Tenor

Im Namen des Volkes

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

des Herrn W...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Constanze Burkhard-Neuhaus und Koll.,

Westring 23, 44787 Bochum -

gegen a)	das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. Juli 2001 - 6d A 1905/00.O -,
b)	das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 4. Februar 2000 - 15 K 4072/97.O -

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

die Richter Sommer,

Di Fabio

und die Richterin Lübbe-Wolff

gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 19. Februar 2003 einstimmig beschlossen:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. Juli 2001 - 6d A 1905/00.O - und das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 4. Februar 2000 - 15 K 4072/97.O -, soweit es gegen den Beschwerdeführer die Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des Ruhegehalts verhängt hat (Abschnitt V. der Gründe), verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes). Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts wird in vollem Umfang, das Urteil des Verwaltungsgerichts wird hinsichtlich der verhängten Disziplinarmaßnahme aufgehoben. Die Sache wird an das Verwaltungsgericht Münster zurückverwiesen.

Das Land Nordrhein-Westfalen hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen für das Verfassungsbeschwerde-Verfahren zu erstatten.

A.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Vereinbarkeit einer beamtenrechtlichen Disziplinarmaßnahme (Aberkennung des Ruhegehalts) mit dem Schuldprinzip.

I.

1. a) Mit Verfügung vom 3. August 1988 wurden gegen den bis dahin straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelasteten Beschwerdeführer - einen Polizeiobermeister im Dienst des Landes Nordrhein-Westfalen - disziplinarische Vorermittlungen unter Anderem wegen des Verdachts eingeleitet, er habe ohne Genehmigung eine Nebentätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH ausgeübt. Am 5. Januar 1989 wurde gegen den Beschwerdeführer das förmliche Disziplinarverfahren eingeleitet, und am 6. Oktober 1989 wurde er vorläufig des Dienstes enthoben; gemäß § 92 der Disziplinarordnung des Landes Nordrhein-Westfalen - DO NW - wurde ein Teil seiner Dienstbezüge nach der Besoldungsgruppe A 8 einbehalten. Seit seinem Eintritt in den vorzeitigen Ruhestand mit Ablauf des 30. September 1993 wurde ein Drittel seines Ruhegehalts einbehalten.

b) In der Anschuldigungsschrift wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, ein Dienstvergehen dadurch begangen zu haben, dass er in der Zeit vom 6. Mai 1988 bis 29. Juli 1988 ohne Genehmigung eine Nebentätigkeit als Geschäftsführer der Firma A. GmbH ausgeübt habe. In der Zeit vom 30. Juli 1988 bis Anfang November 1988 habe er diese Tätigkeit fortgesetzt, obgleich ihm durch Verfügung des Dienstherrn vom 29. Juli 1988 unter Anordnung des sofortigen Vollzuges die Ausübung jeglicher Nebentätigkeit für diese Firma verboten und er aufgefordert worden sei, seinen Vertrag als Geschäftsführer innerhalb von zwei Wochen aufzulösen; hiergegen hat der Beschwerdeführer ohne Erfolg um verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht.

2. Das Verwaltungsgericht Münster - Disziplinarkammer - erkannte mit Urteil vom 4. Februar 2000 auf die Aberkennung des Ruhegehalts.

a) Es ging dabei von folgendem Sachverhalt aus: Die Ehefrau des Beschwerdeführers habe die am 6. Mai 1988 in das Handelsregister eingetragene Firma A. GmbH gegründet. Gegenstand des Unternehmens sei die Durchführung von Mietwagenfahrten, Krankentransporten mit Personenkraftwagen und Flughafenzubringerfahrten gewesen. Als Geschäftsführer seien der Beschwerdeführer und seine Ehefrau ins Handelsregister eingetragen worden. Der Beschwerdeführer habe, ohne um Genehmigung dieser Nebentätigkeit nachzusuchen, zusammen mit seiner Ehefrau die Geschäfte des Unternehmens geführt, das 1988 einen Jahresnettoumsatz von ca. 900.000 DM erwirtschaftet habe.

