Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

14 W (pat) 6/24

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend das Patent 10 2018 113 157

…

ECLI:DE:BPatG:2026:130226B14Wpat6.24.0 hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2026 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dipl.-Phys. Dr. Otten-Dünnweber, der Richterin Dipl.- Chem. Dr. Münzberg sowie der Richter Dipl.-Chem. Dr. Freudenreich und Dr. Nielsen beschlossen:

Die Beschwerde der Einsprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Mit dem in der Anhörung vom 25. Januar 2024 gefassten Beschluss hat die Patentabteilung 43 des Deutschen Patent- und Markenamts das Patent 10 2018 113 157 (Streitpatent) mit der Bezeichnung "Gefäßverschluss mit Dichtungselement" im erteilten Umfang aufrechterhalten.

Der Hauptanspruch, auf welchen die Patentansprüche 2 bis 20 jeweils unmittelbar oder mittelbar zurückbezogen sind, hat folgenden Wortlaut:

1. Gefäßverschluss (1, 21, 41, 61) mit einem Dichtungselement (3, 23, 43, 63), wobei (a) das Dichtungselement (3, 23, 43, 63) eine Polymerzusammensetzung umfasst; (b) die Polymerzusammensetzung zwischen 10 Gew.-% und 50 Gew.-% eines heterophasischen Propylen-Ethen-Copolymers umfasst und zwischen 50 Gew.-% und 85 Gew.-% eines Buten-Copolymers umfasst; (c) die Polymerzusammensetzung kein Polyvinylchlorid umfasst; und (d) die Polymerzusammensetzung maximal 10 Gew.-% einer bei 20 °C und 1000 hPa flüssigen Komponente umfasst.

Die Entscheidung zur Aufrechterhaltung des Streitpatents gegenüber dem mit den Dokumenten

E1 GAHLEITNER, M. et al., Journal of Applied Polymer Science, 2013, 130 (5), S. 3028-3037 - DOI: 10.1002/app.39626, E2 DE 10 2018 113 157 A1 (A1-Schrift zum Streitpatent), E3 EP 3 302 918 B1, E4 CN 101294056 A, E4a maschinenerstellte englischsprachige Übersetzung der E4, E5 Versuchsergebnisse undatiert, 20 S., E6 Expertenerklärung W. vom 1. November 2022, 1 S., E6a Lebenslauf W…, 1. August 2022, 2 S., E7 DIN EN 1186-14, Dezember 2002 und E7a DIN-EN 1186-14 (Erklärung zum Status der EN1184-14: 2002)

im Einspruchsverfahren diskutierten Stand der Technik hat die Patentabteilung 43 im Wesentlichen damit begründet, dass der Gefäßverschluss gemäß Patentanspruch 1, von der Einsprechenden unbestritten, neu sei. Weiter erschließe sich die Lehre des Streitpatents dem Fachmann, einem Diplom- Polymerchemiker mit mehrjähriger Berufserfahrung in der Entwicklung von Polymer-basierten Dichtungselementen für Gefäßverschlüsse gegenüber der Aufgabe der Bereitstellung eines Gefäßverschlusses mit einem Dichtungselement, das auf einer Polymerzusammensetzung beruhe und kein PVC enthalte, wobei der Gehalt von weichmachenden flüssigen Komponenten unter 10 Gew.-% liegen solle, als erfinderisch. Denn gegenüber der Kombination der Dokumente E3 und E4a, die jeweils auf Polyolefin-Zusammensetzungen basierende Dichtungsmaterialien für Gefäßdichtungen beträfen, müsse der Fachmann von Dokument E3 ausgehend aus der Vielzahl von Polypropylenen für die erste Komponente ein heterophasisches Propylen-Ethen-Copolymer aus Dokument E4a auswählen, wozu kein Anlass erkennbar sei. Daher beruhten die Gegenstände der erteilten Patentansprüche 1 bis 20 auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Soweit die Erfindung von der Einsprechenden wegen der Merkmale "heterophasisches Propylen-Ethen-Copolymer" und "Buten-Copolymer" bzw. "Buten-Ethylen-Copolymer" als nicht ausführbar bemängelt werde, seien den Ursprungsunterlagen und dem erteilten Patent zwar konkrete heterophasische Polymere nicht zu entnehmen, solche seien jedoch in Dokument E1 definiert und damit dem Fachmann geläufig. Auch die Einsprechende verwende bei den Versuchen E5 kommerziell erhältliche "heterophasische Propylen-Ethen- Copolymere". Sinngemäß gelte dies auch für die Buten-(Ethen)-Copolymere des Streitpatents. Der die Gesamtmigration des Gefäßverschlusses betreffende Patentanspruch 19 nach Streitpatent sei ebenfalls ausführbar. Die DIN-EN 1186- 14 (E7/E7a) gebe dazu zwar unterschiedliche Messmethoden an, weil aber das Streitpatent keine Auswahl treffe, sei der Patentanspruch breit auszulegen und umfasse sämtliche mit dieser Norm bestimmbaren Werte der Gesamtmigration.

