Normenkette

BGB § 554 a BGB § 326 BGB § 556 BGB §§ 812 ff BGB § 347 Satz 1 BGB § 326 Abs. 1 BGB § 628 Abs. 2 BGB § 326 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 ZPO § 711 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 546 Abs. 1

Vorinstanz

LG Berlin; ?; 31 O 543/99

KAMMERGERICHT

Tenor

Geschäftsnummer: 8 U 3651/00

Verkündet am: 27. September 2001

In dem Rechtstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, den Richter am Kammergericht Markgraf und die Richterin am Kammergericht Spiegel aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2001 für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 23. März 2000 verkündete Urteil der Zivilkammer 31 des Landgerichts Berlin - 31 O 543/99 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000 DM abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer des Klägers übersteigt 60.000 DM.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen das am 23. März 2000 verkündete Urteil der Zivilkammer 31 des Landgerichts Berlin, Aktenzeichen 31 O 543/99, auf dessen Tatbestand Bezug genommen wird.

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

Er habe einen Anspruch auf Ersatz des durch die Kündigung entstandenen Schadens, der vorliegend darin bestehe, dass er den ursprünglichen Zustand der Räume verloren habe. Als Minus zu diesem Anspruch verlange er nun den zur Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag nach seinem sog. Raumbuch (Bl. 21 -55 d.A.). An dem Umbau der Räume habe er nur solange ein Interesse gehabt, wie mit der Beklagten ein Betreiber für die Räumlichkeiten zur Verfügung gestanden habe. Nachdem er ursprünglich auf die Erstellung eines Ratskellers einen Anspruch gehabt habe, liege sein Schaden nunmehr darin, dass der ursprüngliche Zustand der Räume verloren sei; Decken, Wände, Türen und Fußböden seien zerstört. Er, der Kläger, habe sich auch keinerlei Vorteile anrechnen zu lassen, da er selbst die Räume allenfalls renoviert hätte. Es mache keinen Unterschied, dass er frühestens im Jahre 2009 berechtigt gewesen wäre, die durch die Beklagte auszuführenden Umbauten in Eigentum zu übernehmen, da diese Umbauten bis dahin nicht weniger Wert gewesen wären, als er heute verlange. Eine Vertragsverletzung durch die Beklagte sei darin zu erblicken, dass sie trotz entsprechender Aufforderung innerhalb von vier Jahren nach dem Beginn des Mietverhältnisses die Umbauarbeiten nicht vollzogen habe. Letztlich stelle die Entkernung der Räume ein notwendiges Übergangsstadium hin zu einem fertigen Ratskeller nur dann dar, wenn das Endprodukt tatsächlich zur Errichtung gelange. Da die keine Vereinbarung für den Fall einer fristlosen Kündigung getroffen hätten, stünde ihm ein Ersatzanspruch auf den Kündigungsfolgeschaden aus § 554 a BGB zu. Dabei sei unerheblich, dass er selbst gekündigt habe, da ihm ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar gewesen sei. Er habe sich nicht auf den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung verweisen lassen müssen. Im Angesicht der Tatsache, dass der Umbau nicht fertig gestellt worden sei, sei die Entkernung eine vertragswidrige Beschädigung der Mietsache und eine Pflichtverletzung der Beklagten, in dem diese die Baumaßnahmen ruhen ließ. Letztlich seien ihm auch erwartete Mieteinnahmen auf Grund der vorzeitigen Beendigung nicht mehr zugeflossen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 23.3.2000 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Aktenzeichen 31.O.543/99 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 360.000,00 DM nebst 4% Zinsen seit dem 16.10.1999 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt zur Begründung vor:

Der Kläger habe nach § 326 BGB die Kündigung gewählt und deshalb keinen Anspruch auf Wiederherstellung eines ursprünglichen Zustandes mehr. Er könne keine Erfüllung mehr verlangen, auch nicht im Wege des Schadensersatzes. Die Entkernung sei zwingendes Durchgangsstadium des Umbaus gewesen. Außerdem verlange der Kläger heute de facto eine Neuherstellung. Ein Ausfall an Mietzins habe der Kläger nicht erlitten, weil in den ersten neun Jahren keinerlei Mietzins geschuldet worden sei. Die Entfernung von Wänden, Heizung und Elektrik sei dem Kläger bekannt und mit ihm besprochen gewesen. Der Mietvertrag sei letztlich in Bezug auf den vorliegenden Fall lückenhaft, so dass der Kläger das Risiko selbst trage, dass der dort geregelte Umbau erst zum Ende der Mietzeit fertig werden würde. Die Räume seien zum Zeitpunkt der Übernahme nicht in gebrauchsfähigem Zustand gewesen, sondern dringend sanierungsbedürftig. Müsste die Beklagte die vom Kläger aufgelisteten Arbeiten heute ausführen, so würde dieser mehr erhalten, als er bei Abschluss des Vertrages hatte. Es sei auch nicht Geschäftsgrundlage des Vertrages gewesen, dass die Beklagte Umbauarbeiten im Wert von DM 750.000,-- ausführen sollte.

Letztlich habe sie auch aus den Räumen keinerlei Nutzen gezogen. Der Kläger seinerseits habe nach der Rückgabe der Räume nicht versucht, diese einer anderen Nutzung zuzuführen und daher gegen seine Pflicht zur Minderung des Schadens verstoßen.

Die Akten 25 O 676/98 Landgericht Berlin lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Gründe

Die Berufung erweist sich als unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch unter keinem Gesichtspunkt zu.

Aus den Abreden des Mietvertrages kann der geltend gemachte Anspruch nicht begründet werden. Insoweit ist auf die zutreffenden Ausführungen Landgerichts in seinem Urteil (Entscheidungsgründe 1.a)) zu verweisen. Insbesondere der dort gewürdigte § 15 des Mietvertrages kann eine Pflicht zum Rückbau bzw. Ersatz im Falle der vorzeitigen fristlosen Kündigung nicht begründen. Die dortige Regelung ist nach den Grundsätzen der §§ 133, 157, 242 BGB dahingehend auszulegen, dass sie eine Regelung der Rückgabe der Räume nur für den Fall der Rückgabe am Ende einer Mietzeit, nicht jedoch für den Fall der vorzeitigen Rückgabe der Mieträume treffen wollte. Weder Absatz 1 noch Absatz 2 des § 15 des Mietvertrages betreffen die Frage einer vorzeitigen Rückgabe der Mietsache. Dafür spricht zunächst der Inhalt der Regelungen. Beide Absätze sprechen einheitlich von einer Beendigung des Mietverhältnisses, so dass auch beide eine Regelung für dasselbe Ereignis treffen wollen. Dies ist hier der Fall der Rückgabe am Ende einer Mietzeit gem. § 2 des Vertrages. Denn gem. § 15 Abs. 2 des Mietvertrages sollten die Umbauten bei Beendigung des Mietverhältnisses in das Eigentum des Vermieters übergehen. Da der Vertrag eine Frist oder einen Zeitpunkt zur Fertigstellung dieser Umbauten aber nicht enthält, kann damit nur der regelmäßige Beendigungszeitpunkt gem. § 2 des Vertrages gemeint sein.

Ferner ist die fragliche Regelung des § 15 systematisch gerade vor Regelungen zur außerordentlichen Beendigung in §§ 16 und 17 des Mietvertrages positioniert. Hätten die Parteien aber gewollt, dass § 15 auch im Falle des außerordentlichen Beendigung Geltung haben sollte, so hätten sie die Regelung nach den anderen genannten Regelungen angefügt. Letztlich hat das Landgericht daher zutreffend gesehen, dass der gesamte, zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sich zu den Fragen einer Abwicklung im Falle der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages nicht verhält.

Der geschlossene Vertrag ist aus diesem Grund auch nicht einer erläuternden Auslegung zugänglich, denn er äußert sich insgesamt nicht zu den Fragen eines Rückbaus oder Ersatzes im Falle der vorzeitigen Beendigung. Die Regelungen gem. §§ 17 und 16 des Vertrages betreffen andere Folgefragen einer Vertragsbeendigung, nämlich die eines etwaig entstehenden Mietzinsausfalles. Es ist insgesamt im Vertrag nichts angedeutet, woraus sich für die vorliegenden Fragen etwas herleiten ließe.