Als der Dienstvorgesetzte hiervon erfahren habe, habe er mit Verfügung vom 29. Juli 1988 eine Genehmigung, die zuvor für eine andere Nebentätigkeit geringeren Umfangs in einem unter Anderem von der Ehefrau des Beschwerdeführers betriebenen Arzneimittelkurierdienst erteilt worden war, widerrufen, dem Beschwerdeführer zugleich die Ausübung jeder Nebentätigkeit für die Firma A. GmbH untersagt und ihn aufgefordert, seinen Vertrag als Geschäftsführer innerhalb von zwei Wochen aufzulösen. Ungeachtet der vollziehbaren Untersagungsverfügung habe der Beschwerdeführer diese Tätigkeit bis Anfang November 1988 fortgesetzt. Die Erfüllung seiner Dienstpflichten sei hierdurch nicht beeinträchtigt gewesen.

Der Beschwerdeführer, der den Sachverhalt eingeräumt habe, habe erklärt, dass die Firma sich in einer Notlage befunden habe, nachdem seine Ehefrau die zur Erlangung der Personenbeförderungserlaubnis erforderliche Prüfung nicht bestanden habe. Um das Gewerbe nicht aufgeben zu müssen, sei er deshalb trotz des Verbots zunächst weiter als Geschäftsführer tätig gewesen. Eine Auflösung des Geschäftsführervertrages innerhalb von zwei Wochen sei auch praktisch nicht möglich gewesen. Durch die Nebentätigkeit, deren Genehmigungsbedürftigkeit ihm bewusst gewesen sei, sei dem Dienstherrn kein Schaden entstanden. Seine Dienststelle habe sich in den Jahren 1988 bis 1993 sogar in zahlreichen Fällen ohne Gegenleistung Fahrzeuge der Firma A. GmbH zum Zwecke der Observation und für Aufkäufer beschafft; zudem seien von der Firma Kaufgeld bzw. Vorzeigegeld für diverse Einsätze sowie Ausrüstungsgegenstände zur Tarnung von Zivilfahrzeugen zur Verfügung gestellt worden. Das habe bei ihm zu der Überzeugung geführt, dass Verstöße gegen das Nebentätigkeitsrecht nicht so gravierend seien, wenn der Dienst dadurch nicht beeinträchtigt werde.

b) Diese Einlassung könne den Beschwerdeführer jedoch nicht entlasten. Soweit er sich auf eine Notlage der Firma berufe, wäre ihr durch Hinzuziehung eines anderen Geschäftsführers mit entsprechender Konzession oder durch die Aufgabe des Geschäftszweigs Personenbeförderung zu begegnen gewesen. Auch hätte der Beschwerdeführer den der Geschäftsführerbestellung zugrundeliegenden Dienstvertrag jederzeit aus wichtigem Grund kündigen können. Ebenso wenig lasse das vom Beschwerdeführer als widersprüchlich gewertete Verhalten der Behörde, dessen tatsächliche Anknüpfungspunkte die Kammer als wahr unterstelle, die Pflichtwidrigkeit seines Tuns entfallen; nicht die Firma A. GmbH als solche, sondern nur die Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser sei disziplinarrechtlich relevant; zum anderen sei nicht auszuschließen, dass die örtliche Dienststellenleitung nichts von der fehlenden Nebentätigkeitsgenehmigung bzw. dem ausdrücklichen Verbot der Nebentätigkeit gewusst habe. Aus der Nutzung der Firma A. GmbH zu polizeilichen Aufgaben habe der Beschwerdeführer deshalb nicht den Schluss auf eine etwaige Geringfügigkeit seines Verhaltens ziehen dürfen.

c) Durch dieses Verhalten habe der Beschwerdeführer die ihm obliegenden Pflichten mehrfach in schwerwiegender Weise verletzt und sich eines schweren Dienstvergehens schuldig gemacht (vgl. § 83 Abs. 1 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG -). Durch die monatelange Ausübung einer ungenehmigten und auch nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit als Geschäftsführer einer Firma mit nicht unerheblichem Jahresumsatz habe er vorsätzlich seine Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf gemäß § 57 Satz 1 LBG sowie die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nach Satz 3 dieser Vorschrift verletzt. Die Anzeige- und Genehmigungspflicht für nicht dienstlich veranlasste Nebentätigkeiten solle nicht nur den Anspruch des Dienstherrn und der Allgemeinheit auf eine vollwertige Arbeitsleistung des Beamten, die auch angemessene Regenerationszeiten voraussetze, sicherstellen, sondern darüber hinaus auch garantieren, dass der Beamte sein Amt pflichtgemäß, unparteiisch, unbefangen und in ungeteilter Loyalität gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit wahrnehmen könne. Vor diesem Hintergrund sei es nur von untergeordneter Bedeutung, dass der Beschwerdeführer im maßgeblichen Zeitraum seine Dienstpflichten tatsächlich nicht vernachlässigt habe.

