Normenkette

ZPO § 296 Abs. 2 ZPO § 282 ZPO § 288 ZPO § 137 Abs. 3 ZPO § 532 ZPO § 290 ZPO § 92 Abs. 1 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 344 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711

Vorinstanz

LG Neuruppin; ?; 1 a O 549/95

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

13 U 54/99 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 14.11.2001

verkündet am 14.11.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kahl, den Richter am Oberlandesgericht Boiczenko und die Richterin am Oberlandesgericht Fladée

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. Februar 1999 verkündete Urteil des Einzelrichters der Zivilkammer 1 a des Landgerichts Neuruppin teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Neuruppin vom 24. Februar 1997 wird aufrechterhalten, soweit die Beklagte verurteilt wurde, als Gesamtschuldnerin neben Barbara K an die Klägerin 141.871,68 DM nebst 8 % Zinsen hierauf seit dem 21. Oktober 1995 sowie vorgerichtliche Kosten von 20,00 DM zu zahlen.

Im übrigen wird das Versäumnisurteil, soweit es die Beklagte betrifft, aufgehoben und die gegen sie gerichtete Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt vorab die Kosten ihrer Säumnis; im übrigen tragen die Kosten des ersten Rechtszuges die Klägerin zu 13 % und die Beklagte zu 87 %. Die Kosten des Berufungsrechtszuges tragen die Klägerin zu 2 % und die Beklagte zu 98 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.600,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 240.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 3.213,53 DM, die der Beklagten beläuft sich auf 141.871,68 DM.

Der Streitwert wird für den Berufungsrechtszug auf 145.085,21 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt die Zahlung restlichen Werklohns für im Jahre 1995 von ihr ausgeführte Arbeiten im Rahmen der Neugestaltung der Außenbereiche des "Hotel S " im gleichnamigen Ort, gelegen am nördlichen Stadtrand von B. Die Parteien streiten - soweit im Berufungsrechtszuge noch interessierend - im wesentlichen darüber, ob die Beklagte - neben ihrer Mutter, der früheren Beklagten zu 1) - überhaupt Vertragspartnerin ist und ob die Klägerin bestimmte, von ihr in Rechnung gestellte Arbeiten erbracht hat.

Für das Herstellen der Außenanlagen unterbreitete die Klägerin unter dem 27. März 1995 der "Hotel S GbR" ein nach Einheitspreisen aufgemachtes Angebot, welches von der Mutter der Beklagten, der Zeugin B K unterzeichnet wurde (Bl. 34 f.). Das Angebotsvolumen betrug 202.200,91 DM (brutto).

Die Klägerin nahm die Arbeiten auf und stellte im April 1995 eine Abschlagsrechnung, auf die sie 60.000,00 DM erhielt. Später kam es zu Meinungsverschiedenheiten. Die Klägerin stellte nach dem 2. August 1995 ihre Arbeiten, die noch nicht fertiggestellt waren, ein. Sie schickte der "GbR Hotel S " ihre Rechnung vom 16. September 1995 (Bl. 21 f. und Anlagenkonvolut BK 1) über restliche 161.049,04 DM (brutto), die Gegenstand der Klage ist.

Mit der Klage hat sie sowohl die (jetzige) Beklagte als auch deren Mutter auf Zahlung in Anspruch genommen und behauptet, sie habe die in Rechnung gestellten Arbeiten mängelfrei erbracht; beide Beklagte seien die Gesellschafter der "Hotel S GbR".

Mit dem Versäumnisurteil vom 24. Februar 1997 (Bl. 92) hat das Landgericht beide damalige Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 161.049,04 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 21. Oktober 1995 sowie von 20,00 DM Mahnkosten verurteilt. Gegen dieses ihnen - zu einem wegen Verlustes der Originalgerichtsakte nicht mehr festzustellendem Zeitpunkt - zugestellte Versäumnisurteil haben beide damalige Beklagte am 21. März 1997 Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 24. Februar 1997 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat - ebenso wie ihre Mutter, die frühere Beklagte zu 1) - beantragt,