In Bezug auf den Bereich in Merkmal (b) des Patentanspruchs 1 von 10 Gew.-% bis 50 Gew.-% liege keine unzulässige Erweiterung vor. Zwar sei die Untergrenze von 10 Gew.-% im Streitpatent nicht genannt, die Beschränkung des ursprünglich offenbarten Bereichs von 0,1 Gew.-% bis 50 Gew.-% sei aber gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig.

Die Gegenstände der Hilfsanträge 1 bis 29 gingen auf die erteilten Patentansprüche zurück und könnten den ursprünglich eingereichten Unterlagen ebenfalls entnommen werden, wenngleich bei einigen davon Wiederholungen von Merkmalen des jeweiligen Patentanspruchs 1 in den Unteransprüchen aufträten. Unzulässig seien die Hilfsanträge 20 bis 29, weil sie den Schutzbereich des erteilten Patentes von Gefäßverschlüssen mit einem Dichtungselement auf ein "Gefäß mit einer Gefäßmündung und einer verschließbaren Öffnung am Ende der Gefäßmündung, wobei die Öffnung mit einem Gefäßverschluss verschlossen sei, wobei der Gefäßverschluss einen Träger und ein Dichtungselement umfasse" erweiterten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden: Das Streitpatent lasse sich nicht systematisch so ausführen, dass die Aufgabe der Erfindung gelöst werde. Dies untermauere das Gutachten E6, nach dem solche Dichtungselemente für typische Vakuum-Drehverschlüsse ungeeignet seien, deren Härte bei 23 °C Shore A 85 bzw. bei 70 °C Shore A 60 erreiche oder übersteige. Die Versuche E5 hätten gezeigt, dass es nur zufällig möglich sei, Dichtungselemente im Sinne des Streitpatents zu erzeugen, die weich genug seien, um als Gefäßverschlüsse dienen zu können. Weiter stelle die Untergrenze von 10 Gew.-% in Merkmal (b) des erteilten Patentanspruchs 1 eine neue, in den ursprünglichen Unterlagen nicht aufzufindende Lehre dar, wodurch diese unzulässig erweitert werde. Schließlich begründe die Patentabteilung in ihrem Beschluss nur die Neuheit, nicht aber das Vorliegen von erfinderischer Tätigkeit. Wenn ihrem Argument folgend das Dokument E4a verschiedene Polypropylen (kurz PP)-Copolymere "als gleichrangig" darstelle, müsse dies dann auch für ihre Verwendung im Kontext von Dokument E3 gelten. Danach bilde der Einsatz von heterophasischen PP-Copolymeren gegenüber der Aufgabe der Bereitstellung einer alternativen Dichtung das keine Patentfähigkeit begründende Ergebnis üblicher fachmännischer Tätigkeit ohne überraschende Aspekte.

Die Einsprechende beantragt:

den Beschluss der Patentabteilung 43 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Januar 2024 aufzuheben und das Patent DE 10 2018 113 157 vollumfänglich zu widerrufen. Die Einsprechende regt zudem an, zur Frage der unzulässigen Erweiterung wegen der Einfügung der Untergrenze von 10 Gew.-% in Merkmal (b) des erteilten Patentanspruchs 1 die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs "Crackkatalysator" (Urteil vom 20. März 1990, X ZB 10/88), nach der mit der Angabe von (geschlossenen) Zahlenbereichen alle Zwischenwerte offenbart seien, weshalb eine entsprechende Beschränkung grundsätzlich zulässig sei, müsse als überholt betrachtet werden und widerspreche zudem der ständigen Praxis der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts.

Die Patentinhaberin beantragt:

die Beschwerde zurückzuweisen.

Hilfsweise:

Das Patent aufrechtzuerhalten gemäß Hilfsanträgen 1 bis 26 gemäß Schriftsatz vom 16. Oktober 2024, jeweils mit - Ansprüchen 1 bis 20 (Hilfsanträge 1-3, 5, 7, 8, 13, 15, 18-21, 23, 25, 26) - Ansprüchen 1 bis 21 (Hilfsanträge 4, 6, 22, 24) - Ansprüchen 1 bis 19 (Hilfsanträge 9-12, 14, 16, 17) - Beschreibung Seiten 2-11 (10 Blatt) gemäß Patentschrift - Figuren 1 bis 12 gemäß Patentschrift.

Zur Ausführbarkeit der streitpatentgemäßen Erfindung genüge dem Fachmann ein allgemeines Lösungsschema. Dabei müsse Patentanspruch 1 nicht alle zur Ausführung der Erfindung erforderlichen Angaben enthalten. Die unbelegten Aussagen im Gutachten E6 zur Shore A-Härte des Materials und seiner Eignung als Dichtungselement widersprächen den eigenen Patenten des Gutachters. Auch die Versuche E5 belegten die Ausführbarkeit der erfindungsgemäßen Lehre. Die Untergrenze von 10 Gew.-% in Merkmal (b) des erteilten Patentanspruchs 1 sei zulässig, weil sich der Bundesgerichtshof insoweit nicht der Rechtsprechung des Europäischen Patentamts angeschlossen habe. Weiter sei das zur Bewertung erfinderischer Tätigkeit herangezogene Dokument E4 als beglaubigte Übersetzung vorzulegen, um inhaltlich voll erschlossen werden zu können. Darüber hinaus seien die Polymer-Zusammensetzungen nach Dokument E3 und Dokument E4/E4a miteinander inkompatibel, weshalb die erfinderische Tätigkeit, bei der es auf einen überraschenden Effekt nicht einmal ankomme, anzuerkennen sei.

