Normenkette

EV Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2, Nr. 2 Buchstabe a), Nr. 3 Buchstabe d) BRRG § 1 BRRG § 23 SächsBG § 6 Abs. 2 Nr. 2 SächsBG § 15 Abs. 1 Nr. 3 a.F. SächsBG § 42 Nr. 2 SächsVerf Art. 119

Dokumentarisch

BVerwGE: ja

Leitsatz

Für die Entlassung eines Beamten auf Probe im Dienst des Freistaates Sachsen wegen Tätigkeit für das frühere MfS fehlt es nach Inkrafttreten des SächsBG an einer Rechtsgrundlage.

Vorschriften über die Entlassung von Bundesbeamten können jedenfalls dann nicht auf Landesbeamte entsprechend angewendet werden, wenn das Rahmenrecht nicht zwingend eine solche Regelung vorsieht.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 SächsBG stimmen inhaltlich mit den Voraussetzungen der EV Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 überein.

Die Entlassung eines Beamten kann nicht in die Rücknahme der Ernennung umgedeutet werden.

Urteil des 2. Senats vom 27. April 1999 - BVerwG 2 C 34.98 -

Vorinstanz

I. VG Dresden vom 17.06.1998 - Az.: VG 2 K 1424/96 -

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Tenor

Tenor

BVerwG 2 C 34.98 VG 2 K 1424/96

Verkündet am 27. April 1999

Pompe Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 1999 durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Franke und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Silberkuhl, Dawin, Dr. Kugele und Dr. Bayer

für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 17. Juni 1998 sowie die Bescheide des Beklagten vom 3. Januar 1996 und vom 3. April 1996 werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

I.

Der im Jahre 1946 geborene Kläger war seit Oktober 1971 Angehöriger der Deutschen Volkspolizei der ehemaligen DDR. Im Januar 1990 beantwortete er die Frage des Beklagten nach einer inoffiziellen Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit (MfS) mit "ja" und fügte eine maschinenschriftliche Erklärung über den Anlaß, die Intensität, die Dauer, die Inhalte und den Versuch einer Beendigung seiner Zusammenarbeit mit dem MfS bei. Nach Anhörung durch das Sächsische Staatsministerium des Innern wurde er mit Wirkung vom 1. Januar 1992 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Polizeihauptmeister ernannt.

Im Mai 1995 ging dem Beklagten der Einzelbericht des Bundesbeauftragten für die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes (BStU) der ehemaligen DDR zu, wonach der Kläger unter Darstellung von Einzelheiten seiner Tätigkeit von April 1975 bis Mai 1977 und von Juni 1980 bis "offen" als Inoffizieller Mitarbeiter für Staatssicherheit - IMS - und von Mai 1977 bis Juni 1980 als Inoffizieller Mitarbeiter mit vertraulichen Beziehungen zu im Vorgang bearbeiteten Personen - IMV - beim MfS erfaßt war. Nachdem der Kläger angehört worden und das vom ihm beantragte personalvertretungsrechtliche Beteiligungsverfahren mit dem Beschluß der Einigungsstelle abgeschlossen war, entließ ihn der Beklagte durch Bescheid vom 3. Januar 1996 mit Ablauf des 31. März 1996 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat das Verwaltungsgericht die Anfechtungsklage des Klägers abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Rechtsgrundlage für die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe sei Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 in Verbindung mit Nr. 3 d des Einigungsvertrages (EV). Denn der Kläger sei mit Wirkung vom 1. Januar 1992 und damit vor Inkrafttreten der Sächsischen Verfassung am 6. Juni 1992 zum Beamten auf Probe ernannt worden.

Für die Auslegung des Begriffs "unzumutbar" bzw. "untragbar" (so in Art. 119 SächsVerf) seien insbesondere Bedeutung, Ausmaß und Dauer der Tätigkeit für das MfS sowie die Folgen dieser Tätigkeit für die Betroffenen entscheidend. Darüber hinaus seien Zeitpunkt und Grund der Aufnahme und der Beendigung dieser Tätigkeit zu berücksichtigen. Nur wenn die Tätigkeit für das MfS für sich genommen so gravierend sei, daß der Beamte als unzumutbar für den öffentlichen Dienst erscheine, sei die Entlassung statthaft. Dabei sei davon auszugehen, daß eine inoffizielle Tätigkeit für das MfS im Regelfall zur Unzumutbarkeit des Festhaltens am Beamtenverhältnis führe, es sei denn, es handele sich um einen atypischen Ausnahmefall, der eine Beschäftigung im öffentlichen Dienst ausnahmsweise noch zumutbar mache. Bei der Ausfüllung des Begriffes der Unzumutbarkeit stehe dem Beklagten ein gerichtlich nicht voll nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, den der Beklagte richtig erkannt und ausgeschöpft habe.

