Normenkette

ZPO § 148 ZPO § 152 ZPO § 154 ZPO § 160 Abs. 4 ZPO § 252 ZPO § 355 Abs. 2 ZPO § 621e BGB § 1747 Abs. 3 Nr. 2 BGB § 1750 Abs. 4 FGG § 52 Abs. 2

Vorinstanz

LG Dessau; 30.10.2002; 8 (9) T 47/02

AG Wittenberg 14 XVI 16/99

Leitsatz

1. Der Beschluss des Beschwerdegerichts, ein Verfahren auf Ersetzung der Einwilligung eines leiblichen Elternteils zur Adoption seines Kindes nicht auszusetzen im Hinblick auf ein gleichzeitig noch laufendes Verfahren dieses Elternteils auf Übertragung der elterlichen Sorge, ist - trotz seines Charakters als regelmäßig unanfechtbare Zwischenentscheidung - selbstständig anfechtbar.

2. Eine Beweisanordnung sowie eine Entscheidung über einen Antrag auf Protokollergänzung sind unselbstständige Zwischenentscheidungen die auch im FGG-Verfahren nicht isoliert angefochten werden können.

3. Das Verfahren auf Ersetzung der Einwilligung eines leiblichen Elternteils zur Adoption ist zwingend auszusetzen, wenn das Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge noch nicht abgeschlossen ist; das nach § 148 ZPO analog auszuübende Ermessen des Gerichts ist wegen § 1747 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf Null reduziert.

4. Eine ausstehende Entscheidung des EGMR hinsichtlich des Sorgerechtsbegehrens dieses Elternteils ist nicht vorgreiflich i. S. v. § 148 ZPO.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

10 Wx 9/02 10 Wx 11/02

In der Adoptionssache

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch die Präsidentin des Oberlandesgerichts Neuwirth und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Grubert und Handke

am 24. Juli 2003

beschlossen:

Tenor

Auf den Antrag des Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Landgerichts Dessau vom 30. Oktober 2002 abgeändert und das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Sorgerechtsverfahren (Az. 5 F 741/02 - AG Wittenberg) ausgesetzt.

Der weitergehende Aussetzungsantrag des Beteiligten zu 1. wird zurückgewiesen.

Im Übrigen werden die Anträge als unzulässig verworfen.

Gründe

I.

Der Kindsvater begehrt die Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Antrag, ihm das Sorgerecht zu übertragen sowie bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Beschwerde beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR). Desweiteren begehrt der Beteiligte zu 1. die Ergänzung eines Beweisbeschlusses sowie des Protokolls vom 25. Oktober 2002.

C. F. wurde am 25. August 1999 in L. als nichteheliches Kind der C. C. F. und des Beteiligten zu 1. geboren. Bereits am 26. August 1999 erklärte die leibliche Mutter ihre Einwilligung in die beabsichtigte Adoptionsfreigabe. Die Beteiligten zu 2. holten das Kind am vierten Tag nach der Geburt auf Veranlassung des Jugendamtes ab. Seit diesem Zeitpunkt befindet es sich bei den Beteiligten zu 2. als Pflegeeltern.

Da sich die leibliche Kindesmutter vom Beteiligten zu 1. bereits vor der Geburt des Kindes getrennt hatte, erfuhr dieser erst im Oktober 1999 von der Geburt des Kindes und davon, dass die Mutter es zur Adoption freigegeben hatte. Fortan bemühte er sich, das Sorgerecht für das Kind zu erhalten. Nachdem das Amtsgericht Wittenberg zunächst anders entschieden hatte, wies das Oberlandesgericht Naumburg den Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge durch Beschluss vom 20. Juni 2001 zurück. Das Bundesverfassungsgericht nahm die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beteiligten zu 1 mit Beschluss vom 31. Juli 2001 nicht an.

Der Beteiligte zu 1. hat daraufhin am 25. September 2001 Beschwerde beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eingelegt. Die Beschwerde wurde am 12. Oktober 2001 unter dem Aktenzeichen 74.969/01 dort registriert.

Das Amtsgericht Wittenberg ersetzte - gestützt auf die Sorgerechtsentscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg - mit Beschluss vom 28. Dezember 2001 die Einwilligung des Beteiligten zu 1. zur Adoption.

Hiergegen hat der Beteiligte zu 1. am 24. Januar 2002 sofortige Beschwerde eingelegt. Weiter hat er mit Schriftsatz vom 11. Februar 2002 beantragt, das Adoptionsverfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über seine Beschwerde auszusetzen.

Am 24. September 2002 erklärte die Kindsmutter erneut die Einwilligung zur Adoption in notarieller Form, da die Einwilligungserklärung vom 1. November 1999 gemäß § 1750 Abs. 4 BGB kraftlos zu werden drohte.

