Normenkette

VOB/B § 17 Nr. 3 VOB/B § 17 Nr. 5 ZPO § 91 a Abs. 2 ZPO § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO § 568 S. 1 ZPO § 568 S. 2 ZPO § 569 BGB § 242

Vorinstanz

LG Frankfurt (Oder); 25.11.2003; 12 O 641/03

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

12 W 3/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Richter am Oberlandesgericht ... als Einzelrichter

am 10. Mai 2004

beschlossen:

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin vom 23. Dezember 2003 gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. November 2003, Az.: 12 O 641/03, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Beschwerdewert: bis zu 5.000,00 EUR

Gründe

I.

Die Verfügungsklägerin hat in dem vorliegenden Verfahren die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Inanspruchnahme einer Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch genommen.

Die Parteien schlossen am 18.12.1995 einen Generalunternehmervertrag, mit dem sich die Verfügungsklägerin gegenüber der Verfügungsbeklagten zur schlüsselfertigen Erstellung des Verwaltungsgebäudes in H... II ..., Ha...straße A/Ho...straße zu einem Pauschalpreis von 35 Mio. DM verpflichtete. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. In § 14 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages heißt es: "Es wird vereinbart, dass ein Betrag in Höhe von 5 % der Bruttoabrechnungssumme zur Sicherstellung der Gewährleistung bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist vom Auftraggeber einbehalten werden darf. Die Sicherheitsleistung kann durch Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft eines im Bereich der Europäischen Gemeinschaft zugelassenen Kreditinstitutes oder Kreditversicherung abgelöst werden, die dem als Anlage zum Vertrag beigefügten Muster entsprechen muss."

Die von der Verfügungsklägerin erbrachten Werkleistungen wurden von der Verfügungsbeklagten am 14.02.1998 abgenommen. Die Verfügungsklägerin übermittelte entsprechend der Regelung in § 14 des Generalunternehmervertrages der Verfügungsbeklagten eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern der D... AG vom 24.03.1998 über einen Höchstbetrag von 1,1 Mio. DM, sowie eine weitere Bürgschaft über einen Höchstbetrag von 1,1 Mio. DM vom 05.03.1998. Die Verfügungsbeklagte zahlte daraufhin den Sicherheitseinbehalt an die Verfügungsklägerin aus.

In der Folgezeit machte die Verfügungsbeklagte Mängel geltend. Mit Schreiben vom 13.11.2002 nahm sie die D... AG auf Zahlung eines Teilbetrages aus der Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 495.594,22 EUR in Anspruch. Die Verfügungsklägerin erwirkte im Verfahren 14 O 441/02 beim Landgericht Frankfurt (Oder) eine einstweilige Verfügung, mit der der Verfügungsbeklagten untersagt wurde, die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Durch rechtskräftiges Urteil des erkennenden Senats vom 30.10.2003 - Az.: 12 U 42/03 - wurde die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 12.11.2003 teilte die Verfügungsklägerin mit, dass sie von ihrem Austauschrecht gem. § 17 Nr. 3 VOB/B Gebrauch mache und den Sicherheitseinbehalt in Höhe von 1,1 Mio. DM = 562.421,07 EUR gem. § 17 Nr. 5 VOB/B auf ein gemeinsames Sperrkonto bei der D... AG eingezahlt habe. Zugleich forderte sie die Verfügungsbeklagte auf, die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft bis zum 14.11.2003 zurückzunehmen. Die Verfügungsbeklagte forderte ihrerseits die D... AG mit Schreiben vom 11.11.2003 unter Fristsetzung bis zum 18.11.2003 auf, den Bürgschaftsbetrag in Höhe von 495.594,22 EUR zu zahlen.