Der Beschwerdeführer habe darüber hinaus vorsätzlich gegen seine Wohlverhaltens- und Gehorsamspflicht gemäß § 58 Satz 2 LBG verstoßen, wobei sich die Intensität seiner Gehorsamsverweigerung durch die Fortsetzung seiner Nebentätigkeit unter bewusster Missachtung des ausgesprochenen Verbots gesteigert habe.

d) Bei der Auswahl und Bemessung der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sei vom Zweck der disziplinaren Ahndung von Dienstvergehen auszugehen. Das Disziplinarverfahren diene der Funktionsfähigkeit und dem Ansehen des öffentlichen Dienstes. Ausschlaggebend für das Disziplinarmaß sei daher, inwieweit durch das Dienstvergehen die Funktionsfähigkeit der Verwaltung, das Ansehen des Berufsbeamtentums, des betroffenen Verwaltungszweiges, der Dienststelle, des Amtes und des Beamten selbst beeinträchtigt worden sei. Reinigende oder erzieherische Disziplinarmaßnahmen lasse das Disziplinarrecht unter Berücksichtigung der Gesamtpersönlichkeit des Beamten mit Blick darauf zu, ob er für den öffentlichen Dienst noch tragbar sei. Habe ein Beamter durch das Dienstvergehen das zur Erfüllung seiner Dienstpflichten unerlässliche Ansehen und Vertrauen in der Öffentlichkeit verloren, oder sei das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Dienstherrn endgültig und unheilbar zerstört, so sei das Beamtenverhältnis zu lösen.

Hier habe der Beschwerdeführer insbesondere mit der hartnäckigen Verletzung der Gehorsamspflicht durch monatelange bewusste Missachtung ausdrücklicher Anordnungen seines Dienstvorgesetzten gegen eine der Hauptpflichten des Beamten verstoßen, ohne die eine geordnete Verwaltung undenkbar sei, und dadurch das unabdingbare Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn endgültig und unheilbar zerstört; das habe bei einem aktiven Beamten die Entfernung aus dem Dienst zur Folge. Dies gelte auch, wenn man mildernd berücksichtige, dass der Beschwerdeführer geständig und nicht vorbelastet sei und seine dienstlichen Leistungen positiv beurteilt worden seien. Außergewöhnliche Milderungsgründe, die ein Absehen von der schwersten Disziplinarmaßnahme rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Insbesondere stünden die Verfahrensdauer und Art. 6 EMRK der Verhängung der Höchstmaßnahme nicht entgegen. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 DO NW trete nach der Zurruhesetzung des Beamten an die Stelle einer Entfernung aus dem Dienst die Aberkennung des Ruhegehalts.

3. Gegen dieses Urteil legte der Beschwerdeführer - beschränkt auf das Disziplinarmaß - Berufung ein. Er vertrat die Auffassung, dass es sich bei der ausgesprochenen Aberkennung des Ruhegehalts um eine völlig überzogene Maßnahme handele. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eine ungenehmigte Nebentätigkeit disziplinarrechtlich im Rahmen des förmlichen Verfahrens nur von Bedeutung, wenn sie nicht auf einen kurzen Zeitraum beschränkt sei. Bei dem hier maßgeblichen Zeitraum von einem halben Jahr handele es sich um einen kurzen Zeitraum im Sinn dieser Rechtsprechung. Selbst wenn man dies nicht annehme, sei die gegen ihn verhängte Disziplinarmaßnahme nicht angemessen.

4. Mit Urteil vom 11. Juli 2001 verwarf das Oberverwaltungsgericht die Berufung als unbegründet. Wegen der Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß seien die Tat- und Schuldfeststellungen im Urteil der Disziplinarkammer und die darin vorgenommene Würdigung des Verhaltens des Beamten als Dienstvergehen für das Rechtsmittelgericht bindend. Der Senat habe nur noch zu entscheiden, welche Disziplinarmaßnahme wegen des festgestellten Dienstvergehens angemessen sei.

