Normenkette

FGO § 76 FGO § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FGO § 116 Abs. 5 Satz 2 zweiter Halbsatz AO 1977 § 90 Abs. 2 AO 1977 § 160

Vorinstanz

FG Hamburg; 22.11.2004; II 429/02

Gründe

Auf die Wiedergabe des Tatbestands wird gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 zweiter Halbsatz der Finanzgerichtsordnung (FGO) verzichtet.

Die Beschwerde, mit der die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) allein den Verfahrensmangel der Nichtvernehmung des im Ausland wohnenden Zeugen K gerügt haben, ist jedenfalls unbegründet.

1. Dabei kann dahinstehen, ob die Kläger diesen Verfahrensmangel ordnungsgemäß gerügt haben. Denn sie haben zwar, ohne ein Beweisthema anzugeben, ausgeführt, dass der Zeuge das Bestehen realer Geschäftsbeziehungen und die Üblichkeit der Vergütung für die erbrachten Leistungen bestätigt hätte. Sie haben aber nicht dargelegt, in welchem Schriftsatz der Beweisantritt erfolgt ist (vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 9. Juli 1998 V R 68/96, BFHE 186, 161, BStBl II 1998, 637, zu II.1. der Entscheidungsgründe). Die schlüssige Rüge des Verfahrensfehlers unterlassener Zeugenvernehmung hätte im Übrigen auch erfordert, dass die Kläger auf die Ausführungen zum Verzicht auf die Vernehmung des Zeugen in dem angefochtenen Urteil eingegangen wären. Das Finanzgericht (FG) hat insoweit dargelegt, dass aufgrund des im Streitfall notwendigen persönlichen Eindrucks allenfalls eine Vernehmung vor dem Gericht in Betracht komme, dass man aber gemäß § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) i.V.m. § 76 FGO nach entsprechendem Hinweis von der Ladung des Zeugen abgesehen habe.

2. Die Frage der Zulässigkeit der Verfahrensrüge kann jedoch dahinstehen, denn nach Auffassung des Senats haben die rechtskundig vertretenen Kläger jedenfalls auf ihr Recht, das Übergehen eines Beweisantrags zu rügen, verzichtet (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung; s. auch Senatsurteil vom 20. April 1989 IV R 299/83, BFHE 157, 106, BStBl II 1989, 727, zu 1.a der Entscheidungsgründe).

Im finanzgerichtlichen Verfahren hatte am 17. März 2004 zunächst ein Erörterungstermin nach § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FGO stattgefunden, in dessen Aufarbeitung die Kläger zwar mit Schriftsatz vom 3. Mai 2004 einen Antrag auf Vernehmung des K gestellt hatten. Hierauf gab die Berichterstatterin jedoch mit Schreiben vom 2. November 2004 einen Hinweis folgenden Inhalts an die Kläger: "In Bezug auf den Antrag des Klägers, Herrn K als Zeugen zu vernehmen, weist die Berichterstatterin darauf hin, dass ein Beweisthema und eine ladungsfähige aktuelle Anschrift, zumal im Inland, nicht benannt sind. Im Übrigen wird auf § 90 Abs. 2 AO Bezug genommen. Ein Termin, an dem Herr K als Zeuge sistiert werden kann, ist zudem nicht mitgeteilt worden. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass eine Zeugenvernehmung zur Ermittlung des Empfängers im Sinne des § 160 AO nicht in Betracht kommt. Die Beteiligten werden um Prüfung und Mitteilung binnen 3 Wochen gebeten, ob nach der erfolgten Durchführung eines Erörterungstermins auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird. ..."

Darauf haben die Kläger mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 10. November 2004 auf mündliche Verhandlung verzichtet und sich so der Möglichkeit begeben, auch unter Sistierung des von ihnen benannten Zeugen eine Beweisaufnahme herbeizuführen. Damit kommt der Verzicht auf mündliche Verhandlung einem ausdrücklichen Verzicht auf das Rügerecht gleich (Senatsbeschluss vom 15. September 2004 IV B 105/02, juris, zu 2.a der Gründe). Es kann dann auch nicht mehr auf die Frage ankommen, ob sich dem FG etwa eine Beweisaufnahme hätte aufdrängen müssen (Senatsbeschluss vom 23. Juni 1997 IV B 88/96, BFH/NV 1997, 884; s. auch BFH-Beschluss vom 15. Oktober 1996 X B 32/96, BFH/NV 1997, 414, zu c der Entscheidungsgründe).