Normenkette

BGB § 157 BGB § 313 BGB § 133

Vorinstanz

LG Karlsruhe; ?; 10 O 363/99

Leitsatz

Bei einer irrtümlichen Falschbezeichnung des Kaufgegenstandes (falsa demonstratio) gilt auch bei einem nach § 313 BGB beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäft das - von der beurkundeten Erklärung abweichende - wirklich Gewollte. Dies gilt auch dann, wenn der - im Gegensatz zur urkundlichen Erklärung - wirklich gemeinte Vertragsgegenstand in der Urkunde keine Andeutung erfahren hat; denn es wäre eine willkürliche Verkürzung der Anerkennung der falsa demonstratio non nocet im Bereich der beurkundungspflichtigen Geschäfte, wenn man dem übereinstimmend Gewollten nur ohne seine den Leistungsgegenstand beschreibenden Elemente anerkennen würde. Erforderlich ist allerdings, dass der Leistungsgegenstand bei Zugrundelegung des wirklich Gewollten ausreichend bestimmt ist, etwa durch die vom Parteiwillen in Bezug genommenen baulichen Gegebenheiten (Abgrenzung zu BGHZ 74, 116, 121).

OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE

Tenor

Tenor

3A U 1/01

Verkündet am: 25. September 2001

In Sachen

wegen Forderung

hat der 3A. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 25. Februar 2000 - 10 O 363/99 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 218.866,59 DM nebst 4 % Zins seit 11. November 1999 zu zahlen

Zug um Zug

gegen Auflassung an die Beklagte und Bewilligung der Eintragung der Beklagten als Eigentümerin im Grundbuch für

a) den im Wohnungsgrundbuch von Nr. eingetragenen 561/10.000 Miteigentumsanteil am Grundstück FlSt. Nr. (Gebäude- und Freifläche ), verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 11 bezeichneten Wohnung im Dachgeschoss (Vorderhaus),

b) den im Teileigentumsgrundbuch von Nr. eingetragenen 368/10.000 Miteigentumsanteil am Grundstück FlSt. Nr. (Gebäude- und Freifläche ), verbunden mit dem Sondereigentum an den im Aufteilungsplan mit Nr. 31 bezeichneten nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen (Speicher) im Dachgeschoss (Vorderhaus).

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der an sie gemäß Ziffer 1 zu bewirkenden Leistung in Verzug befindet.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen hat, die den Klägern durch den Erwerb des in Ziffer 1 bezeichneten Wohnungs- und Teileigentums entstanden sind oder noch entstehen.

4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Kläger 55% und die Beklagte 45%.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Seiten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in nachgenannter Höhe abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die jeweilige Gegenseite Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Höhe der erforderlichen Sicherheitsleistung beträgt bei der Zwangsvollstreckung durch die Kläger 275.000,00 DM, bei der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte 36.000,00 DM.

Sicherheit kann jeweils auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

V. Die Beschwer der Beklagten, nicht jedoch die Beschwer der Kläger übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand

Die Kläger verlangen Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines notariellen Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung im Dachgeschoss des Anwesens in ,weil der in die Wohnung baulich integrierte oberste Teil des Treppenhauses - abweichend von der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien bei Vertragsbeurkundung - Teil des Gemeinschaftseigentums ist und ihnen somit das Sondereigentum hieran nicht verschafft wurde. Hilfsweise stützen sie ihren Schadensersatzanspruch auf angebliche bauliche Mängel. Höchst hilfsweise machen sie - für den Fall der Formunwirksamkeit des notariellen Vertrages - die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung geltend.

Ursprünglich war Alleineigentümerin des im Klagantrag näher bezeichneten Wohnungs- und Teileigentums im Anwesen in (Dachgeschosswohnung nebst Speicher und Kellerräumen). Der Ausbau der Dachgeschosswohnung wurde von ihr bzw. ihren Familienangehörigen begonnen. Baulich integriert in diese Dachgeschosswohnung war und ist der obere Teil des vom 4. Obergeschoss zum Dachgeschoss führenden Treppenhauses in der Weise, dass sich die Trennwand mit Tür - zunächst eine "Speichertür" - auf dem Treppenabsatz zwischen 4. Obergeschoss und Dachgeschoss befindet und der anschließende obere Treppenteil zur Wohnung hin offen ist. Nach dem Aufteilungsplan beginnt das Sondereigentum indessen erst am oberen Treppenende; auch war die bauliche Abtrennung in Treppenmitte baurechtlich nicht genehmigt.

veräußerte das Wohnungs- und Teileigentum in teilausgebautem Zustand gemäß notariellem Vertrag vom 04.06.1997 (Anlagenheft LG AS. 125 ff.) an die Beklagte. Über den Ausbauzustand zum Zeitpunkt dieses Erwerbs besteht zwischen den Parteien Streit (vgl. die diesbezüglichen Darlegungen der Beklagten AS. I 59 - 63 i.V.m. der Auflistung Anlagenheft LG AS. 149 - 153, die die Kläger mit Nichtwissen bestreiten, AS. I 83). Die Beklagte, die die Wohnung eigentlich zum Zwecke der Eigennutzung erworben hatte, vollendete anschließend zusammen mit ihrem Lebensgefährten den Ausbau. Unter anderem ersetzte sie - ohne die Lage zu verändern - die alte "Speichertür" durch die jetzige Wohnungsabschlusstür. Wegen Unstimmigkeiten mit der weiterhin im Anwesen wohnenden verkaufte die Beklagte die fertig ausgebaute Dachgeschosswohnung dann mit notariellem Vertrag vom 08.04.1998 (Anlagenheft LG AS. 1 ff.) zu einem Kaufpreis von 215.000,00 DM an die Kläger.

Ziffer III 1. des notariellen Vertrages vom 08.04.1998 lautet wie folgt:

"Der Verkäufer schließt seine Haftung für ihm unbekannte Rechtsmängel, die Richtigkeit des Flächenmasses des Grundstücks. Er versichert jedoch, dass ihm wesentliche verborgene Sachmängel des Kaufgegenstandes sowie am gemeinschaftlichen Grundstück und dem sonstigen Gemeinschaftseigentum nicht bekannt sind.

Die Wohnung wurde durch den Verkäufer vollständig renoviert und neu ausgebaut.

Sie ist bislang unbewohnt. Es handelt sich um den Erstbezug.

Soweit Gewährleistungsansprüche gegen Bauhandwerker bestehen werden diese an die Käufer abgetreten. Im Übrigen gelten die Gewährleistungsansprüche des Werkvertragsrechtes.

Der Käufer hat den Kaufgegenstand nach seinen Angaben besichtigt."

Ziffer IV ("Belehrungen") lautet am Ende:

"Die Vertragsbeteiligten wurden nochmals hingewiesen auf die im Vertrag enthaltene Gewährleistungsregelung, die abweichend vom Gesetz einen Gewährleistungsausschluss vorsieht. Hiermit erklärt sich der Käufer ausdrücklich einverstanden."