Das festgestellte Dienstvergehen wiege schwer und führe zur Aberkennung des Ruhegehalts. Die Verletzung der Gehorsamspflicht werde nicht durch die anderen Pflichtverletzungen konsumiert. Ihr sei jedenfalls deshalb ein eigenständiges erhebliches Gewicht beizumessen, weil die Frage des sofortigen Vollzuges der Untersagungsverfügung Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gewesen sei, das in beiden Instanzen zu Lasten des Beschwerdeführers ausgegangen sei.

Das Interesse des Dienstherrn, in Bezug auf nicht dienstlich veranlasste Nebentätigkeiten des Beamten eine Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeit zu behalten, wiege angesichts der Pflicht zu voller Hingabe an den Beruf durch uneingeschränkten Einsatz der Arbeitskraft und im Hinblick auf die Vermeidung schon des Anscheins möglicher Interessen- und Loyalitätskonflikte schwer; die schuldhafte Missachtung dieses Interesses sei disziplinarrechtlich in aller Regel von erheblicher Bedeutung, zumal auch die Öffentlichkeit gegenüber der Nebentätigkeit von Beamten sehr kritisch eingestellt sei. Das Dienstvergehen des Beschwerdeführers mache hier deshalb die Aberkennung des Ruhegehalts unausweichlich. Das Vertrauen des Dienstherrn zu dem Beschwerdeführer sei zerstört. Sein Ansehen in der Öffentlichkeit sei in einem Maße beschädigt, das eine Aufrechterhaltung des Beamtenverhältnisses ausschließe.

Der Beschwerdeführer habe über einen nicht unerheblichen Zeitraum von mehreren Monaten gegen seine Pflicht verstoßen, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen. Durch die nicht genehmigungsfähige und ihm untersagte Nebentätigkeit als Geschäftsführer sei er in erheblicher Weise in Anspruch genommen worden, weil es sich um einen Betrieb mit umfangreicher Geschäftstätigkeit gehandelt habe. Ein für die Firma tätiger Mitarbeiter habe in einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren ausgesagt, dass er die Zahl der in dem Betrieb eingesetzten Kraftfahrzeuge auf ca. 25 schätze. Zum Umfang der Tätigkeit des Beschwerdeführers habe er angegeben, dass dieser alleiniger Chef gewesen sei und auch alle Anordnungen in der Firma getroffen habe; er sei auch stets mitgefahren oder habe Dienst in der Zentrale verrichtet. Der Beschwerdeführer sei jeden Tag in den Firmenräumen gewesen. Er habe auch in der Firma gearbeitet, wenn er krankgeschrieben gewesen sei.

Der Umstand, dass sich - nach den Feststellungen der Disziplinarkammer, an die der Senat gebunden sei - konkrete Beeinträchtigungen für die Dienstausübung nicht ergeben hätten, lasse die Pflichtverletzung weder entfallen noch in einem entscheidend milderen Licht erscheinen. Maßgeblich sei die - hier gegebene - generelle Eignung der Nebentätigkeit, die Dienstausübung zu beeinträchtigen; dies sei auch deshalb der Fall, weil mit der Ausübung der Nebentätigkeit Regenerationsmöglichkeiten des Beamten erheblich eingeschränkt würden.

Der monatelange Pflichtenverstoß sei vorsätzlich erfolgt. Insbesondere die Fortsetzung der Nebentätigkeit nach der Untersagung durch den Dienstvorgesetzten verdeutliche die hartnäckige Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers. Dessen Pflichtwidrigkeit erhalte zudem ein besonderes Gewicht dadurch, dass selbst die zwischenzeitliche Einleitung disziplinarischer Vorermittlungen sowie die vom Verwaltungsgericht bestätigte Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagung der Nebentätigkeit ihn nicht veranlasst hätten, diese Tätigkeit unverzüglich einzustellen. Hierdurch habe der Beschwerdeführer das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn endgültig zerrüttet. Für die Kollegen des Beschwerdeführers und die Öffentlichkeit habe der Eindruck entstehen müssen, dass sich dieser über Anordnungen seines Dienstvorgesetzten und selbst über gerichtliche Entscheidungen hinwegsetze, während der Dienstvorgesetzte trotz gerichtlicher Bestätigung seiner Anordnung faktisch nicht in der Lage gewesen sei, die weitere Ausübung der Nebentätigkeit zu unterbinden. Auf diese Weise habe der Beschwerdeführer die Autorität des Dienstherrn massiv untergraben und das Ansehen des öffentlichen Dienstes, welches bei massiven Verstößen gegen ein Nebentätigkeitsverbot besonders leide, erheblich geschädigt.