Mit dem am 14.11.2003 beim Landgericht eingegangenen Antrag hat die Verfügungsklägerin beantragt, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines Ordnungsgeldes zu untersagen, die D... AG, Filiale M... , aus der Bürgschaftsurkunde auf Zahlung in Höhe von 495,594,22 EUR in Anspruch zu nehmen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Verfügungsbeklagten stehe ein Anspruch auf Sicherheitsleistung durch Bürgschaft nicht mehr zu, nachdem sie von dem ihr gem. § 17 Nr. 3 VOB/B zustehenden Austauschrecht Gebrauch gemacht habe. Die Verfügungsbeklagte ist dem Antrag entgegengetreten; sie meint, das dem Auftragnehmer gem. § 17 Nr. 3 VOB/B grundsätzlich zustehende Wahlrecht und damit auch das Austauschrecht sei wirksam durch die Regelung in § 14 Abs. 1 S. 1 des Generalunternehmervertrages beschränkt worden. Nachdem die D... AG am 18.11.2003 den Bürgschaftsbetrag in Höhe von 495.594,22 EUR an die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten gezahlt hat, haben die Parteien übereinstimmend das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens der Verfügungsklägerin auferlegt mit der Begründung, der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wäre ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich zurückgewiesen worden. Die Parteien hätten in § 14 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages das Wahlrecht des Auftragnehmers vertraglich dahingehend beschränkt, dass die Sicherheitsleistung durch Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft erbracht werden könne. Mit dieser Regelung sei nicht nur das Wahlrecht, sondern auch das Austauschrecht der Verfügungsklägerin wirksam ausgeschlossen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen (Bl. 136 ff GA).

Gegen den ihr zu Händen ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 15.12.2003 zugestellten Beschluss (Bl. 144 GA) hat die Verfügungsklägerin mit einem am 23.12.2003 per Telefax eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Kosten des Verfahrens der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen (Bl. 145 ff GA). Zur Begründung trägt die Verfügungsklägerin vor, die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des § 14 des Generalunternehmervertrages verstoße bereits gegen dessen klaren Wortlaut. Die Hinterlegung und die Einzahlung auf ein Sperrkonto seien nach dem Wortlaut nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden. Allein in der Erwähnung einer Ablösemöglichkeit liege nicht automatisch auch der Ausschluss des § 17 Nr. 3 VOB/B. Die Parteien hätten sich bei Abfassung des Vertrages keine Vorstellungen über die konkrete Art der Sicherheitsleistung gemacht und diese auch nicht auf eine bestimmte Art eingeschränkt wissen wollen. Es sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, warum sie - die Verfügungsklägerin - auf ihr Wahl- und Austauschrecht habe verzichten sollen. Das Landgericht habe ferner nicht berücksichtigt, dass das in § 14 des Generalunternehmervertrages erwähnte Bürgschaftsmuster dem Werkvertrag nicht beigefügt gewesen sei und die Parteien noch über die Art der Ablösungsmöglichkeiten Verhandlungen geführt hätten. Schließlich vermöge die Begründung des Landgerichts hinsichtlich des Ausschlusses des Austauschrechtes nicht zu überzeugen.

Die Verfügungsbeklagte tritt der sofortigen Beschwerde entgegen. Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Vertiefung ihrer Rechtsansicht, dass das Wahl- und Austauschrecht der Verfügungsklägerin nach § 17 Nr. 3 VOB/B mit Stellung der Bürgschaft und Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes entfallen sei. Soweit die Verfügungsklägerin im Berufungsverfahren vortrage, das Bürgschaftsmuster habe dem Werkvertrag nicht beigelegen, handele es sich um neues Vorbringen, das nicht mehr zu berücksichtigen sei, weil es für die Kostenentscheidung allein auf den Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung ankomme.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 13.01.2004 der sofortigen Beschwerde der Verfügungsklägerin nicht abgeholfen und die Sache dem Brandenburgischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 160 f GA).

II.

Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin ist gem. §§ 91 a Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und gem. § 569 ZPO form- und fristgemäß eingelegt worden. Der Senat entscheidet über die sofortige Beschwerde gem. § 568 S. 1 ZPO durch den Berichterstatter als Einzelrichter, da die angefochtene Entscheidung durch den Einzelrichter beim Landgericht erlassen wurde. Gründe für eine Übertragung des Verfahrens auf den Senat in vollständiger Besetzung gem. § 568 S. 2 ZPO liegen nicht vor.

In der Sache hat das Rechtsmittel der Verfügungsklägerin keinen Erfolg. Das Landgericht hat ihr zu Recht die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens auferlegt, da unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich zurückgewiesen worden wäre und es daher der Billigkeit entspricht, der Verfügungsklägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 91 a Abs. 1 ZPO).