Bei der Beurkundung waren die Parteien darüber einig, dass entsprechend den baulichen Verhältnissen der oberste Teil des Treppenhauses Teil der Dachgeschosswohnung ist. Bei Vorbesprechungen und im Rahmen des Beurkundungstermins wurde erörtert, in welchem Ausbauzustand die Beklagte selbst das Anwesen erworben und welche Renovierungsarbeiten sie im Anschluss hieran selbst durchgeführt hatte (nicht bestrittener Vortrag AS. I 63/65). Zu einer - zunächst ins Auge gefassten - Ergänzung des notariellen Vertrages um eine Aufstellung der von der Beklagten einerseits, vom Voreigentümer andererseits ausgeführten Renovierungsarbeiten kam es jedoch nicht mehr (AS. II 109).

Die Kläger wurden am 29.09.1998 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Sie hatten im Rahmen des Erwerbs Grunderwerbssteuer in Höhe von 7.524,00 DM sowie Beurkundungs- und Eintragungskosten von 3.866,59 DM zu zahlen.

Anlässlich eines Ortstermins mit dem Baurechtsamt der Stadt am 01.12.1998 wurde festgestellt, dass der obere Teil des Treppenhauses nach dem Aufteilungsplan und nach der diesem Aufteilungsplan entsprechend erteilten Baugenehmigung vom 13.07.1992 nicht Teil der Dachgeschosswohnung ist. Die Beklagte bemühte sich im folgenden, den Klägern das Sondereigentum auch an diesem in die Dachgeschosswohnung integrierten Treppenhausteil zu verschaffen (Schreiben vom 22. Februar 1999 an die Miteigentümer - beispielhaft Anlagenheft LG AS. 51; Schreiben an die Grundpfandgläubiger - beispielhaft Schreiben Anlagenheft LG AS. 163). Die Kläger selbst haben ihr Einverständnis zur Änderung des Aufteilungsplans bisher nicht erteilt. Im Übrigen liegt eine Reihe von schriftlichen Einverständniserklärungen von Miteigentümern und Grundpfandgläubigern vor; zwischen den Parteien ist streitig, ob sämtliche Miteigentümer und dinglich Berechtigten zugestimmt haben. Auf Betreiben der Beklagten wurde am 18.06.1999 eine dem tatsächlichen Ausbauzustand entsprechende Baugenehmigung (Anlagenheft LG AS. 167) und am 28.06.1999 eine entsprechende Abgeschlossenheitsbescheinigung (Anlagenheft LG AS. 171) erteilt.

Die Kläger rügten gegenüber der Beklagten unter Bezugnahme auf ein Schreiben des Dachdeckermeisters an den Verwalter vom 28.10.1998 (Anlagenheft LG AS. 177) unter dem 08.12.1998 (AS. II 39) verschiedene Mängel sowie die Nichtübereinstimmung des Ausbaustandes mit der Baugenehmigung und setzten Frist zur Mängelbeseitigung bis 31.12.1998; außerdem beanstandeten sie, dass an dem ausgebauten Treppenhaus kein Sondereigentum verschafft wurde. Mit Schreiben vom 23.02.1999 (Anlagenheft LG AS. 45/47) setzten die Kläger der Beklagten eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung zur Verschaffung des Sondereigentums an dem Treppenhausteil bis spätestens 15.03.1999 und zur Mängelbeseitigung bis 27.03.1999. Mit Schreiben vom 27.09.1999 lehnten die Kläger die Leistung der Beklagten ab (Anlagenheft LG AS. 53).

Die Kläger verlangen Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Sie machen insoweit folgende Schäden geltend:

Kaufpreis laut notariellem Vertrag 215.000,00 DM Grunderwerbssteuer 7.524,00 DM Beurkundungs- und Eintragungskosten 3.866,59 DM Finanzierungskosten für die Zeit bis 30.09.1999 19.863,73 DM Gesamtsumme 246.254,32 DM

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, ihnen stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu, da diese ihrer Verpflichtung zur Verschaffung des Sondereigentums am Treppenhaus nicht nachgekommen sei. Gegenstand des Kaufvertrages sei auch der obere - in die Dachgeschosswohnung baulich integrierte - Treppenhausteil gewesen, so dass die im notariellen Kaufvertrag erfolgte Bezeichnung des Wohnungs- und Teileigentums entsprechend dem Aufteilungsplan lediglich eine unschädliche Falschbezeichnung darstelle. Aufgrund der brandschutztechnischen Auflagen der Stadt vom 10.06.1992 (Anlagenheft LG AS. 37 ff.) habe die Beklagte auch erkennen müssen, dass die Treppe im Gemeinschaftseigentum stehe. Letztendlich hafte die Beklagte aber auch ohne Verschulden nach den Regeln der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit.

Die Kläger haben behauptet, die Dachgeschosswohnung weise auch erhebliche Mängel auf. Die Dachflächenfenster seien unzureichend beigedeckt und Anschlussziegel nicht fachgerecht befestigt. Die Dachflächenfenster seien nicht ordnungsgemäß an die Unterspannbahn angeschlossen. Der Eindeckrahmen eines Dachflächenfensters weise ein großes Loch auf. Die Unterspannbahn fehle bzw. sei nicht diffusionsoffen, weshalb die Wohnung nicht ausreichend winddicht sei und extrem schnell auskühle. Die Beklagte habe dies zu vertreten, da sie schon nach ihrer eigenen Aufstellung zumindest das Dachfenster im Arbeitszimmer eingebaut habe; ihr habe das Fehlen der Unterspannbahn auffallen müssen. Die Beseitigung der Mängel im Bereich der Dachflächenfenster erfordere einen Betrag in Höhe von 9.358 DM, das Einbringen einer diffusionsoffenen Unterspannbahn werde Kosten von mindestens 60.000 DM verursachen.

Im Rahmen einer Rückabwicklung müssten die Kläger mit weiteren Kosten wie Umzugskosten, Vorfälligkeitsentschädigungen bei Rückzahlung der Finanzierungsdarlehen usw. rechnen, deren Höhe derzeit noch nicht feststehe.

Die Kläger haben beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 246.254,32 DM zu zahlen nebst

- 5,95 % Zinsen aus 117.000,00 DM seit dem 01.05.1998 - 5,8 % Zinsen aus 75.000,00 DM seit dem 01.05.1998 - 5,4 % Zinsen aus 50.000,00 DM seit dem 01.05.1998 - 4 % Zinsen aus 4.254,32 DM seit dem 01.04.1999 Zug um Zug gegen Auflassung des - 561/10.000 Miteigentumsanteils an dem Grundstück Flst.-Nr. Gebäude- und Freifläche , , eingetragen im Wohnungsgrundbuch Grundbuchamt , Grundbuch-Nr. und Bewilligung der Eintragung im Grundbuch - 368/10.000 Miteigentumsanteils an dem Grundstück Flst.-Nr. Gebäude- und Freifläche , , eingetragen im Teileigentumsgrundbuch beim Grundbuchamt , Grundbuch-Nr. und Bewilligung der Eintragung im Grundbuch;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der an sie gemäß Ziffer 1 zu bewirkenden Leistung in Verzug befinde;

3. festzustellen, dass die Beklagte den Klägern sämtliche weitere Schäden nach dem Erwerb der in Ziffer 1 näher bezeichneten Grundstücke zu ersetzen hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sie unabhängig von ihrer Bereitschaft, den Klägern Sondereigentum am oberen Treppenhausteil zu verschaffen, insoweit nicht hafte. Sie habe ihre Vertragspflicht erfüllt, indem sie den Klägern Eigentum an dem im Kaufvertrag bezeichneten Wohnungseigentum verschafft habe. Dass der Treppenhausteil im Gemeinschaftseigentum steht sei allenfalls ein Rechtsmangel, bezüglich dessen ausweislich des notariellen Vertrages ihre Haftung ausgeschlossen sei. Im übrigen verstießen die Kläger gegen Treu und Glauben, da einer Verschaffung des Sondereigentums am oberen Treppenhausteil lediglich die Haltung der Kläger entgegenstehe.