II.

1. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Die angegriffenen Entscheidungen verletzten ihn in seinem Recht auf ein faires disziplinarrechtliches Verfahren. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen sei die Erfüllung der Dienstpflichten nicht beeinträchtigt worden. Gleichwohl werde im Weiteren ausgeführt, dass der Beschwerdeführer gegen seine Pflicht zur vollen Hingabe verstoßen habe. Das prozessuale Grundrecht auf ein rechtsstaatlich effektives und faires Verfahren hätte Feststellungen des Verwaltungsgerichts dazu erfordert, ob tatsächlich eine Beeinträchtigung dienstlicher Belange vorgelegen habe. Dies sei versäumt worden.

Das Oberverwaltungsgericht habe gegen das Grundrecht auf ein faires Verfahren verstoßen, indem es durch die Einführung von Zeugenaussagen eines Mitarbeiters der Firma A. GmbH in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren in das Disziplinarverfahren neue Tatsachenfeststellungen getroffen habe; das sei bei einer auf das Disziplinarmaß beschränkten Berufung nicht zulässig. Durch diese nachträgliche - unzulässige - Einführung neuer Tatsachen sei auch sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, da er keine Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe.

b) Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip normierten das - auch im Bereich des Disziplinarrechts geltende - Schuldprinzip. Angesichts der Tatvorwürfe, der dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden Schuld sowie der Gesamtumstände seines Verhaltens stehe die Verhängung der schärfsten Maßnahme des Disziplinarrechts bei Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vollkommen außer Verhältnis zu dem zu ahndenden Dienstvergehen und verstoße daher gegen das Schuldprinzip.

2. Den gemäß § 94 BVerfGG Äußerungsberechtigten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

B.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und - in einer die Entscheidungszuständigkeit der Kammer begründenden Weise - auch offensichtlich begründet; denn die für die Beurteilung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Die Verhängung der schärfsten Disziplinarmaßnahme wird von den vom Verwaltungsgericht getroffenen Tatfeststellungen, an die das Oberverwaltungsgericht wegen der Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß gebunden war, nicht getragen und liegt außerhalb des Rahmens der disziplinargerichtlichen Rechtsprechung.

I.

1. Aus dem Zusammenspiel von Art. 1, Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip folgert das Bundesverfassungsgericht eine verfassungsrechtliche Verankerung des Schuldprinzips: Jede Strafe, nicht nur die Strafe für kriminelles Unrecht, sondern auch die strafähnliche Sanktion für sonstiges Unrecht, setzt Schuld voraus (BVerfGE 57, 250 <275>; 58, 159 <163>; 80, 244 <255>; 95, 96 <140>). Die Strafe muss in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und dem Verschulden des Täters stehen (BVerfGE 50, 5 <12>; 73, 206 <253 f.>; 86, 288 <313>; 96, 245 <249>). Insoweit deckt sich der Schuldgrundsatz in seinen die Strafe begrenzenden Auswirkungen mit dem Übermaßverbot (vgl. BVerfGE 50, 205 <215>; 73, 206 <253>; 86, 288 <313>). Das Schuldprinzip und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) gelten auch im Disziplinarverfahren (vgl. BVerfGE 27, 180 <188>; 28, 264 <280>; 37, 167 <185>; 46, 17 <27>; 98, 169 <198>).