Mit Schriftsatz vom 24. 10. 2002 teilte der Beteiligte zu 1. mit, dass er am 15. 10. 2002 erneut die Übertragung der elterlichen Sorge beantragt habe. Da die Kindsmutter wiederum die Einwilligung zur Adoption erklärt habe, sei auch der Weg für einen erneuten Sorgerechtsantrag frei geworden. Der Antrag sei vor dem Amtsgericht Wittenberg unter dem Aktenzeichen 5 F 741/02 anhängig. Über diesen Sorgerechtsantrag müsse nach § 1747 Abs. 3 Satz 2 BGB zuerst entschieden werden. Daher sei der Antrag auf Ersetzung der Einwilligung des leiblichen Vaters zur Adoption zur Zeit abzuweisen.

Am 25. Oktober 2002 fand ein Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Dessau statt.

Mit Beschluss vom 30. Oktober 2002 wies das Landgericht den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens zurück. Zur Begründung ist ausgeführt, dass das Sorgerechtsverfahren durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg vom 26. Juni 2001 seinen rechtskräftigen Abschluss gefunden habe. Einer eventuelle Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte komme keine diese Rechtskraft durchbrechende Wirkung zu. Weiter erließ das Landgericht am 30. Oktober 2002 einen Beweisbeschluss. Mit Schriftsatz vom 19. November 2002 beantragte der Beteiligte zu 1. die Ergänzung des Protokolls sowie eine Abänderung und Ergänzung des Beweisbeschlusses vom 30. Oktober 2002.

Der Beteiligte zu 1. hat mit Schriftsatz vom 25.11.2002 Beschwerde gegen die Nichtaussetzung des Verfahrens erhoben. In der Beschwerdebegründung heißt es u.a. wörtlich:

"Daher begehrt der Beschwerdeführer die Aussetzung des Verfahrens zur Ersetzung seiner Einwilligung in die Adoption bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Beschwerdeverfahren Az. 74.969/01 sowie im Sorgerechtsverfahren nach erneuter Adoptionsfreigabe Az. 5 F 741/02 vor dem Amtsgericht Wittenberg, Familiengericht."

Mit Beschluss vom 29. November 2002 stellte das Landgericht fest, dass der als Gegenvorstellung anzusehende Schriftsatz keinen Anlass zur Abänderung des Beweisbeschlusses biete. Außerdem wies das Landgericht mit Beschluss vom gleichen Tag den Antrag auf Ergänzung des Protokolls zurück.

Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2002 hat der Beteiligte zu 1. Beschwerde auch gegen diese Beschlüsse des Landgerichts vom 29. November 2002 eingelegt und verfolgt seine Anträge auf Protokollergänzung sowie Änderung des Beweisbeschlusses weiter.

II.

1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. hinsichtlich der Aussetzung des Verfahrens ist zulässig; die Beschwerden hinsichtlich der abgelehnten Änderung des Beweisbeschlusses bzw. der Protokollergänzung sind dagegen unzulässig.

a) Beschlüsse eines Beschwerdegerichts, durch die das Verfahren ausgesetzt wird, sind mit der Erstbeschwerde anfechtbar, wenn sie trotz ihrer rechtlichen Qualifikation als Zwischenentscheidung in erheblichem Maße in die Rechte Beteiligter eingreifen (BayObLG FamRZ 1994, 991 f.).

Dies muss auch dann gelten, wenn das Beschwerdegericht die Aussetzung des Verfahrens abgelehnt hat und die Weiterführung ebenfalls in erheblichem Maße in die Rechte eines Beteiligten eingreifen kann. Dies zeigt die gesetzgeberische Gleichstellung der Aussetzungs- und der Nichtaussetzungsentscheidung in § 252 ZPO, die unterschiedslos anfechtbar sind.

Hier würde der Abschluss des Adoptionsverfahrens dazu führen, dass eine Sorgerechtsübertragung auf den Beteiligten zu 1. nicht mehr in Betracht käme. Durch die vollzogene Adoption würde das familienrechtliche Band zwischen Beteiligtem zu 1. und zur Adoption stehenden Kind endgültig zerschnitten. Dies stellte einen erheblichen Eingriff in seine Rechte dar.

b)

aa) Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen die Ablehnung der Änderung des Beweisbeschlusses ist dagegen nicht statthaft.