Eine sodann in Betracht kommende ergänzende Auslegung des Vertrages im Sinne einer Rückbau- bzw. Ersatzpflicht im Falle vorzeitiger Kündigung scheitert aus mehreren Gründen. Zum einen musste sich die Beklagte nicht bei Vertragschluss nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auf eine Rückbau- bzw. Ersatzpflicht für den Fall der vorzeitigen fristlosen Kündigung einlassen. Denn die gegebene Regelungslücke für den Fall der vorzeitigen fristlosen Kündigung durch den Vermieter betreffend Ersatz oder Rückbau vorgenommener Veränderungen könnte in völlig verschiedener Weise geschlossen werden; vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, für welche der dann in Betracht kommenden Alternativen -- Rückbau, Geldersatz, Anrechnung von Leistungen der Mieterin, Quotenmodell oder Ausschluss solcher Pflichten -- sich die Parteien konkret entschieden hätten (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 157, Rdnr. 10).

Ferner scheidet eine ergänzende Auslegung eines Vertrages regelmäßig aus, wenn die Regelungslücke durch die Heranziehung dispositiven Rechts geschlossen werden kann (Palandt-Heinrichs, aaO., 60. Aufl., § 157, Rdnr. 4). Dann ist i.d.R. anzunehmen, dass die Parteien die Ausgestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen den Gesetzesvorschriften überlassen wollen (BGHZ 77, 301, 304). Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Heranziehung des dispositiven Rechtes im gegebenen Fall dem Willen der Parteien schlechthin widersprechen würde. Auch ein mutmaßlich entgegenstehende Wille kann nicht angenommen werden, denn das vorhandene des positive Recht bildet ein der gegebenen Interessenlage noch sachgerechtes Lösungsmodell (zum ganzen: Palandt-Heinrichs, 60. Aufl., aaO, Rdnr. 5).

Auch im Rahmen des dispositiven Rechts steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

Eine Rückbaupflicht aus § 556 BGB ist hier mit den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts wegen der besonderen Vertragssituation ausgeschlossen (1.b)). Die vertragliche Situation der Parteien war gerade dadurch geprägt, dass auch nach dem Willen des Klägers die Beklagte die Räume völlig umgestalten und auf baulicher Ebene grundlegend verändern sollte. Die vertraglichen Regelungen zielen dem folgend darauf, dem Kläger die Ergebnisse dieser Veränderungen zum Ende der Nutzung zufließen zu lassen; eine Pflicht zum Rückbau im Falle vorzeitiger Beendigung kann nach dieser Interessenlage nicht angenommen werden. Sie ist im Vertrag weder ausdrücklich geregelt, noch angedeutet (s.o.).

Auch ein Anspruch aus § 326 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB besteht nicht.

Die Umbauverpflichtung stellt nach der gebotenen Auslegung (§§ 133, 157, 242 BGB; vgl. Staudinger/Otto, 1995, § 326 BGB, Rdnr. 33 ff, insbes. 38f; MüKo § 326 BGB, Rdnr. 28 ff) eine Hauptleistungspflicht der beklagten Mieterin dar, weil die Verpflichtung zum Umbau der Räume eine von beiden Seiten als wesentlich erachtete grundlegende Regelung des Verhältnisses der Parteien begründete. Denn die Räume befanden sich anfangs in einem Zustand, der nach Ansicht beider Parteien eine Vermietung zum Zweck des Betriebes einer Gaststätte schlechthin nicht zuließ.

Diese Hauptleistungspflicht steht auch in synallagmatischer Verbindung mit einer Gegenleistung, weil sie in das System der Mietzahlungen insoweit eingeordnet werden kann, dass die Beklagte anfangs für einen bestimmten Zeitraum überhaupt keinen Mietzins entrichten sollte.

Dem folgend schuldet die Beklagte bereits deshalb keinen Ersatz, weil der Kläger das Rechtsverhältnis der Parteien durch seine fristlose Kündigung mit gestaltender Wirkung verändert hat (sogleich 1.), während eine Anspruchsgrundlage für die gleichwohl geforderte Ersatzzahlung nicht gegeben ist (s.u. 2.).