2. a) Nach der Spruchpraxis der Disziplinargerichte kommt eine Weiterverwendung im öffentlichen Dienst aus Gründen der Funktionssicherung nicht mehr in Betracht, wenn das Vertrauensverhältnis durch das Dienstvergehen endgültig zerstört ist. Hiergegen bestehen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerwGE 43, 97 <98 f.>). Gleiches gilt, wenn das Dienstvergehen einen so großen Ansehensverlust bewirkt hat, dass eine Weiterverwendung als Beamter die Integrität des Beamtentums unzumutbar belastet. In beiden Fallgruppen ist der Beamte für den Dienstherrn objektiv untragbar und daher die Entfernung aus dem Dienst geboten. Wann ein derartiger endgültiger Vertrauens- oder Ansehensverlust gegeben ist, hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Schwere der Verfehlung, dem Ausmaß der Gefährdung dienstlicher Belange bei einer Weiterverwendung und - bei der Beurteilung der Vertrauensbeeinträchtigung - dem Persönlichkeitsbild des Beamten (vgl. Claussen/Janzen, BDO, 8. Aufl., Einleitung D Rn. 2b m.w.N.).

b) Für die Zumessung der Disziplinarmaßnahme spielt das Eigengewicht der jeweiligen Pflichtverletzung eine bedeutsame Rolle. Art und Intensität der Verfehlung bestimmen regelmäßig den Umfang der Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen und geben damit zugleich einen Hinweis für das Wie der disziplinaren Reaktion. Die disziplinargerichtliche Rechtsprechung hat in Konkretisierung des Schuldprinzips die Relation zwischen dem Gewicht des Dienstvergehens und der Bemessung der Disziplinarmaßnahme auf die Formel gebracht, dass die Schwere des Dienstvergehens in erster Linie in der gewählten "Strafart" zum Ausdruck kommen muss (vgl. BVerwGE 33, 72 <74>; Claussen/Janzen, a.a.O., Einleitung D Rn. 3a m.w.N.). Dienstvergehen, die grundsätzlich die Dienstentfernung erfordern, sind danach in erster Linie Eigentumsverfehlungen bei Ausübung des Dienstes wie etwa Unterschlagung im Amt und Diebstahl. Vergreift sich ein Beamter bei der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit an Vermögenswerten, die seinem Gewahrsam unterliegen, zerstört er damit regelmäßig das Vertrauensverhältnis (vgl. BVerwGE 33, 16; Claussen/ Janzen, a.a.O., Einleitung D Rn. 4a m.w.N.). Gleiches gilt für den Straftatbestand der Bestechlichkeit. Lässt sich ein Beamter bestechen, dann bewirkt er damit regelmäßig eine außerordentlich schwere Ansehens- und Vertrauenseinbuße, und zwar unabhängig davon, in welcher Höhe und in welcher Art ihm Bestechungsvorteile zugeflossen sind. Bestechliche Beamte sind daher regelmäßig untragbar (vgl. Claussen/Janzen, a.a.O., Einleitung D Rn. 6 m.w.N.). Auch sittliche Verfehlungen von Beamten haben regelmäßig ein erhebliches Gewicht. Das gilt vor allem, wenn sie im dienstlichen Bereich begangen werden und/oder in unmittelbarem Zusammenhang mit dienstlichen Aufgaben stehen. Zu einer besonderen Belastung des Ansehens des Beamten führt ein Sittlichkeitsverbrechen, vor allem an Kindern oder Abhängigen. Der Ansehensschaden, den der Beamte durch die Begehung solcher Verbrechen erleidet, ist regelmäßig so groß, dass er nicht im Dienst bleiben kann (vgl. BVerwGE 63, 141; Claussen/Janzen, a.a.O., Einleitung D Rn. 7a m.w.N.).

c) Außerhalb dieser Deliktsgruppen kann die Verhängung der Höchstmaßnahme insbesondere in Betracht kommen, wenn es sich um ein vorsätzliches schwerwiegendes Versagen im Kernbereich der Pflichten handelt (vgl. Claussen/Janzen, a.a.O., Einleitung D Rn. 8a). Damit ist derjenige Pflichtenkreis des Beamten gemeint, der im Mittelpunkt der ihm übertragenen und im Einzelnen geregelten dienstlichen Aufgaben steht (vgl. BVerwG, NJW 1989, S. 851).

II.

Ein Versagen im Kernbereich der dem Beschwerdeführer konkret zugewiesenen polizeidienstlichen Aufgaben haben die Gerichte hier nicht festgestellt.