Der Kläger könne sich weder auf Vertrauensschutz noch darauf berufen, daß die durch den Beklagten ausgesprochene Entlassungsverfügung rechtsmißbräuchlich gewesen sei. Auch der vom Kläger geltend gemachte Verstoß gegen die Fristenregelung des § 15 Abs. 4 SächsBG führe nicht zur Aufhebung der Entlassungsverfügung.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision beantragt der Kläger,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 17. Juni 1998 sowie die Bescheide des Beklagten vom 3. Januar 1996 und vom 3. April 1996 aufzuheben.

Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt tritt der Revision ebenfalls entgegen.

II.

Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die angefochtene Entlassungsverfügung rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Es fehlt an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.

Die Entlassung des Klägers kann nicht auf Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III - im folgenden EV Anlage - Nr. 3 Buchstabe d) in Verbindung mit Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 zum Einigungsvertrag (Einigungsvertragsgesetz vom 23. September 1990, BGBl II 885) gestützt werden. Danach kann ein Beamter auf Probe auch entlassen werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, die bei einem Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würden. Eine solche Kündigung ist u.a. gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer für das frühere Ministerium für Staatssicherheit (MfS) oder Amt für nationale Sicherheit (AfnS) tätig war und deshalb ein Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar erscheint. Diese Vorschrift findet auf den Kläger indessen weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung, weil sie bei Erlaß der angegriffenen Entlassungsverfügung keine Geltung mehr für die Beamten des Freistaates Sachsen hatte.

EV Anlage Nr. 3 Buchstabe d) hat in Ergänzung des § 31 BBG einen besonderen eigenständigen Entlassungstatbestand für Beamte auf Probe geschaffen. Diese neu geschaffene Vorschrift galt gemäß EV Anlage Nr. 2 Buchstabe a) Satz 2 unmittelbar für die Landesbeamten in den neuen Ländern für die Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des jeweiligen Landesbeamtenrechts. Mit Inkrafttreten des Beamtengesetzes für den Freistaat Sachsen (SächsBG) vom 17. Dezember 1992 (GVBl S. 615) am Tage nach der Verkündung im Gesetz- und Verordnungsblatt vom 30. Dezember 1992 (§ 161 Abs. 1 SächsBG) hatte die einigungsvertragliche Regelung über die Entlassung des Beamten auf Probe ihre unmittelbare Geltung als Recht des Freistaates Sachsen verloren und sodann den Charakter einer den § 23 BRRG ergänzenden Rahmenregelung im Sinne des Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1998 - BVerwG 2 C 26.97 - ). Als rahmenrechtliche Bestimmung bindet EV Anlage Nr. 3 Buchstabe d) den Landesgesetzgeber (§ 1 BRRG). Sie bietet indessen keine eigenständige und unmittelbare Rechtsgrundlage für Maßnahmen gegenüber Beamten im Landesdienst.

Anders als die Länder Berlin (vgl. Anlage 2 Nr. 10 Buchstabe c) des Gesetzes über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts ), Mecklenburg-Vorpommern (vgl. § 37 Abs. 6 LBG M-V vom 28. Juni 1993, GVBl S. 577), Sachsen-Anhalt (vgl. § 125 Abs. 1 BG LSA vom 14. Mai 1991, GVBl S. 61) und Thüringen (vgl. § 141 Abs. 3 ThürBG vom 10. Juni 1994, GVBl S. 589) hat der Freistaat Sachsen die Regelungen des Einigungsvertrages über die Entlassung eines Beamten wegen Tätigkeit für das frühere MfS nicht in sein Beamtengesetz übernommen.