Bezüglich der Sachmängel sei man sich beim Notartermin darüber einig gewesen, dass die Beklagte nur für die von ihr selbst vorgenommenen Ausbauarbeiten haften solle, nicht jedoch für die Arbeiten, die bereits die Voreigentümerin der Wohnung erbracht habe. Für den von der Beklagten behaupteten Ausbauzustand der Wohnung bei Erwerb wird Bezug genommen auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 02.12.1999 (AS. I 59 - 63) sowie die diesem Schriftsatz beigefügte Anlage B 4 (Anlagenheft LG S. 149 ff.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Bei der Nichtverschaffung des Sondereigentums handele es sich um einen Rechtsmangel der Kaufsache, für den nach den vertraglichen Vereinbarungen die Beklagte nicht hafte. Die hilfsweise geltend gemachten Mängelgewährleistungsansprüche seien nicht substantiiert dargetan. Gegen dieses Urteil haben die Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Die Parteien wiederholen im wesentlichen ihr Vorbringen erster Instanz.

Die Kläger wenden sich vor allem gegen die Auffassung des Landgerichts, dass es sich bei der Nichtverschaffung des Sondereigentums um einen Rechtsmangel der Kaufsache handele. Statt dessen liege teilweise Nichterfüllung vor. Der Beklagten sei beim Verkauf bekannt oder zumindest fahrlässig unbekannt gewesen, dass der Treppenteil nicht im Sondereigentum steht, denn sie sei im Rahmen eines Streits mit der Behauptung konfrontiert worden, der oberste Treppenhausteil stehe im Gemeinschaftseigentum und dürfe nicht in die Dachgeschosswohnung integriert werden. Aus diesem Grund sei die Beklagte auch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB bzw. nach den Grundsätzen der cic zum Schadensersatz verpflichtet.

Fürsorglich machen die Kläger weiterhin Schadensersatz wegen Mangelhaftigkeit der Dachgeschosswohnung geltend. Sie behaupten insoweit folgende Mängel (AS. II 31):

- dass sämtliche Dachflächenfenster unzureichend beigedeckt worden seien und am oberen und seitlichen Abschluss der Ziegel den Eindeckrahmen nicht ausreichend überdeckten;

- dass die Dachflächenfenster nicht entsprechend den Fachregeln an eine Unterspannbahn angeschlossen gewesen seien;

- dass an einem Dachflächenfenster der seitliche Eindeckrahmen ein großes Loch aufweise (Dachflächenfenster im Wohnzimmer);

- dass die Unterspannbahn teilweise völlig fehle;

- dass die teilweise vorhandene Unterspannbahn nicht diffusionsoffen sei;

- dass die Dachfläche unzureichend be- und entlüftet werde;

- dass die unterhalb der Wärmedämmung angebrachte Alufolie weder als Wärmedämmung noch als Dampfsperre funktionieren könne;

- dass wegen der eindringenden Feuchtigkeit von außen und wegen des von innen eindringenden Dampfes, welcher sich als Wasser innerhalb der Isolierung niederschlage, Feuchtigkeitsschäden drohten;

- dass an verschiedenen Stellen (näher Schriftsatz vom 14.03.2001, AS. II 257) Unterspannbahn, Dampfsperre und Wärmedämmung fehlten.

Die Beseitigung dieser Mängel koste weit mehr als 50.000,00 DM.

Für den Fall, dass der Senat die Formunwirksamkeit des notariellen Vertrages vom 08.04.1998 annehme, begehren die Kläger bereicherungsrechtliche Rückabwicklung dieses Vertrages. Insoweit wird auf den Schriftsatz vom 16.10.2000 (Seite 2 ff. - AS. II 159 ff.) verwiesen.

Die Kläger stellen folgende Anträge:

1. Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 25.02.2000 - 10 O 363/99 - wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 246.254,32 DM zu zahlen nebst

- 5,95 % Zinsen aus 117.000,00 DM seit dem 01.10.1999 - 5,8 % Zinsen aus 75.000,00 DM seit dem 01.10.1999 - 5,4 % Zinsen aus 50.000,00 DM seit dem 01.10.1999 - 4 % Zinsen aus 4.254,32 DM seit dem 01.04.1999 Zug um Zug - gegen Auflassung des 561/10.000 Miteigentumsanteils an dem Grundstück Flst.-Nr. , Gebäude- und Freifläche , verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 11 bezeichneten Wohnung im Dachgeschoss, Vorderhaus und dem Keller Nr. 30, eingetragen im Wohnungsrundbuch beim Grundbuchamt , Grundbuch-Nr.

- und Bewilligung der Eintragung im Grundbuch

- gegen Auflassung des 368/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück Flst.-Nr. , Gebäude- und Freifläche , verbunden mit dem Sondereigentum an dem im Aufteilungsplan mit Nr. 31 bezeichneten Speicher im Dachgeschoss und dem Keller Nr. 18 im Untergeschoss, eingetragen im Teileigentumsgrundbuch beim Grundbuchamt , Grundbuch-Nr.

- und Bewilligung der Eintragung im Grundbuch.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der an sie gemäß Ziffer 1 zu bewirkenden Leistung in Verzug befindet.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern sämtliche weiteren Schäden nach dem Erwerb der in Ziffer 1 näher bezeichneten Grundstücke zu ersetzen hat.

Die Beklagte beantragt

Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die Kläger hätten das vertraglich geschuldete Wohnungseigentum erhalten. Über die Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum sei weder gesprochen worden, noch habe sich die Beklagte hierüber Gedanken gemacht.

Der Beklagten sei keine Gelegenheit gegeben worden, den Klägern das Sondereigentum noch zu verschaffen. Die gesetzte Frist sei zu kurz gewesen, auch sei die Verschaffung letztlich nur wegen der fehlenden Mitwirkung der Kläger nicht möglich gewesen. Abgesehen hiervon lägen alle Voraussetzungen für eine Zuordnung des oberen Treppenhausteiles zum Sondereigentum der Kläger vor.

Für die - bestrittenen - Mängel der Wohnung sei die Beklagte nicht verantwortlich, da es sich insoweit um Ausbauleistungen der Voreigentümerin handele, die für sie auch nicht als mangelhaft zu erkennen gewesen seien (vgl. im einzelnen Schriftsatz vom 04.07.2000 Seite 9 ff., II 111 ff.). Zum Zeitpunkt ihres Erwerbs sei von der Voreigentümerin der komplette Dachbereich bereits isoliert und mit Gipskartonplatten verschalt gewesen; das Dach sei vollständig eingedeckt und die Dachflächenfenster mit Ausnahme von wenigen Fenstern bereits eingebaut gewesen. Die Beklagte sei nur bereit gewesen, für ihre eigenen Ausbauarbeiten die Gewährleistung zu übernehmen; hierüber sei man sich beim Notartermin vom 08.04.1998 auch einig gewesen.

