte Waren ordnungsgemäß zur Verfügung zu stellen und nicht wissentlich Beihilfe zu einer Untreue bzw. Betrugshandlung zulasten der Klägerin zu leisten. Ebenso oblag ihm, die bestellten Waren und nicht andere, geringwertigere zur Verfügung zu stellen. Sein Verhalten stellt nicht nur eine bei Gelegenheit begangene Straftat dar, sondern zugleich auch die nicht ordnungsgemäße Durchführung der Aufträge im Rahmen der ihm erteilten Aufgabe.

3. Die Beklagten sind der Klägerin zum Ersatz des von ihr mit 13.056,21 DM bezifferten Restschadens verpflichtet. Die Klägerin hat die Höhe des von ihr geltend gemachten Schadens hinreichend substantiiert. Dem sind die Beklagten nicht in ausreichender Form entgegengetreten.

a.) So hat die für den Umfang eines ihr eingetretenen Schadens grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Klägerin unter Bezugnahme auf die Beschuldigtenvernehmung des F. vom 25.9.1995 (Anlage zum SS. vom 23.2.00, BB 147, vgl. insbesondere S. 7) vorgetragen, daß insgesamt 73 "fingierte" Aufträge entsprechend ihrer Aufstellung Anlage 1 A / 1 B zum Schriftsatz vom 23.2.00 ( vgl. auch handschriftliche Aufstellung Bl. 16 ff GA) erteilt wurden, d. h. solche, bei denen die Klägerin die hierüber ausgestellter Rechnungen beglich, aber weder die den Aufträgen zugrunde liegenden Waren noch sonstige Waren erhielt. Dadurch sei ihr der gesamte Rechnungsbetrag der von ihr aufgeführten Rechnungen, den sie nach Abzug gewährten Skontos mit 78.056,21 DM beziffert, als Schaden entstanden. Entgegen der Auffassung der ersten Instanz ist unerheblich, welche Waren geliefert wurden, da die Klägerin behauptet, gerade den von ihr vorgelegten Rechnungen hätten keinerlei Warenlieferungen an sie zugrundegelegen. Dann ist aber für die Höhe des ihr entstandenen Schadens nicht von Bedeutung und muß auch von ihr nicht vorgetragen werden, welche Waren an den Hauptgefreiten F. ausgeliefert wurden.

Damit war auch entgegen der Auffassung der ersten Instanz nach dem Vorbringen der Klägerin nicht unklar, ob nicht wenigstens ein Teil der in den 73 Rechnungen abgerechneten Gegenstände für Zwecke der Bundeswehr bestellt worden war. Denn auch ohne dass dies ausdrücklich hervorgehoben ist, ist der Vortrag der Klägerin gerade durch die Bezugnahme auf die Beschuldigtenvernehmung des F. dahingehend zu verstehen, dass es sich bei den von ihr vorgelegten Rechnungen um die 73 von 86 Rechnungen/Aufträgen handelt, die der F. in seiner Vernehmung als fingiert bezeichnet hat, dass heißt, denen allesamt Warenlieferungen nicht an die Klägerin, sondern an ihn zugrundelagen. Das findet seine Bestätigung auch darin, dass sich F. in seiner Vernehmung dahingehend einlässt, er komme nach Heraussuchen und Addition der fingierten Belege auf einen Gesamtschaden für die Bundeswehr von 79.648,84 und dieser Betrag bis auf eine geringfügige Differenz von 0,56 DM dem entspricht, was die Klägerin als Ergebnis ihrer Schadensberechnung angibt (vgl. Aufstellungen 1A und 1B = 79.649,40 DM).

Die Unklarheit, die sich dadurch ergeben haben mag, dass die Klägerin in ihrer ersten handschriftlichen Aufstellung eine Rechnung vom 25.4.1995 statt unter der Nr.293/95 unter der Nr. 298/95 aufführte, hat die Klägerin nachvollziehbar dahingehend aufgeklärt, dass es sich um einen bloßen Schreibfehler gehandelt hat. Daß die Staatsanwaltschaft lediglich wegen 51 (von 73) Aufträgen Anklage erhoben hat, bei denen F. nach eigenen Angaben nicht nur fingiert, sondern darüber hinaus auch die Unterschriften seiner Vorgesetzen gefälscht hat, wegen weiterer Taten aber eine Beschränkung der Strafverfolgung nach § 154 Strafprozeßordnung vornahm, ändert nichts daran, dass die Klägerin auch insoweit substantiiert dargelegt hat, geschädigt worden zu sein.

b.) Diesem Vortrag der Klägerin sind die Beklagten nicht hinreichend entgegengetreten, indem sie bestreiten, dass "sämtlichen von der Klägerin aufgelisteten Rechnungen ... fingierte Bestellungen im Sinne des Vortrages der Klägerin zugrundelagen" (Bl. 151 GA).

Damit ist lediglich bestritten, dass insgesamt allen von der Klägerin vorgelegten 73 Rechnungen fingierte Aufträge zugrunde lagen.