das Versäumnisurteil vom 24. Februar 1997 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Beide Beklagte haben zunächst in der Klageerwiderung ausgeführt: "Richtig ist, daß zwischen den Parteien ein Werkvertrag auf der Grundlage des von der Klägerin erstellten Angebots vom 27.03.1995 zustandegekommen ist." (Bl. 52 f.). Sie haben bezüglich mehrerer Rechnungspositionen in Abrede gestellt, daß jene durch die Klägerin tatsächlich erbracht wurden und weiterhin das Vorliegen von Mängeln behauptet; insoweit wird auf den Inhalt der Klageerwiderung verwiesen (Bl. 52 f.). Erst kurz vor dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, nämlich mit dem Schriftsatz vom 14. Dezember 1998 (Bl. 238 f.), haben sie behauptet, die (jetzige) Beklagte sei bei Auftragsvergabe durch ihre Mutter nicht Gesellschafterin der "Hotel S GbR" gewesen. Zwar habe sie anstelle des Gesellschafters T gemäß einer dreiseitigen Vereinbarung (Bl. 48 f.) zum 1. Januar 1995 in die GbR eintreten sollen. Dazu sei es aber nicht gekommen, weil die in jener Vereinbarung postulierte aufschiebende Bedingung - befreiende Schuldübernahme mehrerer Bankkredite des T durch die Beklagte - nicht eingetreten sei.

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluß vom 16. April 1996 (Bl. 74 f.) ein Sachverständigengutachten eingeholt; insoweit wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen S vom 30. Oktober 1998 (Bl. 202 f.) Bezug genommen. Der Rechtsstreit gegen die Mutter der Beklagten wurde - wegen Eröffnung der Gesamtvollstreckung über ihr Vermögen (Bl. 233) - mit Beschluß vom 21. Dezember 1998 (Bl. 244) zur eigenständigen Verhandlung und Entscheidung abgetrennt.

Mit dem am 12. Februar 1999 verkündeten Urteil (Bl. 261 f.), auf dessen Inhalt ergänzend verwiesen wird, hat das Landgericht sein Versäumnisurteil insoweit aufrechterhalten, als die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 108.539,85 DM nebst 8 % Zinsen jährlich seit dem 21. Oktober 1995 sowie vorgerichtliche Kosten von 20,00 DM zu zahlen. Im übrigen wurde das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt: Das Bestreiten der Vertragspartnerschaft durch die Beklagte sei verspätet und deshalb gemäß den §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin könne aber nur einen Teil des von ihr verlangten Restwerklohnes beanspruchen, denn in mehreren Positionen ergäben sich einerseits gemäß dem eingeholten Sachverständigengutachten, andererseits nach dem unstreitigen Sachverhalt und wegen unsubstantiierten Vorbringens der Klägerin Abzüge; außerdem greife die Hilfsaufrechnung der Beklagten wegen Mängelbeseitigungskosten bei einer Rechnungsposition durch. Insgesamt führe das zu Abzügen von 52.529,19 DM (brutto).

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt: Der Klägerin wurde das Urteil am 19. Februar 1999 zugestellt; sie hat am 19. März 1999 Berufung eingelegt und diese am 11. Mai 1999 begründet. Die Zustellung an die Beklagte erfolgte am 22. Februar 1999; sie hat ihre Berufung am 22. März 1999 eingelegt und am 6. Mai 1999 begründet. Die Frist zur Berufungsbegründung war für beide Parteien bis zum 19. Mai 1999 verlängert worden.

Die Klägerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel gegen die vom Landgericht wegen unsubstantiierten Vertrags vorgenommenen Abzüge bei den Rechnungspositionen 3.1 bis 3.3, 3.7, 6.1 und 1.3.1 zur Höhe von 36.545,36 DM (brutto) und behauptet, sie habe die dort abgerechneten Leistungen erbracht. Insoweit wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung (Bl. 315 f.) Bezug genommen. Was die vom Landgericht unterstellte Vertragspartnerschaft der Beklagten angeht, verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil und behauptet, die Beklagte sei zum Zeitpunkt der Auftragserteilung schon - neben ihrer Mutter - Gesellschafterin der "Hotel S GbR" gewesen. Letzteres, so meint die Klägerin, habe die Beklagte auch zugestanden und sei daran gebunden.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Änderung des angefochtenen Urteils das Versäumnisurteil des Landgerichts Neuruppin vom 24.02.1997 auch insoweit aufrechtzuerhalten, als die Beklagte gesamtschuldnerisch mit ihrer Mutter B K verurteilt worden ist, an sie über 108.539,85 DM hinaus weitere 36.545,36 DM nebst 8 % Zinsen p.a. seit dem 21.10.1995 zu zahlen;