Im Hinblick auf etwaige Sachmängel werde Verjährung geltend gemacht. Für Mängel an Arbeiten, die die Beklagte nicht ausgeführt hat, gelte die kaufrechtliche Verjährung.

Bei der Schadensberechnung und im Rahmen einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung könne die von den Klägern gezahlte Grunderwerbssteuer keine Berücksichtigung finden, da sie diesen Betrag im Fall der Rückabwicklung des Erwerbs vom Finanzamt erstattet bekämen. Die Kläger müssten sich wegen der ab 01.04.1998 erfolgten Nutzung der Wohnung einen Nutzungsvorteil von 1.328,19 DM / Monat (ortsübliche Miete) anrechnen lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Mängeln der Wohnung sowie durch Einvernahme des Zeugen Justizrat . Für das Beweisergebnis wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 20.03.2001 sowie auf das Verhandlungsprotokoll vom 25.09.2001.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und überwiegend begründet.

Der Kaufvertrag vom 08.04.1998 ist rechtswirksam, weshalb auch Ansprüche auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung ausscheiden. Den Klägern steht zwar der primär geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichtverschaffung des Sondereigentums an dem zur Dachgeschosswohnung führenden obersten Treppenhausteil nicht zu. Sie können aber wegen eines Sachmangels der verkauften Dachgeschosswohnung als Schadensersatz wegen Nichterfüllung Ersatz ihrer gesamten mit dem Erwerb zusammenhängenden Kosten Zug um Zug gegen Rückgabe des Wohnungs- und Teileigentums verlangen.

I.

Schadensersatzansprüche wegen Nichtverschaffung des Sondereigentums an dem oberhalb der Wohnungsabschlusstür gelegenen Treppenhaus stehen den Klägern nicht zu.

a) Allerdings hält der Senat entgegen dem ersten gerichtlichen Hinweis vom 21.09.2000 - wie im Verhandlungstermin vom 20.02.2001 schon angekündigt - den notariellen Vertrag vom 08.04.1998 für wirksam. Der Vertrag umfasste auch die Verpflichtung der Beklagten, den Klägern Sondereigentum an dem Treppenhausbereich oberhalb der früheren "Speichertüre" zu verschaffen.

aa) Nach der Regel "falsa demonstratio non nocet" ist der notarielle Vertrag vom 08.04.1998 dahin auszulegen, dass die Beklagte verpflichtet sein sollte, den Klägern mit dem verkauften Wohnungs- und Teileigentum auch das Sondereigentum an dem zur Dachgeschosswohnung führenden Treppenhausteil zu verschaffen.

Unstreitig sollte nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien dieser Treppenhausteil Teil der verkauften Dachgeschosswohnung - also des Sondereigentums an dem unter I. des notariellen Vertrages bezeichneten Wohnungs- und Teileigentum - sein. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob die Parteien sich seinerzeit konkrete Gedanken zu den Begriffen Sonder- und Gemeinschaftseigentum und zur Abgrenzung beider Bereiche gemacht haben. Entscheidend ist allein die damals beiderseits vorhandene laienhafte Vorstellung, der Treppenhausteil gehöre "zur Wohnung".

Die im Vertragstext enthaltene nähere Bestimmung des Vertragsgegenstandes entsprach somit nicht in vollem Umfang dem tatsächlichen Willen der Vertragsschließenden. In einem solchen Fall ist auch bei beurkundungsbedürftigen Verträgen nicht der Wortlaut des Vertragstextes, sondern das wirklich Gewollte maßgebend (vgl. u. a. BGHZ 87, 150, 152 ff.; NJW 97, 938, 939; ebenso gerade für Fälle des gemeinsamen Irrtums über den Umfang des zum Wohnungseigentum gehörenden Sondereigentums OLG Hamm, NJW-RR 1993, 35 und LG Bayreuth, WE 1997, 479).

Hieran würde sich auch nichts ändern, wenn entsprechend dem in der Berufungsinstanz geführten Klägervortrag (AS. II 355) die Beklagte vor der Veräußerung der Wohnung an die Kläger im Rahmen eines Streits mit ... und ......... mit der Behauptung konfrontiert worden wäre, der oberste Treppenteil stehe im Gemeinschaftseigentum und dürfe nicht in die Dachgeschosswohnung integriert werden. Denn dies würde nichts daran ändern, dass erkennbar beide Vertragsparteien davon ausgingen, dass der Vertragsgegenstand - Dachgeschosswohnung - dem tatsächlichen Ausbaustand entsprechen sollte. Die für die Anwendung der Regel "falsa demonstratio non nocet" erforderliche Willensübereinstimmung läge somit auch dann vor; dass eine Vertragspartei die Abweichung des wirklich Gewollten von der objektiven Erklärungsbedeutung möglicherweise erkannt hat, schadet nicht (BGH, NJW-RR 1993, 373; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 133 Rdn. 8).

bb) Der somit entsprechend dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien und abweichend vom Vertragstext auszulegende Kaufvertrag ist auch nicht etwa mangels notarieller Beurkundung gemäß §§ 313, 125 BGB nichtig.

Zwar ist der in die Dachgeschosswohnung integrierte und damit baulich abgegrenzte Treppenhausteil als Teil des Vertragsgegenstandes in der notariellen Urkunde in keiner Weise bezeichnet (vgl. dazu allgemein Staudinger/Wufka, 13. Bearb., § 313, Rdnr. 146). Auch ist eine Heilung nach § 313 Satz 2 BGB nicht erfolgt, da die Auflassung und Eintragung der Kläger im Grundbuch nur das bestehende Wohnungs- und Teileigentum betraf und deshalb ein Sondereigentum am oberen Treppenhausteil gerade nicht umfasste (ebenso zu einer vergleichbaren Fallgestaltung BayObLG, FGPrax 1996, 522).

Die Anerkennung der Regel "falsa demonstratio non nocet" bei beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäften führt aber dazu, dass im Fall der unbewussten Abweichung des beurkundeten Textes vom übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien auch die fehlende Beurkundung des wirklich Gewollten unschädlich sein muss (so ausdrücklich BGHZ 87, 150, 155). So hat die Rechtsprechung in den sogenannten Parzellenverwechslungsfällen den Vertrag gemäß dem von der Beurkundung abweichenden übereinstimmenden Parteiwillen stets für formwirksam angesehen, obgleich bezüglich der nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien tatsächlich als Vertragsgegenstand gewollten Grundstücksparzelle in der Urkunde ebenfalls jegliche Bezeichnung bzw. Andeutung fehlte (vgl. u. a. BGHZ 74, 116, 119). Gleiches gilt nach BGHZ 87, 150 für den Fall, dass sich der übereinstimmende Wille der Kaufvertragsparteien über die beurkundete Grundstücksparzelle hinaus auf eine weitere - in der notariellen Urkunde in keiner Weise bezeichnete oder angedeutete - Grundstücksparzelle bezieht. Selbst wenn - wie von Klägerseite vorgetragen - die Beklagte die Falschbezeichnung einseitig hätte erkennen können oder gar erkannt hat wäre ein Formverstoß nicht anzunehmen, denn von einer unrichtigen Beurkundung kann nur bei beidseitiger Kenntnis ausgegangen werden (vgl. Palandt/Heinrichs, § 313 Rdn. 36), während bei nur einseitiger Kenntnis ein Fall der "falsa demonstratio non nocet" vorliegt (s.o.).