1. Die Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts hat in erster Linie eine Verletzung der Hingabepflicht angenommen. Die tatsächlichen Feststellungen tragen diese Annahme indessen nicht. Die Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf umfasst die Pflicht zur Dienstleistung in zeitlicher Hinsicht sowie in ihrer qualitativen Ausrichtung, einschließlich der Einarbeitung und Fortbildung und das persönliche Verhalten, auch außerhalb des Dienstes, soweit es sich auf die Dienstleistung oder die Fähigkeit zur Dienstleistung auswirken kann (vgl. Zängl, in: GKÖD, K § 54 BBG Rn. 7). Solange ein Beamter seine dienstlichen Aufgaben in qualitativer und quantitativer Hinsicht ordnungsgemäß erfüllt, wird durch sonstige Aktivitäten die Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf nicht verletzt (vgl. Zängl, a.a.O., Rn. 8). Eine Nebentätigkeit verletzt die Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf, wenn durch sie die dienstliche Einsatzfähigkeit des Beamten eingeschränkt wird (vgl. Zängl, a.a.O., Rn. 41). Eine solche Einschränkung hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt. Vielmehr ist die Dienstausübung als solche nach den für das Oberverwaltungsgericht bindenden Feststellungen der Disziplinarkammer durch die unerlaubte Nebentätigkeit nicht beeinträchtigt worden. Zudem kann nicht bei jeder Verletzung der Hingabepflicht auf die Höchstmaßnahme erkannt werden. Bei Verletzungen in zeitlicher Hinsicht sieht die fachgerichtliche Rechtsprechung erst bei einem längeren (mehrmonatigen) vorsätzlichen ungenehmigten Fernbleiben vom Dienst regelmäßig die Höchstmaßnahme als verwirkt an (vgl. BVerwG, DÖD 1978, S. 208; BVerwG, Urteil vom 6. September 1988 - 1 D 142/87 -, JURIS; Claussen/Janzen, a.a.O., Einleitung D Rn. 8b).

2. Aus der Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf folgt auch die Gesunderhaltungspflicht (vgl. Zängl, a.a.O., Rn. 73 m.w.N.). Diese Pflicht kann ebenfalls durch Ausübung von Nebentätigkeiten verletzt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann bei Verletzung der Gesunderhaltungspflicht durch Ausübung ungenehmigter Nebentätigkeiten während Dienstunfähigkeit wegen Krankheit nach den Umständen des Einzelfalles die Entfernung aus dem Dienst bzw. nach Eintritt in den Ruhestand die Aberkennung des Ruhegehalts geboten sein (vgl. BVerwGE 113, 337; Urteil vom 12. Februar 1992 - 1 D 2/91 -, JURIS; Urteil vom 14. November 2001 - 1 D 60/00 -, JURIS). Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesen Entscheidungen darauf abgehoben, dass es keines konkreten Nachweises bedürfe, dass eine ungenehmigte Nebentätigkeit den Gesundungsprozess eines dienstunfähigen Beamten behindert oder verzögert habe. Es reiche vielmehr aus, wenn die Nebentätigkeit generell geeignet sei, die alsbaldige und nachhaltige Genesung zu beeinträchtigen.

Diese Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar: Auf eine generelle Eignung der Nebentätigkeit zur Beeinträchtigung der Gesundheit abzustellen, erscheint nicht tragfähig, denn das Verwaltungsgericht hat keine Beeinträchtigung der Dienstgeschäfte und auch keine Ausübung der Nebentätigkeit während krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit festgestellt, auf die möglicherweise die Aberkennung des Ruhegehalts hätte gestützt werden können. An die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen war das Berufungsgericht wegen der Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß gebunden. Die im ersten Rechtszug getroffenen Tat- und Schuldfeststellungen waren für sein Verfahren als festliegend anzusehen; das Berufungsgericht hatte allein über die richtige Disziplinarmaßnahme bzw. über deren angemessene Dauer und Höhe zu befinden (vgl. Köhler/Ratz, BDO, Kommentar, 2. Aufl., § 82 Rn. 4, 6). Das Oberverwaltungsgericht hat indes unter Verwertung einer Zeugenaussage in einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren erstmals festgestellt, der Beschwerdeführer habe die Nebentätigkeit auch in Zeiträumen ausgeübt, in denen er krankgeschrieben gewesen sei. Diese ergänzende Tatfeststellung, die einen Verstoß gegen die Gesunderhaltungspflicht begründen könnte, steht mit der Beschränkung des Rechtsmittelverfahrens auf das Disziplinarmaß nicht im Einklang und kann deshalb auch bei der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme nicht zugrunde gelegt werden.