Auch nach Art. 119 Satz 1 der Verfassung des Freistaates Sachsen (SächsVerf) vom 27. Mai 1992 (GVBl S. 243) kommt den Bestimmungen des Einigungsvertrages keine Geltung als Landesrecht nach Inkrafttreten des Beamtengesetzes für den Freistaat Sachsen zu. Gemäß dieser Verfassungsbestimmung gelten für die Einstellung in den öffentlichen Dienst und die Weiterbeschäftigung im öffentlichen Dienst die Bestimmungen des Vertrages über die Herstellung der Einheit Deutschlands (Einigungsvertrag). Zwar enthält EV Anlage Nr. 3 Buchstabe d) in Verbindung mit Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 eine Regelung über die "Weiterbeschäftigung im öffentlichen Dienst". Gleichwohl gilt diese nicht unmittelbar als Landesrecht neben den Bestimmungen des Beamtengesetzes für den Freistaat Sachsen. Ungeachtet der Frage, ob Art. 119 Satz 1 SächsVerf deklaratorische oder konstitutive Bedeutung hat, bleiben von der Verfassungsbestimmung die Vorschriften des Einigungsvertrages so, wie sie der Verfassungsgeber vorgefunden hat, ihrem Inhalt nach unberührt. Zu dem Inhalt der herangezogenen Vorschriften über die Entlassung eines Beamten auf Probe wegen Tätigkeit für das MfS nach dem Einigungsvertrag gehört auch deren zeitlich begrenzte Geltung als Landesrecht. Daß diese Geltungsdauer als Sächsisches Landesrecht verlängert werden sollte, ist der Verfassungsbestimmung nicht zu entnehmen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Verfassungsgeber den Vorschriftenbestand des Einigungsvertrages für die Zukunft als Landesrecht "festschreiben" wollte, weil er sich damit in Widerspruch zu Bundesrahmenrecht gesetzt hätte, das nur für eine Übergangszeit bis höchstens 31. Dezember 1996 Sonderregelungen entsprechend EV Anlage Nr. 3 Buchstabe d) erlaubte (EV Anlage Nr. 2 Buchstabe b) letzter Halbsatz).

Wie sich aus dem Hinweis in dem angefochtenen Urteil auf den Beschluß des SächsOVG vom 24. November 1993 - 2 S 246/93 - (JbSächsOVG 1, 301) ergibt, vertritt das Verwaltungsgericht, dem Sächsischen Oberverwaltungsgericht folgend, die Auffassung, daß das Landesrecht nach Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes keine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Entlassung eines Beamten auf Probe wegen früherer Tätigkeit für das MfS bietet. Insoweit soll eine Regelungslücke bestehen, die durch Anwendung der Vorschriften des Einigungsvertrages zu schließen ist. Diese Auffassung ist mit revisiblem Recht nicht vereinbar. Es besteht weder eine "planwidrige Gesetzeslücke" noch die Möglichkeit der Ausfüllung einer solchen Lücke durch Rückgriff auf beamtenrechtliche Bestimmungen des Bundes.

Die Kodifikation des Beamtenrechts durch die Länder im Rahmen ihrer Gesetzgebungszuständigkeit bestimmt ausdrücklich, abschließend und vollständig die Tatbestände, die die Auflösung eines Beamtenverhältnisses rechtfertigen sollen. Dies entspricht dem Grundsatz des § 59 BRRG, wonach die rechtliche Stellung des Beamten unter anderen Voraussetzungen oder in anderen Formen als denen, die in diesem Gesetz bestimmt oder zugelassen sind, nicht verändert werden kann, sowie dem Grundsatz der Ämterstabilität, der eine Beendigung des Beamtenverhältnisses nur auf der Grundlage besonderer gesetzlicher Bestimmung zuläßt. Regelungen über die Entlassung von Bundesbeamten können ohne ausdrückliche landesgesetzliche Verweisung jedenfalls dann nicht auf Landesbeamte entsprechend angewendet werden, wenn das Rahmenrecht nicht zwingend eine solche Regelung vorschreibt. Gemäß EV Anlage Nr. 2 Buchstabe b) war den neuen Ländern jedoch nur fakultativ die Möglichkeit eröffnet, eine Sonderregelung entsprechend EV Anlage Nr. 3 Buchstabe d) in Verbindung mit Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 zu schaffen. Von dieser Möglichkeit hat der Freistaat Sachsen - ebenso wie das Land Brandenburg - keinen Gebrauch gemacht.

Unabhängig davon besteht keine "planwidrige Gesetzeslücke". § 6 Abs. 2 Nr. 2 SächsBG verbietet es grundsätzlich, jemanden, der für das frühere MfS/AfnS tätig war, in das Beamtenverhältnis zu berufen. Wird gegen dieses Einstellungshindernis verstoßen, so muß nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 Nr. 3 SächsBG a.F. (nunmehr § 15 Abs. 1 Nr. 4 SächsBG gemäß Art. 1 Nr. 7 c) des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 7. April 1997, GVBl S. 353) die Ernennung zurückgenommen werden. Nach diesem Regelungsprogramm ist als Reaktion auf die Verletzung des Einstellungshindernisses die Rücknahme der Ernennung, nicht jedoch die Entlassung vorgesehen.