Dem kann im Ergebnis die Entscheidung BGHZ 74, 116, 121 (bestätigt in NJW-RR 1988, 265) nicht entgegenstehen. Nach dieser Entscheidung ist allerdings ein Grundstückskaufvertrag, der nach dem - im Vertragstext nicht zum Ausdruck gelangten - übereinstimmenden Parteiwillen lediglich den Verkauf einer Teilfläche anstatt des im Vertrag bezeichneten Gesamtgrundstücks zum Gegenstand hat, wegen unzureichender notarieller Beurkundung nichtig. Denn es fehle dann an einer "urkundlich hinreichend genauen Beschreibung des Kaufgegenstandes". Anerkennt man indessen in Fällen der den Vertragsparteien nicht bewussten Abweichung des Urkundeninhalts vom wirklich Gewollten auch bei beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäften die Unschädlichkeit der Falschbezeichnung, so ist es nur konsequent, dem übereinstimmenden Parteiwillen (also dem wirklich Gewollten) vollumfänglich - also auch hinsichtlich seiner den Leistungsgegenstand ausreichend bezeichnenden Elemente (dazu Staudinger/Wufka, a.a.O.) - Relevanz beizumessen. Es wäre nach Auffassung des Senats eine willkürliche Verkürzung der Anerkennung der Regel "falsa demonstratio non nocet" im Bereich der beurkundungspflichtigen Geschäfte, wenn man das übereinstimmend Gewollte nur ohne seine den Leistungsgegenstand (ausreichend) beschreibenden Elemente anerkennen würde.

Die sich aus der übereinstimmenden Vorstellung der Vertragsparteien ergebenden beschreibenden Elemente zur Abgrenzung des Leistungsgegenstandes - Sondereigentum an der Dachgeschosswohnung bis zur vorhandenen "Speichertür" - genügten aber den Anforderungen. Denn eine Bezugnahme der notariellen Urkunde auf tatsächliche Merkmale wie Zäune, Hecken, Straßen u.ä. oder - wie hier - bauliche Gegebenheiten ist zulässig, sofern diese Merkmale von einer gewissen Bestandsdauer sind (BGH, NJW 1989, 898).

Im Fall der beiden Vertragsparteien bewussten Abweichung des Parteiwillens vom Urkundeninhalt treffen die vorstehenden Erwägungen dagegen nicht zu (vgl. dazu u. a. Palandt/Heinrichs, § 313 Rdnr. 36). Hier gewinnt der Gesichtspunkt Bedeutung, dass die Formvorschrift des § 313 BGB nicht zur Disposition der Parteien steht. Nur in dieser Weise passt nach Auffassung des Senats auch die (insoweit nicht eindeutige) Entscheidung BGHZ 74, 116 zu der übrigen Rechtsprechung; es ging in dieser Entscheidung um die Beurteilung eines Falles, in dem ein Gesamtgrundstück Gegenstand des notariellen Vertrages war, während nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien lediglich ein noch zu vermessendes (mit einem Zaun umgrenztes) Teil des Grundstücks Kaufgegenstand sein sollte.

cc) Der Kaufvertrag ist auch nicht etwa deshalb formunwirksam, weil die Vertragsparteien eine vom Vertragstext abweichende Einigung über den Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel nicht beurkundet hätten oder insoweit schon bei der notariellen Beurkundung eine spätere Ergänzung des Vertrages verbindlich vereinbart hätten (§ 154 Abs. 1 BGB).

Die Beklagte behauptet, man sei sich schon anlässlich der notariellen Beurkundung darüber einig gewesen, dass sie die Gewährleistung für Sachmängel nur hinsichtlich der von ihr ausgeführten Ausbauarbeiten übernehme und im übrigen die Gewährleistung ausgeschlossen werde. Ob diese Behauptung so zutrifft, ist auch nach Vernehmung des Zeugen Justizrat - des seinerzeit beurkundenden Notars - nicht abschließend geklärt. Der Zeuge hat zwar glaubwürdig und überzeugend bekundet, dass über die Frage des Gewährleistungsausschlusses im Beurkundungstermin Einvernehmen erzielt worden sei. Er konnte sich aber nicht festlegen, ob der Gewährleistungsausschluss nur die Altbausubstanz oder auch die bei Erwerb der Wohnung durch die Beklagte schon ausgeführten Renovierungsarbeiten betreffen sollte.

Diese Frage kann indessen hier offen bleiben. Denn die Formwirksamkeit des Vertrages würde hierdurch nicht beeinträchtigt. Zwar musste auch eine Vereinbarung über den Umfang der Gewährleistung mit beurkundet werden (Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 313 Rdn. 66); die Formunwirksamkeit einer Abrede über diesen wesentlichen Einzelpunkt würde den gesamten Vertrag ergreifen (§ 139 BGB). Der notariell beurkundete Vertragstext deckt aber das von der Beklagten behauptete Auslegungsergebnis - partieller Gewährleistungsausschluss - noch ab. Nach der sog. "Andeutungstheorie" (vgl. m. Nachw. Soergel/Wolf, § 313, Rdn. 76) ist auch das notariell beurkundete Rechtsgeschäft der Auslegung unter Berücksichtigung außerhalb der Urkunde liegender Umstände zugänglich, sofern nur das Auslegungsergebnis in der Urkunde einen - wenn auch unvollkommenen, nur andeutungsweisen - Ausdruck gefunden hat. Dies ist vorliegend für den behaupteten partiellen Gewährleistungsausschluss der Fall. Zwar ist ausdrücklich ein Gewährleistungsausschluss nicht beurkundet, und in Ziffer III.1 heißt es, dass "im übrigen" die "Gewährleistungsansprüche des Werkvertragsrechtes" gelten. Die notarielle Urkunde enthält aber daneben Formulierungen, die nur bei einem zumindest teilweisen Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel sinnvoll sind. Dies sind Ziffer III.1 Satz 2 (Versicherung, dass wesentliche verborgene Sachmängel "jedoch" nicht bekannt sind) und Ziffer IV.7 (Hinweis auf die im Vertrag "enthaltene Gewährleistungsregelung, die abweichend vom Gesetz einen Gewährleistungsausschluss vorsieht"); außerdem ist Ziffer III.1 Satz 1 ersichtlich unvollständig.

Auch dass die Vertragsparteien nach dem Vortrag der Beklagten beabsichtigten, im Hinblick auf den angeblich vereinbarten partiellen Gewährleistungsausschluss als Nachtrag und Ergänzung zum Kaufvertrag eine Liste zur Abgrenzung der von der Beklagten einerseits, dem Voreigentümer andererseits erbrachten Arbeiten zu beurkunden, schadet nicht. Zwar wäre der Vertrag nicht vollständig notariell beurkundet und deshalb formunwirksam, wenn die Vertragsparteien den Vertragsschluss von der Einigung über eine solche Liste abhängig gemacht hätten. Denn dann wäre der Vertrag erst mit der - formwirksamen - Vereinbarung derselben geschlossen (§ 154 Abs. 1 BGB). Der Zeuge Justizrat hat aber überzeugend und glaubwürdig ausgesagt, dass die Parteien im Beurkundungstermin die von ihm vorgeschlagene Liste zur Abgrenzung der dem Gewährleistungsausschluss nicht unterfallenden Gewerke für überflüssig erachtet hätten und den Vertrag ohne eine solche Liste schließen wollten.

b) Die Kläger sind aber dennoch nicht berechtigt, wegen der nicht erfolgten Verschaffung des Sondereigentums am obersten Teil des Treppenhauses Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Denn die Haftung der Beklagten ist schon aufgrund Ziffer III.1 des notariellen Vertrages - Haftungsausschluss wegen Rechtsmängeln - ausgeschlossen.