Hätten sie darüber hinaus bestreiten wollen, dass gerade die von der Klägerin vorgelegten 73 Rechnungen/ Aufträge diejenigen sind, die von F. aus einem Ordner mit insgesamt 86 Rechnungen der Klägerin herausgesucht wurden, denen fingierte Aufträge zugrundelagen, hätte dies spätestens nach dem ausdrücklichen Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung (GA 130; so aber auch schon Vorbringen der Klägerin in erster Instanz GA 80 unter Bezugnahme auf als Anlage beigefügte S. 7 der Beschuldigtenvernehmung vom 25.09.1995), dass sie ihr Schadensersatzbegehren auf die von ihr vorgelegten 73 von insgesamt 86 Bestellungen stützt, deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen. Denn welche Anforderungen an das Bestreiten zu stellen sind, hängt nicht zuletzt davon ab, wie präzise und ausführlich der Prozessgegner vorgetragen hat (BGH NJW, 1991, 2707, 2709).

So hätten die Beklagten zumindest bestreiten müssen, dass es sich bei den von der Klägerin aufgeführten Rechnungen/Aufträgen um die handelt, die der F. in seiner Vernehmung als fingiert herausgesucht hat, oder sie hätten die von der Klägerin in Bezug genommenen Ausführungen des F. überhaupt als unzutreffend bestreiten müssen. Dies lässt sich dem Vorbringen der Beklagten aber nicht entnehmen. Die Beklagten setzen sich vielmehr mit den von der Klägerin in Bezug genommenen Ausführungen des F. anlässlich seiner Beschuldigtenvernehmung überhaupt nicht auseinander, sondern belassen es insoweit bei dem Zugeständnis in der Klageerwiderung, der das Strafverfahren gegen F. betreffende Vortrag werde nicht bestritten.

Vor diesem Hintergrund ist nicht hinreichend bestritten, dass sämtliche von der Klägerin vorgelegten Rechnungen fingiert waren und der Klägerin demzufolge der sich aus der Addition der einzelnen Rechnungsbeträge ergebende Gesamtschaden entstanden ist.

Hinsichtlich der 51 Aufträge, bei denen F. auch die Unterschriften seiner Vorgesetzten gefälscht hat, gilt dies bereits deshalb, weil die Beklagten - obwohl auch dies den Feststellungen im Strafverfahren zugrundelag - die Fälschungen nicht bestritten haben. Ist damit unstreitig, dass die Unterschriften auf den von der Klägerin vorgelegten und ihrer Berechnung zugrundegelegten Rechnungen und Aufträgen gefälscht sind, muß es sich bei den zugrundeliegenden Aufträgen um fingierte handeln, da F. durch die Urkundenfälschung seine "Geschäfte" mit K. verdecken wollte.

Aber auch hinsichtlich der weiteren 13 von der Klägerin vorgelegten Rechnungen ist eine nähere Substantierung des Vortrages und insbesondere die Auseinandersetzung mit den Aussagen des F. in der von der Klägerin in Bezug genommenen Beschuldigtenvernehmung abzuverlangen. Zwar mag das pauschale Bestreiten ausreichend sein, um in Abrede zu stellen, dass der E. in seiner Beschuldigtenvernehmung hinsichtlich der Anzahl der als fingiert bezeichneten Rechnungen und der Höhe des der Klägerin entstandenen Gesamtschadens zutreffende Angaben gemacht hat.

Dies ist jedoch nicht ausreichend. Die Beklagten waren vielmehr gehalten, substantiiert und gegebenenfalls unter Heranziehung von bei der KG zu führender Warenausgangslisten vorzutragen, welchen der von der Klägerin geltend gemachten Rechnungen tatsächlich Bestellungen zugrundegelegen haben. Denn es ist zu berücksichtigen, dass es letztlich um den Erfüllungseinwand geht, für den grundsätzlich der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast trägt. Zwar kehrt sich nach § 363 BGB die Beweislast um, wenn der Gläubiger eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat. Wird vom Gläubiger, wie hier von der Klägerin, jedoch im einzelnen vorgetragen, dass und warum die Unterschrift des F. auf Aufträgen und Rechnungen keinen Beweis dafür bietet, dass ihr die geschuldete Leistung tatsächlich zugekommen ist, muß dies auch Auswirkungen auf den Grad der vom Schuldner zu verlangenden Substantiierung hinsichtlich der von ihm darzulegenden Erfüllung haben. Eine nähere Substantiierung war den Beklagten auch zumutbar und möglich. Während nachvollziehbar ist, dass es - wie die Beklagten ausführen - für sie bzw. die K V KG nicht möglich war, einen Zusammenhang zwischen den von der Klägerin als fingiert bezeichneten Rechnungen und den nach Angaben des F. tatsächlich gelieferten Gegenständen herzustellen, ist nicht erkennbar, wieso nicht eine Überprüfung der im einzelnen in den Aufträgen und Rechnungen aufgeführten und bei der K V KG zum betreffenden Zeitpunkt ausgelieferten Waren hätte durchgeführt werden können.