Eine Beweisanordnung ist eine unselbständige Zwischenentscheidung, die nicht isoliert angefochten werden kann (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 193, 442 m. w. N.). Dieser allgemeine Grundsatz, der auch für die Freiwillige Gerichtsbarkeit gilt, ist in der Zivilprozessordnung in § 355 Abs. 2 ZPO ausdrücklich formuliert.

bb) Auch die Entscheidung über die beantragte Protokollergänzung ist nicht isoliert anfechtbar. Das FGG enthält keine allgemeinen Vorschriften über das Protokoll. Es gilt jedoch auch hier der Rechtsgedanke des § 160 Abs. 4 ZPO. Danach entscheidet das protokollierende Gericht unanfechtbar darüber, ob Protokollergänzungen aufgenommen werden sollen, oder nicht. Dies hat seinen Sinn darin, dass die Richter des Beschwerdegerichts beim fraglichen Termin nicht zugegen waren und daher keine Entscheidung über die Berechtigung des Anliegens treffen können.

2. Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zur Adoption ist bis zu einer Entscheidung des Sorgerechtsverfahren 5 F 741/02 vor dem Amtsgericht Wittenberg ist begründet. Eine Aussetzung bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist dagegen nicht geboten.

a)

aa) Der Aussetzungsantrag des Kindsvaters ist so auszulegen, dass eine Aussetzung auch bis zur Entscheidung des Sorgerechtsverfahrens und nicht nur bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte beantragt ist.

Zwar ist dies im ausformulierten Antrag nicht enthalten. Es ergibt sich aber eindeutig aus der zitierten Textstelle der Antragsbegründung. Im Übrigen ist über eine Aussetzung ohnehin von Amts wegen zu entscheiden.

bb) Das Gesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit enthält keine ausdrücklichen Regelungen, wann Verfahren auszusetzen sind. Nur dem hier nicht einschlägigen § 52 Abs. 2 FGG ist zu entnehmen, dass bei einer Entscheidung über die Aussetzung ggf. das Kindeswohl zu berücksichtigen ist. Diese Regelung setzt zugleich die Möglichkeit einer Aussetzung logisch voraus.

Grundsätzlich kommt daher eine Aussetzung - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - auch im Rahmen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit in Betracht, wenn, wie in § 148 ZPO ausdrücklich geregelt, die Entscheidung eines anderen Gerichts vorgreiflich ist. Das Beschwerdegericht hat allerdings im Rahmen der Anfechtung einer Aussetzungsentscheidung nur die Möglichkeit der Nachprüfung auf Verfahrens- und Ermessensfehler (Keidel/Amelung § 12 Rdn. 64)

Die Entscheidung des Landgerichts über die Aussetzung des Verfahrens ist hier im Hinblick auf das erneut anhängige Sorgerechtsverfahren ermessensfehlerhaft. Das Landgericht hat unter diesem Gesichtspunkt nicht über die Aussetzung entschieden.

Der Beteiligte zu 1. hatte im Verfahren vor dem Landgericht dies zwar nicht ausdrücklich beantragt. Stattdessen hatte er lediglich am 24. Oktober 2001 den Antrag gestellt, das Verfahren auf Ersetzung der Einwilligung des leiblichen Vaters zur Adoption abzuweisen, da über den Sorgerechtsantrag noch nicht entschieden worden sei. Damit war aber das neue Sorgerechtsverfahren zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den anders begründeten Aussetzungsantrag dem Landgericht bekannt geworden. Da Aussetzungsgründe unabhängig von einem bestimmten Antrag von Amts wegen zu prüfen sind, hätte das Landgericht diesen Umstand in seine Ermessensentscheidung mit einbeziehen müssen. Dies erschließt sich aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht. Darin liegt ein Ermessensfehler in Form des Ermessensnichtgebrauchs. Zumindest ist eine eventuelle Ermessensentscheidung mangels Begründung nicht nachvollziehbar; sie wäre auch fehlerhaft, da hier ein Fall der Ermessensreduktion auf Null vorliegt.

cc) Das Verfahren auf Ersetzung der Einwilligung des leiblichen Vaters zur Adoption war hier zwingend auszusetzen.

Die Entscheidung im Sorgerechtsverfahren ist vorgreiflich. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 1747 Abs. 3 Satz 2 BGB darf eine Entscheidung im Verfahren auf Ersetzung der Einwilligung materiellrechtlich erst ergehen, wenn über die Frage der Sorgerechtsübertragung auf den leiblichen Vater entschieden ist. In prozessualer Hinsicht führt diese Regelung zur Verpflichtung des Gerichts, das Ersetzungsverfahren auszusetzen. Der Fall ist den in den §§ 152 bis 154 ZPO geregelten Fallkonstellationen vergleichbar, bei denen das Gericht zur Aussetzung bis zur Klärung von Statusfragen aussetzen muss.

Würde hier das Ersetzungsverfahren - etwa durch die Durchführung der Beweisaufnahme - fortgesetzt, so wäre dies sinnlos, wenn Beteiligte zu 1 im Sorgerechtsverfahren Erfolg hätte.

dd) Die Frage der Aussetzung wird auch nicht davon berührt, dass bereits ein Sorgerechtsverfahren stattgefunden hat.