1. Im Rahmen der Rechte aus § 326 BGB stehen in den Gläubiger der Hauptleistungspflicht grundsätzlich das Rücktrittsrecht und der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zur Seite. Diese Rechte werden bei bereits in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen dahingehend modifiziert, dass an Stelle des Rücktrittsrechts ein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grunde tritt, während an die Stelle des Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung des gesamten Vertrages ein Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Vertragsauflösung tritt (Staudinger/Otto, 1995, 326, Rdnr. 27 mwN; Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, Tübingen 1994, Seite 360 ff). Das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund hat der Gläubiger dabei in jedem Falle, erst recht allerdings, wenn es auch gesetzlich geregelt ist (BGH 1986, 124, 125), wie z. B. in § 554 a BGB, auf den auch das Landgericht im Räumungsprozess abgestellt hat. Dies gilt nach der Rechtsprechung deshalb, weil bei einem in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnis nicht der gesamte Vertrag zurück abgewickelt werden soll. Denn dies liegt "im allgemeinen nicht im Interesse beider Partner" (BGH NJW 1986, 124, 125). Der vorliegende Fall unterscheidet sich im Ergebnis nicht von einem solchen allgemeinen Fall. Denn hätten die Parteien ein beiderseitiges Interesse daran gehabt, in einem Falle der vorzeitigen Kündigung den gesamten Vertrag vollständig zurück abzuwickeln, so hätten sie dies bereits im Vertrag selbst zum Ausdruck gebracht.

Die Rechte aus § 326 stehen dem Gläubiger einer Hauptleistungsverpflichtung wahlweise zur Verfügung (ius variandi). Dabei wird allgemein davon ausgegangen, dass die Rücktrittserklärung des Gläubigers in Ausübung dieses Wahlrechts wegen ihrer gestaltenden Wirkung auf das Rechtsverhältnis nachträglich nicht mehr verändert oder korrigiert werden kann (vgl. Staudinger/Otto, aaO., § 326, Rdnr. 172 ff, 174). Da aber die herrschende Meinung zur Begründung auf die gestaltende Wirkung des Rücktrittsrechts abstellt, kann für eine Kündigung, die nach ebenso ganz allgemeiner Ansicht auch ein Gestaltungsrecht ist (vgl. nur Palandt, 60. Aufl., § 564 BGB, Rdnr. 8 oder vor § 346, Rdnr. 8 oder vor § 104, Rdnr. 17), nichts anderes gelten.

Die Wahl eines Kündigungsrechts schließt mithin die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs aus § 326 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB aus.

Vorliegend kann auch kein Zweifel daran bestehen, dass der Kläger tatsächlich ein Kündigungsrecht geltend gemacht hat. Denn er hat in dem der Beiakte zu Grunde liegenden Rechtsstreit erfolgreich einen Räumungsanspruch auf dieses ausgeübte Gestaltungsrecht gestützt.

2. Weitere Anspruchsgrundlagen stehen dem Kläger nicht zur Seite.

a. Neben den zuvor genannten Anspruchsgrundlagen hat der Gläubiger einer Hauptleistungspflicht auch im Falle der Beendigung des Vertrages (wie hier durch Kündigung) weiterhin solche Ansprüche, die bereits bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages entstanden waren, insbesondere aufgrund Verzug oder positiver Vertragsverletzung (vgl. Staudinger/Otto, 1995, § 326, Rdnr. 27).

So liegt der Fall hier aber gerade nicht. Denn der Kläger begehrt nicht den Ersatz von Schäden, die ihm auf Grund einer Verzögerung oder Vertragsverletzung im Laufe des Vertragsverhältnisses entstanden waren, sondern eines "Schadens", der ihm nun infolge der Kündigung verbleibt.

b. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Ersatz aus § 347 S. 1 i.V.m. §§ 989, 990 oder §§ 812 ff BGB zu.