4. Für die Bemessung des der Klägerin dadurch entstandenen Schadens, daß sie Rechnungen bezahlt hat, ohne einen Gegenwert zu erhalten, kommt es nicht darauf an, ob und in welcher Höhe die K V KG bei den Geschäften einen Gewinn erwirtschaftet hat. Gleichermaßen ohne Bedeutung sind auf die Rechnungen gezahlte Mehrwertsteueranteile, da diesen Mehrwertsteuerzahlungen Geschäftsvorgänge zugrundelagen und diese von der K V KG an das Finanzamt abgeführt werden mussten.

5. Die Beklagten können der Inanspruchnahme durch die Klägerin auch nicht mit Erfolg Erfüllungshandlungen des F. entgegenhalten. Zwar wirkt die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Gesamtschuldner, § 422 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat durch Verhandlungen mit F. von diesem jedoch lediglich einen Betrag von 65.000 DM erhalten. Auf Zahlung dieses Betrages nimmt die Klägerin die Beklagten jedoch nicht in Anspruch, sondern verlangt lediglich die Differenz zwischen dem bereits erfüllten Schadensersatzanspruch und dem ihr entstandenen Gesamtschaden. Daß der mit F. geschlossene Vergleich, wonach dem F. bei Zahlung von 65.000 DM seine weiteren Verpflichtungen gegenüber der Klägerin erlassen wurden, nach seinem Inhalt Gesamtwirkung auch für K. bzw. die Beklagten haben sollte, § 423 BGB, haben die Beklagten ebenfalls nicht dargetan.

6. Ein die Inanspruchnahme der Beklagten ausschließendes Mitverschulden der Klägerin liegt nicht vor.

Zwar muß sich die Klägerin das Verhalten ihres Hauptgefreiten F. schadensmindernd zurechnen lassen. Die Vorschrift des § 278 BGB ist auch zu Lasten der Klägerin anwendbar. Der Verletzte muß sich das Mitverschulden seiner Erfüllungsgehilfen entsprechend § 278 BGB anrechnen lassen, soweit er sich ihrer zur Wahrnehmung seiner Interessen im Schuldverhältnis bedient hat (Palandt-Heinrichs, 60. Auflage, § 254 Rn. 64 m.w.N.). Das ist vorliegend der Fall, da F. von der Klägerin für die Bearbeitung der Bestellungen eingesetzt wurde.

Da die Verursachungsbeiträge beider Erfüllungsgehilfen jedoch gleichwertig sind, ist ein 50%iges Mitverschulden zugrundezulegen. Da die Klägerin vom Beklagten allerdings lediglich unter 20% des ihr entstandenen Gesamtschadens verlangt (13.056,21 DM von 78.056,21 DM = 17%), wirkt sich ein ihr zurechenbares Mitverschulden nicht aus.

Daß die Klägerin ein eigenes Mitverschulden dadurch trifft, daß sie ihren Mitarbeiter F. unzureichend überwacht hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch von den Beklagten nicht dargetan.

7. Die Freigabe der sichergestellten Gegenstände stellt keinen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht, § 254 Abs. 2 S. 1 BGB, dar. Eine solche wäre nur dann anzunehmen, wenn sich das Verhalten der Klägerin als nicht vertretbar darstellen würde. Die baldige Freigabe der Gegenstände gegenüber F., der sich im Gegenzug zur "freiwilligen" Zahlung von 65.000 DM bereit fand, war vielmehr durch die der Klägerin obliegende Schadensminderungspflicht geboten. Die Beklagten selbst gehen davon aus, dass die Gegenstände im Sommer 1996 einen Wert von "wenigstens" 20.000 DM hatten (Bl. 153 d. GA) und bestreiten nicht, dass sie einem rapiden Wertverfall unterlagen. Damit steht aber fest, daß die Klägerin nicht willkürlich Sicherheiten herausgegeben hat, sondern der Herausgabe vielmehr der Erhalt eines mehr als adäquaten Zahlungsbetrages gegenüberstand. Aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht war die Klägerin auch nicht verpflichtet, diese Sicherheiten zugunsten des früheren Beklagten zurückzuhalten. Denn anders als gegenüber F., der sich ein milderes Strafurteil erhoffte, hatte die Klägerin gegen den früheren Beklagten kein "Druckmittel", um eine baldige Durchsetzung ihrer Forderungen zu erreichen. Da die K V KG und der frühere Beklagte, wie der Prozeß zeigt, im Sommer 1996 nicht bereit waren, sich an der Schadensregulierung zu beteiligen, hätte die Klägerin beim Zurückhalten der Ware einen weiteren Wertverlust in Kauf nehmen müssen, ohne dass ihr oder den Beklagten dadurch ein Vorteil erwachsen wäre. Aber selbst wenn sie bereit gewesen wären, gegen Aushändigung der Ware den ihrem Mitverschuldensanteil entsprechenden Schaden durch Zahlung von 39.028,11 DM (50 % des Gesamtschadens von 78.056,21 DM) zu begleichen, hätten sie sich - noch ungeachtet des Verwertungsrisikos - finanziell schlechter gestanden als jetzt.

II. Der Zinsanspruch in Höhe von 4 % seit Zustellung des Mahnbescheides am 26. Januar 1999 folgt aus den §§ 284 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 546 ZPO.

Streitwert und Beschwer der Beklagten: 13.056,21 DM.