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 12.02.1999 das Versäumnisurteil vom 24.02.1997 aufzuheben und die Klage abzuweisen;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre Behauptung, sie sei nicht Gesellschafterin der GbR gewesen. Sie meint, deshalb nicht zur Zahlung verpflichtet zu sein. Ein etwaiges Geständnis hat sie widerrufen. Hinsichtlich der von der Klägerin mit ihrem Rechtsmittel angegriffenen Abzüge von der Klagforderung verteidigt sie das Urteil des Landgerichts. Hilfsweise macht sie eine Minderung des Werklohns von 1.500,00 DM wegen des im Gutachten S beanstandeten Fugenbildes der Natursteinmauer geltend.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den drei Beweisbeschlüssen vom 1. September 1999 (Bl. 373), vom 12. September 2000 (Bl. 520) und vom 17. Januar 2001 (Bl. 548) durch Vernehmung der Zeugen D T, B K, S G W S,P S, C G; N T, A R, R B und H K. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 1. September 1999 (Bl. 372 f.), 12. September 2000 (Bl. 519 f.), vom 12. Dezember 2000 (Bl. 537 f.), vom 14. März 2001 (Bl. 578 f.) und vom 17. Oktober 2001 (Bl. 681 f.) Bezug genommen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Rechtsmittel beider Parteien sind zulässig. Die Berufung der Klägerin ist nur teilweise, die der Beklagten gar nicht begründet.

1. Der Senat hat davon auszugehen, daß die Beklagte - neben ihrer Mutter, der Zeugin B K - Partnerin des mit der Klägerin im März 1995 geschlossenen Werkvertrages über die Neugestaltung der Außenbereiche des "Hotel S" geworden ist, denn eben dies hat die Beklagte in erster Instanz zugestanden (§ 288 ZPO). Das Geständnis behält auch im Berufungsrechtszuge seine Wirksamkeit (§ 532 ZPO) und ist von der Beklagten nicht wirksam widerrufen worden (§ 290 ZPO).

a) Die Klägerin hatte in der Klageschrift vorgetragen, daß beide (damalige) Beklagte seit dem 1. Januar 1995 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts das Hotel S betreiben, dieser GbR das Angebot vom 27. März 1995 unterbreitet und selbiges angenommen wurde. Folgerichtig wurde auch die hiesige Beklagte von der Klägerin als ihre Vertragspartnerin angesehen und auf Zahlung in Anspruch genommen. In der Klageerwiderung haben beide Beklagte es ausdrücklich als richtig bezeichnet, daß der Werkvertrag zwischen "den Parteien" zustande kam, also auch mit beiden Beklagten. Mit diesem Vortrag haben beide Beklagte zweimal mündlich verhandelt, nämlich in den Terminen am 5. März 1996 (Bl. 61) und am 22. Mai 1997 (Bl. 107). Erstmals mit Schriftsatz vom 14. Dezember 1998 wurde dies anders dargestellt.

b) Bei der zitierten Erklärung in der Klageerwiderung handelt es sich um ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO. Dafür reicht es aus, wenn die Erklärung in einem vorbereitenden Schriftsatz enthalten ist, auf den in der mündlichen Verhandlung gemäß § 137 Abs. 3 ZPO Bezug genommen wird (OLG Hamm WM 1990, 1105/1106; BGH NJW 1992, 2818/2820; BGH NJW-RR 1996, 699), was auch stillschweigend geschehen kann (BGH NJW-RR 1990, 1150/1151; Leipold in: Stein/Jonas, ZPO 21. Aufl., § 288 Rdnr. 13 Fn.41). Das ist hier der Fall. Tatsächliche Behauptungen können auch in Rechtsbegriffe eingekleidet sein, wenn es sich um einfache und allgemein bekannte Rechtsbegriffe oder Rechtsverhältnisse handelt (BGH NJW 1958, 1968). Namentlich kann die Tatsache eines Vertragsschlusses zugestanden werden (BGH WM 1980, 193/194; NJW-RR 1996, 699; Leipold, a.a.O., § 288 Rdnr. 6).

c) Das Geständnis behält seine Wirksamkeit auch im zweiten Rechtszuge (§ 532 ZPO), falls es nicht wirksam widerrufen wird. Für letzteres hätte die Beklagte gemäß § 290 ZPO beweisen müssen, daß ihr Geständnis, Vertragspartnerin der Klägerin zu sein, erstens nicht der Wahrheit entspricht und zweitens durch einen Irrtum veranlaßt war.