Der Verfügungsklägerin stand gegenüber der Verfügungsbeklagten kein Anspruch auf Unterlassung der Inanspruchnahme der streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaft der D... AG aus § 242 BGB i.V.m. der zwischen den Parteien getroffenen Abrede über die Sicherheitsleistung zu. Die Inanspruchnahme der Bürgschaft durch die Verfügungsbeklagte ist nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Die Verfügungsklägerin war nicht zum Austausch der von ihr geleisteten Sicherheit in Form einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern gegen die vorgenommene Einzahlung der Sicherheitsleistung auf ein Sperrkonto gem. § 17 Nr. 5 VOB/B berechtigt. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin war ein entsprechendes Austauschrecht aufgrund der fraglichen Vertragsklausel in § 14 Abs. 1 Nr. 1 des Generalunternehmervertrages ausgeschlossen. Nach dieser Klausel ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt eines Betrages in Höhe von 5 % der Bruttoabrechnungssumme zu leisten, die durch Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft nach dem als Anlage zum Vertrag beigefügten Muster abgelöst werden kann. Mit dieser Regelung ist das dem Auftragnehmer nach § 17 Nr. 3 VOB/B grundsätzlich zustehende Wahlrecht und damit auch das Austauschrecht in zulässiger Weise beschränkt worden. Eine Klausel, die vorsieht, dass von der Schlussrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, dass sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen sind (vgl. BGH BauR 2002, 1392, 1393). Zwar ist ein Verzicht auf die übrigen, in § 17 Nr. 2 VOB/B genannten Sicherheiten ausdrücklich nicht erklärt worden. Ein solcher Verzicht kann jedoch auch konkludent erfolgen (vgl. Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 15. Aufl., B, § 17 Rn. 11). Eine solche konkludente Einschränkung des Wahlrechts ist hier in der vertraglichen Ausgestaltung und Formulierung der streitgegenständlichen Klausel zu sehen. Nur in dem Zusammenhang, dass die durch Einbehalt von der Schlussrechnungssumme zu leistende Sicherheitsleistung allein durch die Stellung einer Bankbürgschaft "nach dem in der Anlage beigefügten Muster" abzulösen ist und ein darüber hinausgehendes Wahlrecht des Auftragnehmers nicht besteht, macht die Regelung überhaupt Sinn. Denn anderenfalls hätte es der ausdrücklichen Aufnahme der Möglichkeit der Ablösung des Sicherheitseinbehaltes durch die Stellung einer Bankbürgschaft nicht bedurft, da eine solche Möglichkeit dem Auftragnehmer ohnehin gem. § 17 Nr. 2 VOB/B zugestanden hätte. Gerade weil in der fraglichen Regelung nur eine Sicherheitsleistung durch Einbehalt von der Schlussrechnungssumme oder Leistung einer Gewährleistungsbürgschaft nach Muster des Auftraggebers vorgesehen ist, lässt dies den Schluss zu, dass die Parteien die Möglichkeit der Sicherheitsleistung damit abschließend haben regeln wollen. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Behauptung der Verfügungsklägerin die Parteien nachträglich sich dahingehend geeinigt haben, dass die Gewährleistungsbürgschaft nur teilweise in Höhe eines Höchstbetrages von 1,1 Mio. DM als Bürgschaft auf erstes Anfordern gestellt wird. Allein durch diese nachträgliche Vereinbarung ist nicht ersichtlich, dass die Parteien damit den ursprünglich mit dem Generalunternehmervertrag festgelegte Art der Sicherheitsleistung unter Ausschluss der Hinterlegungsmöglichkeit nach § 17 Nr. 5 VOB/B dahingehend ändern wollten, dass nunmehr abweichend von den vertraglichen Vereinbarungen das Wahlrecht der Verfügungsklägerin wieder aufleben sollte. Ist jedoch das Wahlrecht gem. § 17 Nr. 3 VOB/B zwischen den Parteien wirksam ausgeschlossen worden, gilt dies auch für das sich daran anschließende Austauschrecht, da anderenfalls die vertraglich vereinbarte Beschränkung auf die Stellung eines bestimmten Sicherungsmittels unsinnig wäre, wenn der Auftragnehmer unmittelbar im Anschluss hieran eine ihm nicht genehme Sicherung durch eine andere ersetzen dürfte (vgl. OLG Dresden BauR 1997, 484, 485; Joussen a.a.O.; Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB-Handkommentar, 10. Aufl., B, § 17 Rn. 38).