Das fehlende Sondereigentum an einem Teil der als zur Eigentumswohnung gehörend verkauften Räume stellt einen Rechtsmangel nach § 434 BGB dar (BGH, NJW 1997, 1778, 1779). Zwar liegt teilweise Nichterfüllung und nicht lediglich ein Rechtsmangel vor, wenn der Veräußerer hinsichtlich eines Teils des verkauften Grundstücks nicht Eigentümer ist und dem Erwerber deshalb insoweit kein Eigentum verschafft (BGH, NJW 1997, 938, 939; ebenso u. a. Knöpfle, NJW 1991, 889 und Palandt/Putzo, § 434 Rdnr. 4). Von dieser Fallgestaltung unterscheidet sich indessen die teilweise Nichtverschaffung des Sondereigentums deshalb, weil auch dann der die Grundlage des Wohnungseigentums bildende Miteigentumsanteil am Grundstück (§ 1 II, 6 WEG) ungeschmälert verschafft wird; die Pflicht zur "Verschaffung des Eigentums an der Sache" (§ 433 Abs. 1 BGB) wird deshalb erfüllt. Das mangelnde Sondereigentum betrifft lediglich die Reichweite von Sonder- und Abwehrrechten des Wohnungseigentümers gegenüber den anderen Miteigentümern.

Nachdem die Parteien im Kaufvertrag die Gewährleistung der Beklagten wegen Rechtsmängeln wirksam (§ 443 BGB) ausgeschlossen haben, hat die Beklagte für diesen Mangel nicht einzustehen.

Es kann offen bleiben, ob die im Berufungsrechtszug erhobene Behauptung der Kläger zutrifft, die Beklagte sei im Rahmen eines Streits mit und mit der Behauptung konfrontiert worden, der oberste Treppenhausteil stehe im Gemeinschaftseigentum und dürfe nicht für den Wohnungsausbau in Anspruch genommen werden. Denn der Gewährleistungsausschluss für Rechtsmängel greift nur für arglistig verschwiegene Mängel nicht ein (§ 443 BGB). Ein arglistiges Verschweigen der Beklagten könnte aber auch auf der Grundlage des Klägervortrages nicht angenommen werden.

Arglistig handelt, wer in Kenntnis vom Rechtsmangel diesen verschweigt. Bei Handeln in gutem Glauben dagegen ist auch im Falle grober Fahrlässigkeit Arglist zu verneinen (BGH, NJW 1977, 1055).

Erkennbar ging die Beklagte trotz des behaupteten Vorhaltes weiter davon aus, dass die Inanspruchnahme des oberen Treppenhausteiles für die Dachgeschosswohnung rechtmäßig sei. Zwar trat sie angeblich zunächst an weitere Wohnungseigentümer wegen dieser Problematik heran. Letztlich vollendete sie aber den Ausbau ohne sich um eine - nach der Interessenlage durchaus nicht fernliegende - Zustimmung der Miteigentümer zu bemühen. Dass die Beklagte den Vorhalt von zum Gemeinschaftseigentum an der Treppe nicht weiter ernst nahm, war auch naheliegend, denn die Beklagte hatte die Wohnung in eben diesem Zustand - gerade mit der auf dem Treppenabsatz befindlichen Speichertüre als Abschluss - von erst kürzlich erworben.

Angesichts dieser Gesamtumstände mag es fahrlässig gewesen sein, dass die Beklagte sich vor dem Verkauf keine Gewissheit über den räumlichen Umfang ihres Sondereigentums verschaffte. Arglist kann hieraus aber nicht - auch nicht im Sinne eines bedingten Vorsatzes - hergeleitet werden.

Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht aus dem Inhalt der brandschutztechnischen Auflagen der Stadt vom 10.06.1992 (Anlagenheft LG AS. 37). Aus diesen konnte die Beklagte zwar Hinweise darauf entnehmen, dass die Ordnungsmäßigkeit des Wohnungsabschlusses fraglich war. Denn nach dem Inhalt der Auflagen war der "Treppenraum ... bis ins Dachgeschoss hochzuführen". Entscheidend ist aber, dass sich aus diesen Auflagen nur Hinweise zur bauordnungsrechtlichen Ordnungswidrigkeit des Zustandes, nicht aber zur Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum ergaben. Die bauordnungsrechtlichen Beanstandungen sind aber durch die von der Beklagten herbeigeführte Nachtragsgenehmigung (Anlagenheft LG AS. 167) gegenstandslos geworden.

c) Auch die von den Klägern hilfsweise herangezogenen Anspruchsgrundlagen (§§ 823 Abs. 2 BGB mit 263 StGB; cic) greifen nicht durch. Dass die Beklagte positive Kenntnis vom mangelnden Sondereigentum hatte, lässt sich auch aus dem Sachvortrag der Kläger nicht ableiten (s.o.). Auf bloß fahrlässige Unkenntnis der Beklagten können diese Ansprüche aber nicht gestützt werden. Zwar sind die Regeln über die culpa in contrahendo hier grundsätzlich anwendbar (BGH, NJW-RR 1992, 91). Aber der Gewährleistungsausschluss für Rechtsmängel schließt auch Ansprüche aus cic wegen fahrlässig unterbliebenem Hinweis auf den Rechtsmangel im Verlauf der Vertragsverhandlungen aus. Denn bei verständiger Würdigung aus Sicht des Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) sollte mit dem Ausschluss der Gewährleistung für Rechtsmängel die Beklagte - abgesehen von Arglist (§ 443 BGB) - von ihrer Verantwortlichkeit insoweit insgesamt befreit werden.

II.

Die Kläger dringen aber mit ihrem hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln der Dachgeschosswohnung durch. Die Beklagte ist verpflichtet, den Klägern gemäß § 635 BGB die gesamten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnung entstandenen Kosten zu ersetzen Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Wohnungseigentums (sog. "großer" Schadensersatz).

a) Nach Ziffer III.1 des Kaufvertrages vom 08.04.1998 gilt für die Gewährleistung wegen Sachmängeln Werkvertragsrecht (§§ 633 ff. BGB). Eine derartige Vertragsbestimmung ist zulässig.

b) Die verkaufte Eigentumswohnung ist mangelhaft i.S.d. § 633 BGB.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. ist der Dachaufbau insgesamt nicht fachgerecht. Im Einvernehmen mit den Parteien hat der Sachverständige den Dachaufbau an verschiedenen Stellen exemplarisch geöffnet und auf dieser Grundlage seine Feststellungen getroffen. Im gesamten Bereich des Dachgeschosses fehlt nach Angaben des Sachverständigen die erforderliche Unterspannbahn, die vorhandene Dampfsperre durch Randleistenmatten (alukaschierte Wärmedämmung) ist teilweise nicht fachgerecht an die Dachflächenfenster angeschlossen und die Wärmedämmung weist verschiedene Fehlstellen auf. Für die Behebung der Mängel ergeben sich aus dem Sachverständigengutachten - auch ohne die Kosten für den nun doch nicht notwendigen (s.u.) Austausch der Eindeckrahmen - voraussichtliche Kosten von über 50.000 DM netto.