3. Soweit das Verwaltungsgericht eine Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten bejaht hat, erschließt sich aus den Entscheidungsgründen nicht, worin eine solche Pflichtverletzung liegen soll. Die genannte Pflicht verlangt von dem Beamten, seine Lebensführung nach den geltenden Moralanschauungen auszurichten, also grundsätzlich die Gebote, die sich aus Sitte, Ehre und Anstand ergeben, jedenfalls soweit zu beachten, wie dies die dienstliche Stellung erfordert (vgl. Zängl, in: GKÖD, K § 54 BBG Rn. 112). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 86, 370) kann diese Pflicht zwar auch durch Ausübung einer Nebentätigkeit ohne die erforderliche Genehmigung verletzt werden. Das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) erkannte bei einem Beamten, der mehrere Jahre lang unerlaubt eine Nebentätigkeit mit einem Umfang von zehn bis zwölf Stunden im Monat ausübte, wobei für den unvoreingenommenen Betrachter der Eindruck entstehen konnte, der Beamte sei hauptberuflich für die betreffende Firma tätig, jedoch lediglich auf eine Gehaltskürzung um ein Zwanzigstel für fünf Monate.

Das Oberverwaltungsgericht hat eine Schädigung des Ansehens des öffentlichen Dienstes durch das Verhalten des Beschwerdeführers daraus hergeleitet, dass für die Öffentlichkeit der Eindruck habe entstehen müssen, der Beschwerdeführer setze sich über Anordnungen seines Dienstvorgesetzten und selbst über gerichtliche Entscheidungen hinweg, während es dem Dienstherrn nicht gelinge, den Beschwerdeführer davon abzuhalten, sein privates wirtschaftliches Interesse an einer lukrativen Nebentätigkeit über die Pflicht zur Befolgung dienstlicher Anordnungen zu stellen. Konkrete Feststellungen dazu, ob das Verhalten des Beschwerdeführers überhaupt öffentlich bekannt geworden ist, liegen dem nicht zugrunde; dies wäre aber Voraussetzung für die Annahme einer Ansehensschädigung gewesen.

4. Die auf dem Dienst- und Treueverhältnis beruhende Gehorsamspflicht gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (vgl. BVerfGE 9, 268 <286>). Sie bildet eine der Grundpflichten im Beamtenverhältnis (vgl. Zängl, a.a.O., K § 55 BBG Rn. 15). Auch die Verletzung der Gehorsamspflicht, der die angegriffenen Entscheidungen verfassungsrechtlich unbedenklich erhebliches Gewicht beimessen, betrifft aber nicht notwendig den Kernbereich der dienstlichen Tätigkeit. Die Untersagung durch den Dienstvorgesetzten bezog sich auf die Ausübung einer Nebentätigkeit und damit nicht auf die eigentlichen Dienstgeschäfte. Der Verstoß gegen die Untersagungsverfügung bedeutet daher trotz der bewussten Missachtung der Verfügung, mit der die weitere Ausübung der Nebentätigkeit verboten worden war, noch nicht notwendig ein schwer wiegendes Versagen im Kernbereich der Pflichten, welches ohne weiteres die Verhängung der Höchstmaßnahme rechtfertigen könnte.

Angesichts der Spruchpraxis der Disziplinargerichte im Übrigen fällt vorliegend die Verhängung der Höchstmaßnahme eindeutig aus dem Rahmen. Sie wird von den getroffenen Tatfeststellungen, soweit diese der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme zugrunde gelegt werden können, nicht getragen. Damit ist indiziert, dass die Sanktion in keinem angemessenen Verhältnis zu dem zu ahndenden Dienstvergehen steht und deshalb den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schuldgrundsatz verletzt.

III.

1. Wegen des Verstoßes gegen das Schuldprinzip ist das Urteil des Oberverwaltungsgerichts in vollem Umfang und das Urteil des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der verhängten Disziplinarmaßnahme aufzuheben, ohne dass es einer Entscheidung über die weiteren Grundrechtsrügen bedarf. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung über das Disziplinarmaß an das Verwaltungsgericht Münster zurückzuverweisen (vgl. § 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG).

2. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar. 

Unterschrift

Sommer

Di Fabio

Lübbe-Wolff