Der Verzicht auf das Austauschrecht gem. § 17 Nr. 3 VOB/B ist wirksam erfolgt. Zwar ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, nach § 9 Abs. 1 AGBG a. F. unwirksam, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird (vgl. BGH a.a.O.; BGHZ 136, 27 = Bau 1997, 829, 830 f). Die Bestimmung, dass der Gewährleistungseinbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft nach dem als Anlage zum Vertrag beigefügten Muster abgelöst werden darf, stellt keinen angemessenen Ausgleich dar, da bei dieser Formulierung unklar bleibt, mit welcher Art der Bürgschaft der Gewährleistungseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Dadurch ist die Vertragsklausel intransparent, da der Auftragnehmer aus ihr nicht entnehmen kann, mit welcher Bürgschaft er den Gewährleistungseinbehalt ablösen kann (vgl. BGH BauR 2000, 1052, 1053). Es ist danach nicht ausgeschlossen, dass eine bei Kaufleuten im Baugewerbe nicht unübliche Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine Bestimmung, wonach der Sicherheitseinbehalt lediglich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, den Auftragnehmer unangemessen und ist demnach unwirksam. Im Streitfall handelt es sich bei der Klausel in § 14 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages jedoch nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Verfügungsbeklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um eine speziell für das streitgegenständliche Bauvorhaben entworfene Individualvereinbarung handelt, ohne dass die Verfügungsklägerin dem entgegengetreten ist. Dies entspricht dem Vortrag der Verfügungsbeklagten in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren, aufgrund dessen der Senat in dem Senatsurteil vom 30.10.2003 einen Verstoß gegen § 9 AGBG a. F. nicht hat feststellen können. Dabei kann offen bleiben, ob die Feststellungen des Senats hinsichtlich des Vertragscharakters im vorliegenden Beschwerdeverfahren bindend sind, da die Verfügungsbeklagte ihren diesbezüglichen Vortrag ausdrücklich wiederholt hat und die Verfügungsklägerin dem nicht entgegengetreten ist.

Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Es ist ferner nicht ersichtlich, dass der Sicherungszweck nachträglich weggefallen ist. Die Verfügungsbeklagte macht einen Kostenvorschussanspruch zur Beseitigung der von ihr gerügten Mängel geltend. Soweit die Verfügungsklägerin im Beschwerdeverfahren behauptet, die Verfügungsbeklagte sei an einer Mängelbeseitigung nicht interessiert, kann sie mit dieser Behauptung - da es auf den Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt des Eingangs der letzten Erledigungserklärung ankommt - nicht mehr gehört werden (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 91 a Rn. 26 m.w.N.). Im Übrigen besteht die - nicht weiter glaubhaft gemachte - Behauptung der Klägerin einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft durch die Verfügungsbeklagte nicht entgegen, da die von der Verfügungsbeklagten bestrittene Behauptung jedenfalls nicht liquide beweisbar ist; insoweit wird auf die Ausführungen des Senatsurteils vom 30.10.2003 unter 2.1.2.5. (Umdruck S. 14) Bezug genommen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des Beschwerdewertes aus §§ 3 ZPO i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 1, 14 Abs. 1 S. 1 GKG.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Gründe für die Zulassung gem. § 574 Abs. 3 ZPO sind nicht gegeben. Es handelt sich im vorliegenden Fall nicht um eine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung. Zum einen ergeht die nach § 91 a Abs. 1 ZPO zu treffende Kostenentscheidung ohnehin nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung. Zum anderen beruht die vorliegende Entscheidung auf einer Auslegung der dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarung und beruht somit auf einer Gesamtwürdigung der Umstände des hier vorliegenden Einzelfalles. Schließlich ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshof als Rechtsbeschwerdegericht auch nicht unter Berücksichtigung der von der Verfügungsklägerin zitierten Entscheidung des LG Bochum (BauR 2002, 330) geboten. Die Entscheidung des LG Bochum ist zeitlich vor der Entscheidung des BGH in BauR 2002, 1392 ergangen. In dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof mit einer Klausel, die mit der diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Klausel vergleichbar ist, bereits auseinandergesetzt. Im Hinblick darauf ist eine Divergenzgefahr nicht gegeben.