Ob die Beklagte nun zum Zeitpunkt der Auftragserteilung tatsächlich Mitgesellschafterin der GbR war, kann offenbleiben. Ihrem diesbezüglichen Vortrag nebst Beweisantritten braucht deshalb nicht nachgegangen werden, weil sie jedenfalls nicht beweisen konnte, daß das Geständnis durch einen Irrtum veranlaßt war.

In den beiden mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht, die oben erwähnt sind, also bei - zweimaliger - Erklärung des Geständnisses, wurde die Beklagte erst von Rechtsanwalt S, dann von Rechtsanwältin G vertreten. Ersterer wurde von Rechtsanwalt S als Korrespondenzanwalt informiert. Der Senat hat alle drei als Zeugen vernommen, wobei sich folgendes ergeben hat: Rechtsanwalt S hatte überhaupt keinen persönlichen Kontakt zu den beiden Beklagten; er hat nur die Schriftsatzentwürfe des Korrespondenzanwalts übernommen und mit deren Inhalt verhandelt. Letzterer, also Rechtsanwalt S, der beide Beklagte schon anderweitig vertreten hatte, wurde hinsichtlich des vorliegenden Prozesses allein von der Mutter der Beklagten, der Zeugin B K, informiert. Wie er anschaulich und für den Senat überzeugend geschildert hat, wurde die Frage der Vertragspartnerschaft (auch) der (jetzigen) Beklagten zwischen ihm und deren Mutter erörtert, als sie mit der Klageschrift zu ihm kam: Erst stellte er die Frage, ob er beide Beklagte vertreten solle und sodann ist, als man die Klageschrift Punkt für Punkt durchging, auch die Frage der Passivlegitimation erörtert worden. Die Mutter der Beklagten hatte auch eine Auskunft des Amtes S mitgebracht, aus der sich ergab, daß die "Hotel S GbR" eben aus den beiden Beklagten bestand. Die entsprechende Erklärung in der von Rechtsanwalt S entworfenen Klageerwiderung entsprach also genau den Informationen, die er in besagtem Mandantengespräch bekommen hatte. Er hat sich ebensowenig geirrt wie der damalige Prozeßbevollmächtigte, der Zeuge S Rechtsanwältin G, die nachfolgende Prozeßbevollmächtigte der Beklagten, hat bekundet, daß die Frage der Auftragserteilung - und damit die nach der Vertragspartnerschaft (auch) der Beklagten - erst im Herbst 1998 erörtert wurde, vorher nicht. Als die Zeugin G die mündliche Verhandlung am 22. Mai 1997 wahrnahm und das Geständnis wiederholte, befand sie sich also ebenfalls nicht in einem Irrtum. Die Zeugin B K schließlich, aufgrund deren Information besagter Vortrag erfolgt ist, hatte keine konkrete Erinnerung mehr an das Gespräch mit Rechtsanwalt S. Auch in ihrer Person ist folglich ein Irrtum nicht bewiesen. Im Gegenteil: Die Angaben der Zeugen G und S sprechen nachhaltig für die Annahme, daß die Beklagten überhaupt erst im Jahre 1998 auf den Gedanken kamen, die Vertragspartnerschaft der Beklagten anzuzweifeln.

2. Soweit sich die Klägerin gegen einzelne, vom Landgericht vorgenommene Kürzungen ihrer Rechnung wendet, hat dies nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme teilweise Erfolg.

a) Allerdings bleibt es bei der "Streichung" der Positionen 3.1 bis 3.3, denn die Angaben der Zeugen G und T hierzu erlauben nur die Annahme, daß die Klägerin insoweit überhaupt Arbeiten erbracht hat, sind aber zum Nachweis der abgerechneten Massen mangels Aufmaßes völlig ungeeignet. Aus den Tagesberichten des Zeugen G (Anlagen zur Berufungsbegründung) ergeben sich diese Massen auch nicht.