Die Feststellungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar und überzeugend. Der Senat schließt sich ihnen an. Die von den Parteien vorgebrachten Einwände hat der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 25.09.2001 überwiegend ausräumen können.

Allerdings hat der Sachverständige eingeräumt, dass nach dem von der Beklagten vorgelegten Prospekt des Herstellers Fa. (AS. II 387) die verwendeten Eindeckrahmen auch bei der vorhandenen Biberschwanzdeckung ordnungsgemäß sind. Insoweit liegt ein Mangel nicht vor.

Die weitere Behauptung, das Fehlen der Unterspannbahn werde durch die vorhandene alukaschierte Wärmedämmung ausgeglichen (AS. II 471), wurde dagegen vom Sachverständigen überzeugend widerlegt. Die Unterspannbahn hat nach den Darlegungen des Sachverständigen die Funktion, das Eindringen von Niederschlagswasser - insbesondere bei Schlagregen - zu verhindern. Diesen Schutz könne die alukaschierte Wärmedämmung nicht ersetzen. Das Erfordernis eines solchen Schutzes gegen eindringendes Niederschlagswasser bei Neu- und Ausbauten sei seit Anfang der 80er Jahre anerkannt.

Nachdem die Eigentumswohnung von der Beklagten im Jahr 1998 als "vollständig renoviert und neu ausgebaut" (Ziff. III.1 des notariellen Kaufvertrages vom 08.04.1998) verkauft wurde, muss sie sich an diesem damals geltenden Standard messen lassen.

Darauf, ob die Sperrwirkung gegen Dampf durch die Alukaschierung ausreichend ausgeübt wird (AS. II 471) kommt es nicht an, denn in jedem Fall fehlt es an dem erforderlichen Schutz gegen das Eindringen von Niederschlagswasser.

c) Darauf, ob die Parteien - wie von der Beklagten behauptet - einen Gewährleistungsausschluss für Sachmängel an den nicht von der Beklagten durchgeführten Ausbauarbeiten vereinbart haben, kommt es nicht an. Denn die vom Sachverständigen festgestellten Mängel ergreifen auch die Ausbauarbeiten der Beklagten und machen diese mangelhaft.

Im Werkvertragsrecht auch außerhalb der VOB/B ist allgemein anerkannt, dass der Werkunternehmer, welcher seine Arbeiten in engem Zusammenhang mit Vorarbeiten eines anderen oder sogar hierauf aufbauend erbringt, die Ordnungsmäßigkeit dieser Vorarbeiten überprüfen muss. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Maßgebend ist u.a. das vom Werkunternehmer zu erwartende Fachwissen, seine Kenntnis vom Informationsstand des Vorunternehmers und überhaupt jeder Umstand, der bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar ist. Kommt der Werkunternehmer seinen hiernach bestehenden Verpflichtungen nicht nach und wird dadurch das Gesamtwerk beeinträchtigt, so ist seine Werkleistung mangelhaft (grundlegend BGH, NJW 1987, 643).

Nachdem die Parteien für die Gewährleistung wegen Sachmängeln ausdrücklich Werkvertragsrecht vereinbart haben (Ziffer III.1 Satz 6 des Kaufvertrages), sind diese Grundsätze vorliegend anwendbar. Da die Beklagte allerdings selbst Eigentümerin und Bauherrin war, musste sie - anders als ein Bauhandwerker, welcher lediglich eine entsprechende Hinweispflicht hat - im Fall erkennbar mangelhafter Vorleistungen für die Behebung des Mangels sorgen.

Bei Anwendung dieser Grundsätze stellt sich die Ausbauleistung der Beklagten als mangelhaft dar. Die festgestellten Mängel des Dachaufbaus machen das Gesamtwerk - Ausbau der Dachgeschosswohnung - mangelhaft. Bei Anwendung der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt hätte die Beklagte die Mängel der Vorarbeiten, insbesondere das Fehlen einer Unterspannbahn, erkennen können und sodann beheben müssen. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Verhandlungstermin vom 25.09.2001 wäre dies möglich gewesen, da im Fall von nachträglichen Ausbauarbeiten auch von der Innenseite her eine Unterspannbahn mit zumindest eingeschränkter Schutzfunktion - allerdings ohne Abdeckung der Dachsparren - ordnungsgemäß angebracht werden kann.

Die Beklagte hat nach ihrer eigenen Aufstellung (vgl. Anlagenheft LG AS. 149 ff.) zumindest die Dachfenster im Arbeitszimmer, im Aufenthaltsraum (3 Stück) und im Treppenhaus eingebaut sowie die komplette Dachschräge im Treppenhaus mit Steinwolle abisoliert und mit Gipsplatten verkleidet. Da eine vorhandene Unterspannbahn an die Dachflächenfenster fachgerecht anzuschließen war, musste sie deren Fehlen in diesen Räumen zwangsläufig bemerken. Dies gilt umso mehr noch für das Treppenhaus, wo die Beklagte die Dachisolierung selbst ausgeführt hat. Der Anschluss der Randleistenmatten an die genannten Dachflächenfenster war ohnehin Teil der eigenen Ausbauleistung der Beklagten.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie selbst die Unzulänglichkeiten mangels entsprechender Fachkenntnisse nicht habe erkennen können. Die Beklagte hat die Wohnung verkauft als "vollständig renoviert und neu ausgebaut" (Ziffer III.1 des Kaufvertrages). Geschuldet war ein fachgerechter und mangelfreier Ausbau; hierfür hat die Beklagte einzustehen. Wenn sie selbst über die erforderliche Sachkunde nicht verfügte, so hätte sie sich entsprechender Unterstützung - etwa durch Einschaltung von Handwerkern - bedienen können und müssen. Dass die Mängel, insbesondere das Fehlen einer Unterspannbahn und der unzureichende Anschluss der Dampfsperre an die Dachflächenfenster, von einem Fachmann beim Einbau der Dachfenster ohne weiteres erkannt werden konnten, kann nicht zweifelhaft sein und wird von der Beklagten auch nicht bezweifelt.

d) Die besonderen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 635 BGB liegen vor.

aa) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 BGB) ist erfolgt. Mit Schreiben vom 08.12.1998 (AS. II 39) haben die Kläger unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Dachdeckers vom 28.10.1998 (Anlagenheft LG AS. 177) die Beklagte zur Beseitigung von Mängeln am Dachaufbau aufgefordert. Ausdrücklich genannt war in diesem Schreiben u.a. der Anschluss der Dachflächenfenster an die Unterspannbahn, das teilweise Fehlen einer Unterspannbahn und die nicht vorhandene Diffusionsoffenheit. Mit Schreiben vom 23.02.1999 (Anlagenheft LG AS. 45) haben die Kläger der Beklagten zur Beseitigung der Mängel eine Nachfrist bis 27.03.1999 gesetzt, die fruchtlos verstrich.