Ungeachtet der Frage der Anwendbarkeit dieser Norm aus dem Rücktrittsrecht im Falle der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses, liegen bereits die Voraussetzungen des § 347 Satz 1 BGB nicht vor. Denn nach allgemeiner Ansicht ist im Rahmen der Heranziehung der Normen aus dem vertraglichen Rücktrittsrecht bei der gesetzlichen Abwicklung notleidender Verträge zu differenzieren zwischen den Zeiträumen, in denen der Gläubiger der fraglichen Hauptleistungspflicht den Rücktrittsgrund (hier: Kündigungsgrund) noch nicht kannte und jenem Zeitraum, in dem er diesem Grund bereits kannte. In dem Zeitraum, in dem der Gläubiger den zum Rücktritt oder zur Kündigung berechtigenden Grund noch nicht kannte, soll er nach ganz allgemeiner Ansicht aber nur aus Bereicherung haften (vgl. nur Palandt, 60. Aufl., § 347, Rdnr. 6 folgende, insbesondere 9). Vorliegend ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte nach Kenntnis des zur Kündigung berechtigenden Grundes noch weitere Maßnahmen vorgenommen hätte, die zu einer "Verschlechterung" der Räume geführt hätten. Vielmehr betreffen diejenigen Handlungen, die der Kläger als Verschlechterung der Sache ansieht allesamt den Zeitraum, in dem die Beklagte vom Kündigungsgrund keine Kenntnis hatte.

Dies gilt insbesondere deshalb, weil nach dem Vertrag die Beklagte im Rahmen ihrer Verpflichtung zum Umbau der Kellerräume sowohl in Bezug auf die Art und Weise des Umbaus, als auch auf den Zeitraum, in dem sie diesen Umbau vornehmen oder beenden wollte, nicht gebunden war. Sie konnte mithin frühestens nach einer dahin gehenden Aufforderung zur Herstellung durch den Kläger von dem etwaigen Kündigungsgrund nach § 554 a BGB Kenntnis haben.

Ein Anspruch auf Kondiktionsausgleich kann dahinter aber bereits mangels tatbeständlicher Bereicherung nicht bestehen.

c. Ein Anspruch auf Ersatz des in ständiger Rechtsprechung anerkannten Kündigungs-Folgeschadens beinhaltet nicht die hier geltend gemachten Schadenspositionen; dieser besteht nach allgemeiner Ansicht für Mietzinsausfälle nach vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses (vgl. Bub/Treier, 3. Aufl., IV Rdnr. 142 ff, insbesondere 142a), die der Kläger hier aber gerade nicht geltend macht. Eine Erweiterung des Anwendungsbereiches des Kündigungsfolgeschadens ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht geboten, denn dadurch würde das gesetzliche System der Abwicklung notleidender Verträge im Bereich des Mietrechts grundlos verändert. Der Anspruch besteht gerade nur für diejenigen Folgeschäden einer Kündigung, die durch das gesetzliche System dem Gläubiger planwidrig nicht zugestanden werden. Der Gläubiger einer Hauptleistungspflicht, der einen Schaden geltend machen möchte, kann aber den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus § 326 Abs. 1 BGB geltend machen und bedarf schon deshalb nicht einer weiteren Anspruchsgrundlage. Auch der Gläubiger, der gleichwohl kündigen will, steht sich nicht rechtlos (dazu sogleich).

d. Letztlich hat der Kläger auch keinen Ersatzanspruch aus einer entsprechenden Anwendung von § 628 Abs. 2 BGB.

Zwar ist grundsätzlich anerkannt, dass bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen derjenige, der den anderen Teil durch schuldhaftes vertragswidriges Verhalten zur Kündigung veranlasst, dem anderen Teil zum Ersatz des Aufhebungsschadens verpflichtet ist (Palandt, § 628 BGB, Rdnr. 1; Ermann-Belling, BGB, 9. Aufl., § 628, Rdnr. 18; Oetker, aaO.; Seite 360 ff). Daraus kann der Kläger aber für sich nichts herleiten.

Denn das Verhalten der Beklagten stellt sich bereits nicht als vertragswidrig dar. Die Beklagte traf keine vertragliche Verpflichtung, die von ihr übernommenen Umbauten bis zu einem bestimmten Zeitpunkt fertig zu stellen oder bis zu einem solchen Zeitpunkt etwa einen bestimmten Baufortschritt erreicht zu haben.