b) Die Position 3.7 mit netto 26.942,80 DM, welche die Bodenabfuhr per LKW betrifft, ist dagegen zu bezahlen. Sie ist durch die vorgelegten Fuhrzettel unterlegt und aus den Angaben der Zeugen B und K, der beiden von der Klägerin beauftragten Fuhrunternehmer, denen der Senat folgt, ergibt sich, daß jene Abfuhren tatsächlich nur das Hotelgrundstück betrafen. Daß die Zeugin B K sich nicht vorstellen konnte, daß so viel abgefahren wurde, ist - mangels jeglicher Präzisierung dieser Zweifel - nicht geeignet, dieses Beweisergebnis in Frage zu stellen.

c) Die "Streichung" der Position 6.1 (Arbeiten am Teich) ist zu Recht erfolgt, wie die Beweisaufnahme ergeben hat. Ähnlich wie bei den schon erörterten Positionen 3.1 bis 3.3 erlauben die Angaben des Zeugen G allenfalls die Annahme, daß die Klägerin insoweit "irgendetwas" gemacht hat, aber nicht was und wieviel. Es gibt kein Aufmaß. Daß 70 % der Angebotsmenge verfüllt worden seien, ist nur eine subjektive Schätzung des Geschäftsführers der Klägerin, wie dieser eingeräumt hat (Bl. 579). Faßbare Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Schätzung hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, weshalb es nicht weiterhilft, wenn der Zeuge G sie für "realistisch" hielt.

d) Erfolg hat die Klägerin bei Position 1.3.1, also bei den Stundenlohnarbeiten mit netto 2.041,40 DM. Die vom Landgericht vermißten Nachweise liegen in Form der mit der Berufungsbegründung eingereichten - und dort näher erläuterten -Tagesberichte des Zeugen G vor, der glaubhaft bestätigt hat, daß seine Eintragungen richtig sind. Soweit die Zeugin B K. Zweifel daran zum Ausdruck brachte, folgt der Senat ihr nicht. Die Zeugin hat den Eindruck hinterlassen, daß sie fehlende konkrete Erinnerung durch - für ihre Tochter günstige - Mutmaßungen zu "ersetzen" geneigt ist.

3. Die Beklagte hat hilfsweise eine Minderung von 1.500,00 DM wegen des vom Sachverständigen S beanstandeten Fugenbildes der Natursteinmauer (Bl. 221) geltend gemacht, die sich auf die Rechnungsposition 2.6 bezieht.

Die Entscheidung, ob wegen des - hier zu unterstellenden - Mangels eine Minderung des Werklohns (§ 634 BGB) verlangt werden soll, gehört, aber, wenn - wie hier - eine GbR Besteller ist, zur gemeinschaftlichen Geschäftsführung (§ 709 Abs. 1 BGB), erfordert also gemeinschaftliches Handeln aller Gesellschafter. Daß der Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Mutter der Beklagten, der weiteren Gesellschafterin also, mit einer Minderung einverstanden sei und nicht etwa ein anderes Gewährleistungsrecht präferiert, ist nicht behauptet. Der Grundsatz gemeinschaftlicher Geschäftsführung gilt auch bei Auflösung der GbR (§§ 728 Abs. 2, 730 Abs. 2 BGB). Eine Minderung scheidet daher aus.

Darauf, daß es an einer wirksamen Erklärung über die Ausübung des - vorgeblichen - Rechtes zur Minderung des Werklohns fehlt, hatte schon das Landgericht in seinem Urteil hingewiesen.

4. Es ergibt sich demnach folgendes Rechenwerk:

Position 3.7 (Abfuhr) 26.942,80 DM Position 1.3.1 (Stundenlohnarbeiten) 2.041,40 DM 28.984,20 DM 15 % MWSt. 4.347,63 DM 33.331,83 DM

Die Berufung der Klägerin hat in Höhe von 33.331,83 DM Erfolg. Unter Addition des schon vom Landgericht zuerkannten Betrages von 108.539,85 DM ergibt dies insgesamt eine von der Beklagten zu zahlende Brutto-Vergütung von 141.871,68 DM.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Bei der Festsetzung des Streitwerts für den Berufungsrechtszug bleibt die von der Beklagten hilfsweise geltend gemachte Minderung außer Ansatz, weil der Streit darüber unmittelbar die Höhe der Klagforderung betrifft, also keine Aufrechnung mit einer Gegenforderung vorliegt.