Zwar gab es hier bereits eine im Sinne des § 621e ZPO rechtskräftige Entscheidung über die Übertragung des Sorgerechtes auf den Beteiligte zu 1. Es ist jedoch durch die von der leiblichen Mutter des Kindes erneut erklärte Adoptionseinwilligung ein weiteres Verfahren zur Übertragung der elterlichen Sorge auf den leiblichen Vater in Gang gekommen. Die Erfolgsaussichten dieses Verfahrens sind im Rahmen einer Entscheidung über die Aussetzung nicht zu prüfen.

ee) Die Aussetzung widerspricht nicht dem Kindeswohl.

Durch den Verfahrensstillstand ändert sich für das Kind der status quo nicht. Angesichts des geringen Lebensalters des Kindes dürfte die rechtliche Frage einer Adoption für das Kind mangels Verständnis der Konsequenzen zur Zeit noch von sehr untergeordneter Bedeutung sein. Entscheidend sind dagegen die faktischen menschlichen Beziehungen, die durch eine Aussetzung nicht berührt werden. Die Ungewissheit über den Erfolg der Adoption belastet dagegen eher die Pflegeeltern, die als Erwachsene in der Lage sein werden, diese Belastung nicht an das Kind weiter zu geben.

b) Eine Aussetzung bis zur Entscheidung über die Beschwerde vor dem EGMR ist jedoch - wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat - nicht geboten.

aa) Hinsichtlich des bereits rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens zur Übertragung der elterlichen Sorge hätte eine für den Beteiligten zu 1. positive Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte keine die Rechtskraft durchbrechende Wirkung.

Weder die Europäische Menschenrechtskonvention noch das Grundgesetz verpflichtet dazu, einem Urteil des EGMR, in dem festgestellt wird, dass die Entscheidung eines deutschen Gerichts unter Verletzung der Konvention zustande gekommen sei, eine die Rechtskraft dieser Entscheidung beseitigende Wirkung beizumessen (BVerfG NJW 1986, 1425). Eine einen Konventionsverstoß feststellende Entscheidung des EGMR rechtfertigt in einem Fall ähnlicher Art nicht die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens (BVerwG, NJW 1999, 1649 f). Nach Art. 53 EMRK sind die Vertragsstaaten verpflichtet, sich nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu richten. Der EGMR kann jedoch Hoheitsakte der Vertragsstaaten nicht aufheben. Seine Urteile haben nur feststellende, keine kassatorische Wirkung. (BVerwG, a.a.O.).

bb) Hinsichtlich des noch nicht entschiedenen Sorgerechtsverfahrens ist eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ebenfalls nicht vorgreiflich.

Die Frage, welche Wirkungen eine Entscheidung des EGMR in noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren zukommt, ist bisher - soweit ersichtlich - noch nicht höchstrichterlich entschieden.

Auch hier gilt, dass die Umsetzung der Konvention in nationales Recht nicht per se zu einer unmittelbaren Wirkung der Entscheidungen des EGMR führt (Dieter Kilian, Die Bindungswirkung der Entscheidungen des EGMR, Mannheim 1993, S.216.). Allerdings werden die Instanzgerichte durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, ZöRV 46, S. 289 ff.) zu einer sorgfältigen Auslegung der Konvention angehalten, da das Bundesverfassungsgericht eine willkürliche Auslegung zugleich als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ansieht und sie daher mit der Verfassungsbeschwerde angreifbar wird. Es handelt sich dabei nicht um eine direkt aus der Konvention, sondern eine aus dem Grundgesetz abgeleitete Bindung (Kilian, a.a.O.).

Damit ist hier eine Vorgreiflichkeit der Entscheidung des EGMR im Sinne des § 148 ZPO zu verneinen.

Die zur Sachentscheidung berufenen Gerichte haben durch das Grundgesetz und die Einheit der Rechtsordnung ohnehin die Grund- und Menschenrechte zu beachten. Sie sind daher nicht genötigt, die Entscheidungen des EGMR abzuwarten, da diese keine direkte Bindung entfalten. Ist eine Entscheidung jedoch ergangen, wird sie in dem dargelegten Sinne bei der Auslegung in Rechnung zu stellen sein.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Sowohl bei der Entscheidung über die Aussetzung wie auch bei den Entscheidungen über Beweisbeschluss und Protokollberichtigung handelt es sich um Zwischenentscheidungen. Die entstandenen Kosten sind daher Teil der Kosten des landgerichtlichen Verfahrens und gegebenenfalls dort zu berücksichtigen (so für den parallel liegenden Fall des § 252 ZPO: OLG Köln OLGR 1998, 89-90).