Wiederum muss der Kläger sich daran festhalten lassen, dass es ihm bei Vertragschluss nach der Auslegung des Mietvertrages offenkundig nicht wesentlich darauf ankam, bis zu welchem Zeitpunkt die Beklagte die Umbauarbeiten fertig stellte. Der Kläger hat sich vielmehr damit begnügt, der Beklagten die Räume anfangs mietfrei, später gegen recht geringen Mietzins zu überlassen. Ob der Kläger nach Ablauf der Mietzeit gem. § 2 Mietvertrag einen Anspruch auf Übergabe eines eingerichteten Ratskellers hatte, kann hier offen bleiben. Jedenfalls hatte der Kläger nach dem Vertrag keinen Anspruch auf einen bestimmten Fertigstellungszeitpunkt oder einen bestimmten Baufortschritt. Der Senat kann einen solchen Zeitpunkt auch nicht in eigener ergänzender Vertragsauslegung bestimmen, denn er kann auch insoweit nicht eine eigene Auslegung an Stelle der Parteien setzen, die die Fragen des Baufortschrittes in vielerlei verschiedenen möglichen Varianten hätten regeln können (s.o.); insbesondere wäre die nachträgliche Festsetzung eines Fertigstellungszeitpunktes oder eines geschuldeten Baufortschrittes durch den Senat willkürlich. Dementsprechend stellt das Ruhen der Bautätigkeit als solches auch kein vertragswidriges Verhalten der Beklagten dar, das den Kläger zum Ersatz berechtigen könnte.

Dieser Auslegung steht das - rechtskräftige - Urteil des Landgerichts Berlin vom 31. März 1999 - 25 O 676/98 - im Räumungsrechtsstreit nicht entgegen, denn dessen Rechtskraft erfasst nicht die Feststellungen eines vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten in den dortigen Entscheidungsgründen (dazu Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 322, Rdnr. 17 und 28). Hier liegt vielmehr ein anderer Streitgegenstand vor. Im Ergebnis vermag die Argumentation des Landgerichts im Räumungsurteil den Senat auch nicht zu überzeugen. Denn wäre die Einrichtung eines Ratskellers bis zu einem bestimmten Zeitpunkt - und nur darum geht es hier - dem Kläger ein so wesentliches Anliegen gewesen, dann hätte er unproblematisch entsprechende Abreden im Vertrag festschreiben können. Er tat dies aber nicht; deshalb ist es nach Ansicht des Senates verfehlt, wenn das Landgericht im Räumungsprozess mutmaßt, für den Kläger habe der "mit dem Mietvertrag - auch - verfolgte Hauptzweck, die Ratskellerräume durch die Beklagte zu einer öffentlichen Gaststätte ausbauen zu lassen" bestanden. Der abgeschlossene Vertrag wäre dann wohl als gemischter Mietvertrag mit werkvertraglichen Elementen auzufassen wäre, denn Hauptzweck eines Mietvertrages kann ein Ausbau i.d.R. gerade nicht sein. Für ein werkvertragliches Element gibt der Vertrag aber nichts her. Es würde diesem Vertrag vielmehr bereits an einer hinreichenden Bestimmtheit des werkvertraglichen Hauptzweckes fehlen, denn bereits der Kläger trägt verschiedentlich vor, dass er selbst nicht vollständig über Einzelheiten dessen informiert gewesen sei, was die Beklagte in den Räumen zum Umbau des Kellers vornehmen wollte. Ebenso wenig, wie der Kläger nach eigenen Angaben mit Bestimmtheit wusste, was die Beklagte in den Räumen zu tun gedachte, wusste er, wann dies erfolgen sollte. Ein Zeitpunkt dafür war eben nicht festgelegt.

Daher kann der Senat letztlich offen lassen, ob die geltend gemachten Schadenspositionen überhaupt im Rahmen einer entsprechenden Anwendung von § 628 Abs. 2 BGB erfasst werden (vgl. dazu Oetker, aaO, Seite 369).

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Nach § 546 Abs. 1 ZPO war der Wert der Beschwer im Urteil festzusetzen.