bb) Die Beklagte hat die Mangelhaftigkeit zu vertreten (§ 635 BGB). Den ihr insoweit obliegenden Entlastungsbeweis (Palandt/Sprau, § 635 Rdn. 9) hat sie nicht führen können. Sie hatte beim Ausbau die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst einzuhalten. Sofern sie über das hierfür notwendige Fachwissen nicht verfügte, musste sie sich entsprechend informieren oder Fachleute heranziehen. Über die für den Ausbau erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse musste sie sich vor Durchführung vergewissern und kritisch überprüfen, ob sie selbst ausreichend qualifiziert ist.

e) Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Vereinbarung von Werkvertragsrecht für die Sachmängelgewährleistung umfasste auch die werkvertraglichen Verjährungsvorschriften. Nach § 638 BGB beträgt die Verjährung bei - hier vorliegenden - Arbeiten am Bauwerk 5 Jahre ab Abnahme. Da diese nach Vertragsschluss (08.04.1998) erfolgt sein muss, ist diese Frist noch nicht einmal abgelaufen, so dass es auf eine Unterbrechung nicht ankommt.

f) Die Kläger können als Schadensersatz wegen Nichterfüllung Ersatz ihrer gesamten Erwerbskosten Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Wohnungs- und Teileigentums verlangen. Es ist allgemein anerkannt, dass der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB nach Wahl des Berechtigten auch den "großen" Schadensersatz, also gegen Rückgabe des Werkes Erstattung aller für die Werkleistung aufgewendeten Kosten, umfasst (BGHZ 27, 215 ff.; Werner/Pastor, 9. Aufl., Rdn. 1676; ebenso gerade zum Fall des Verkaufs einer zu errichtenden Eigentumswohnung OLG Hamm, NJW-RR 1998, 1031). Ein lediglich unbedeutender Mangel, bei welchem die Geltendmachung des "großen" Schadensersatzes als Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB) unzulässig wäre (BGHZ 27, 215), liegt angesichts der vom Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten in der Größenordnung von 50.000 DM ersichtlich nicht vor. Die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer ist für die Geltendmachung dieses Schadens, wiewohl teilweise auch Gemeinschaftseigentum betroffen sein dürfte (Dachaufbau), nicht erforderlich (vgl. Werner/Pastor Rdn. 491).

aa) Danach hat die Beklagte den Klägern zunächst den gezahlten Kaufpreis von 215.000,00 DM und die unstreitig angefallenen Beurkundungs- und Eintragungskosten von 3.866,59 DM zu ersetzen.

bb) Die unstreitig gezahlte Grunderwerbsteuer in Höhe von 7.524,00 DM hat die Beklagte dagegen derzeit nicht zu ersetzen. Zu Recht weist sie darauf hin, dass ein Anspruch der Kläger gegen die Finanzverwaltung auf Rückerstattung in Betracht kommt. Dieser beruht auf § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG, wonach auf Antrag die Steuerfestsetzung aufgehoben wird, "wenn die Vertragsbedingungen des Rechtsgeschäfts, das den Anspruch auf Übereignung begründet hat, nicht erfüllt werden und das Rechtsgeschäft deshalb auf Grund eines Rechtsanspruchs rückgängig gemacht wird". Die Rückzahlung können die Kläger gegenüber dem Finanzamt nach Rückübereignung des Wohnungs- und Teileigentums geltend machen. Erst wenn sich im weiteren Verlauf herausstellen sollte, dass dieser Anspruch nicht zu realisieren ist - etwa weil es mangels Erfüllung der Schadensersatzpflicht durch die Beklagte nicht zur Rückübereignung kommen sollte -, können die Kläger diesen Betrag als (weiteren) Schaden von der Beklagten ersetzt verlangen.

cc) Die von den Klägern weiter geltend gemachten Finanzierungskosten für den Zeitraum bis 30.9.1999 in Höhe von 19.863,73 DM sind grundsätzlich ebenfalls ersatzfähiger Schaden. Dieser Schaden wird aber aufgehoben durch die Gebrauchsvorteile, welche die Kläger durch die zwischenzeitliche Nutzung der Eigentumswohnung erzielt haben; diese Gebrauchsvorteile sind im Wege der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung anzurechnen (Palandt/Heinrichs, Rdn. 143 vor § 249).

Die Kläger haben durch Vorlage der Darlehensverträge belegt, dass sie zur Finanzierung des Erwerbs insgesamt 242.000,00 DM aufgenommen haben und die in der Klagschrift angegebenen Zinsen zu zahlen hatten. Die Zinsbeträge für den geltend gemachten Zeitraum sind zutreffend berechnet. Sie belaufen sich auf 1.168,45 DM / Monat.

Im Wege der Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO bewertet der Senat die den Klägern zugeflossenen Gebrauchsvorteile gleich hoch. Grundlage sind die nicht bestrittenen Angaben der Beklagten (AS. II 199) über die Wohnfläche (106,17 qm) und den ortsüblichen Mietzins (12,51 DM / qm). Von dem sich daraus rechnerisch ergebenden Mietwert von 1.328,19 DM / Monat ist allerdings ein Abzug zu machen, da die Wohnung mangelbehaftet und deshalb der Gebrauchswert gemindert war und ist.

III.

Die Beklagte war antragsgemäß nur Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Wohnungs- und Teileigentums zu verurteilen. Mit der Rücknahme desselben befindet sie sich in Annahmeverzug (§ 298 BGB), woraus sich die Verurteilung gemäß Klagantrag Ziffer 2 rechtfertigt. Der Feststellungsantrag wegen weiterer Schäden ist gemäß § 256 ZPO zulässig und ebenfalls begründet, da ersichtlich weitere, in diesem Rechtsstreit noch nicht geltend gemachte Schäden wie Umzugskosten, etwa steigende Finanzierungskosten, Kosten bei vorzeitiger Ablösung der Darlehen u.s.w. entstehen können.

IV.

Zinsen können die Kläger, ohne dass ihnen ein entsprechender Schaden entstanden sein müsste, gemäß §§ 291, 288 BGB a.F. (vgl. Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB) in Höhe von 4% ab Rechtshängigkeit verlangen. Der darüber hinaus geltend gemachte höhere Zinsschaden wird dagegen ausgeglichen durch die ihnen bisher verbliebenen Nutzungen an der Wohnung, die im Wege des Vorteilsausgleiches anzurechnen sind (s.o.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Kläger unterliegen mit ihrem Hauptantrag (Schadensersatz wegen Nichtverschaffung des Sondereigentums), obsiegen aber mit ihrem Hilfsantrag (Schadensersatz wegen Mängeln). Da beide - wiewohl nicht streitwerterhöhend (§ 19 Abs. 1 Satz 3 GKG) - unterschiedliche Streitgegenstände betreffen, liegt hierin ein Teilunterliegen der Kläger (Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 92 Rdn. 2). Nachdem auch dem Hilfsantrag nur teilweise stattzugeben war, haben die Kläger den größeren Teil der Kosten zu tragen.

Bei der Bemessung der Beschwer der Kläger war ihr Unterliegen mit dem Hauptantrag dagegen nicht zu berücksichtigen, da Haupt- und Hilfsantrag wirtschaftlich auf dasselbe Interesse gehen (Zöller/Gummer, § 511a Rdn. 20; BGH, NJW 1984, 371; BGH, NJW-RR 1994, 701).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.