Nach der Konzeption des Sächsischen Beamtengesetzes ist eine "Gesetzeslücke" auch insoweit nicht festzustellen, als es um die Berufung in ein Beamtenverhältnis vor Inkrafttreten des Gesetzes am 31. Dezember 1992 bzw. vor Inkrafttreten des Art. 119 SächsVerf (6. Juni 1992) geht. § 15 Abs. 1 Nr. 3 SächsBG a.F. knüpft nicht an den formellen Verstoß gegen § 6 Abs. 2 oder 3 SächsBG, sondern an das bereits seit dem 3. Oktober 1990 geltende, schon durch den Einigungsvertrag konstituierte materielle Verbot, jemanden in das Beamtenverhältnis zu berufen, der für das frühere MfS tätig war und dessen Beschäftigung - auch als Beamter - deshalb unzumutbar erscheint. Insoweit beinhaltet EV Anlage Nr. 3 Buchstabe d) in Verbindung mit Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 nicht nur einen Sonderentlassungstatbestand, sondern auch ein Einstellungshindernis. Liegt der die Entlassung rechtfertigende Grund vor, ist der Bewerber abzulehnen und muß nicht ernannt werden, um sodann entlassen zu werden.

Nicht entscheidungserheblich ist, daß § 15 Abs. 1 Nr. 3 SächsBG a.F. wegen Unvereinbarkeit mit Bundesrecht ungültig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom heutigen Tage - BVerwG 2 C 26.98 -). Mit dem Inkrafttreten des Beamtengesetzes des Freistaates Sachsen ist die Geltung der Vorschriften des Bundesbeamtenrechts einschließlich der einigungsvertraglichen Sonderregelungen gemäß EV Anlage Nr. 2 Buchst. a) für sächsische Landesbeamte insgesamt entfallen. Soweit einzelne Vorschriften des Landesbeamtengesetzes ungültig sind, gelten Regelungen des Einigungsvertrages nicht gleichsam "subsidiär" oder "ersatzweise".

Die angefochtene Entlassungsverfügung kann auch nicht auf eine andere Rechtsgrundlage gestützt werden.

§ 42 Nr. 2 SächsBG, wonach der Beamte auf Probe ferner entlassen werden kann, wenn er sich in der Probezeit wegen mangelnder Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung nicht bewährt hat, scheidet als Rechtsgrundlage aus. Nach dem eindeutigen Wortlaut ist erforderlich, daß die auf die Eignung, Befähigung oder fachliche Leistung bezogenen Bewährungsmängel erst während der Probezeit aufgetreten sind. Mängel, die aus in der Vergangenheit liegenden, vor Beginn der Probezeit abgeschlossenen Sachverhalten herrühren, rechtfertigen nicht die Entlassung nach dieser Vorschrift. Maßgebend für die Beurteilung sind ausschließlich das Verhalten und das Persönlichkeitsbild des Beamten während der laufbahnrechtlichen Probezeit (z.B. BVerwGE 85, 177 ; 92, 147 ). Grund für die Entlassung des Klägers war seine Tätigkeit für das frühere MfS, die vor Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe abgeschlossen war.

Die Entlassung kann schließlich nicht in die Rücknahme einer Ernennung nach den Tatbestandsmodalitäten des § 15 Abs. 1 SächsBG umgedeutet werden. Das ist schon deshalb ausgeschlossen, weil gemäß § 1 SächsVwVfG in Verbindung mit § 47 Abs. 2 VwVfG die Umdeutung eines fehlerhaften Verwaltungsaktes in einen anderen u.a. dann unzulässig ist, wenn die Rechtsfolgen des anderen Verwaltungsaktes für den Betroffenen ungünstiger wären als die des fehlerhaften Verwaltungsaktes. Dies wäre bei Umdeutung der Entlassung eines Beamten in die Rücknahme der Ernennung der Fall, weil die Rücknahme zur rückwirkenden Beseitigung der Ernennung und damit zum nachträglichen Verlust der Beamtenrechte führt. Hingegen berührt die Entlassung den bisherigen Bestand des Beamtenverhältnisses nicht, sondern führt zur Auflösung des Beamtenverhältnisses ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Entlassung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Beschluß

Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf 25 517 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 4 Satz 1 Buchstabe b GKG).