Auch die Gegenstände der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Hilfsanträge 1 bis 26 seien zulässig und patentfähig. Zu deren Wortlaut wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

Auf Anforderung des Senats hat die Einsprechende mit Schriftsatz vom 17. März 2025 eine deutschsprachige Übersetzung des Dokuments E4 vorgelegt, die im Folgenden als Dokument E4b geführt wird. Eine mit diesem Schriftsatz angekündigte Erklärung des Übersetzers lag nicht bei.

II.

Die zulässige Beschwerde der Einsprechenden (§ 73 PatG) bleibt in der Sache ohne Erfolg, da sich der Gefäßverschluss gemäß erteiltem Patentanspruch 1 als patentfähig erweist.

1. Nach der Streitpatentschrift (veröffentlicht als DE 10 2018 113 157 B4, im Folgenden "SP") betreffe die Erfindung ein Dichtungselement aus einer Polymerzusammensetzung in einem Gefäßverschluss, wobei ein mit dem Gefäßverschluss verschlossenes Gefäß exzellente Dichtheitseigenschaften aufweise (SP, [0001]). Polymerzusammensetzungen in Gefäßverschlüssen seien aus dem Stand der Technik bekannt. Solche, die kein PVC (Polyvinylchlorid) enthielten, zeigten Nachteile gegenüber Zusammensetzungen, die PVC enthielten. PVC-freie Polymerzusammensetzungen seien bspw. relativ kostenintensiv und ihre Verarbeitbarkeit könne, verglichen mit PVC-haltigen Zusammensetzungen, nachteilig sein. Um die Verarbeitbarkeit, insbesondere die Fließfähigkeit, zu verbessern, würden häufig flüssige Komponenten, z.B. Weißöl, in den Zusammensetzungen eingesetzt, die sich zudem Kosten reduzierend auswirkten. Der Einsatz von Weißöl habe auch eine weichmachende Wirkung, jedoch sei Weißöl lipophil, sodass dieses als Komponente im Dichtungselement des Gefäßverschlusses dazu neige, unerwünscht in ein Füllgut zu migrieren, wenn der Gefäßverschluss ein befülltes und verschlossenes Gefäß verschließe. Die Migration von Weißöl sei erhöht, wenn das Füllgut ölhaltig oder fetthaltig sei (SP, [0002]).

Gegenüber dem im Streitpatent weiter zitierten Stand der Technik, betreffend PVC-freie Copolymere (SP, [0003-0007]) und ein Verfahren zur Bereitstellung eines kappenförmigen Körpers (SP, [0008]), liege die Aufgabe der Erfindung darin, eine Polymerzusammensetzung bereitzustellen, die als Dichtung in einem Gefäßverschluss eingesetzt werden könne, zu akzeptablen Kosten herstellbar sei und sehr geringe Migrationswerte aufweise (SP, [0009]). Dies bildet auch die objektive Aufgabe des Streitpatents.

2. Diese Aufgabe werde durch einen Gefäßverschluss mit den Merkmalen (a) bis (d) nach dem erteilten Patentanspruch 1 gelöst:

Gefäßverschluss mit einem Dichtungselement, wobei (a) das Dichtungselement eine Polymerzusammensetzung umfasst; (b) die Polymerzusammensetzung zwischen 10 Gew.-% und 50 Gew.-% eines heterophasischen Propylen-Ethen-Copolymers umfasst und zwischen 50 Gew.-% und 85 Gew.-% eines Buten- Copolymers umfasst; (c) die Polymerzusammensetzung kein Polyvinylchlorid umfasst; und (d) die Polymerzusammensetzung maximal 10 Gew.-% einer bei 20 °C und 1000 hPa flüssigen Komponente umfasst.

3. Der auf dem Gebiet der Erfindung tätige Fachmann, ein Polymerchemiker mit Diplom- oder Master-Abschluss an einer Universität oder Fachhochschule, sowie mit mehrjähriger Berufserfahrung in der Entwicklung von Polymer-basierten Dichtungselementen für Gefäßverschlüsse versteht die erläuterungsbedürftigen Merkmale des Patentanspruchs 1 wie folgt:

a) Der den Oberbegriff des Patentanspruchs 1 bildende Gefäßverschluss ist hinsichtlich der zu verschließenden Gefäße offengehalten (vgl. SP, [0044]). Vornehmlich befasst sich das Streitpatent mit dem Abdichten von Behältern für Lebensmittel (SP, [0055]).

b) Die von dem Dichtungselement nach Merkmal (a) umfasste Polymerzusammensetzung umfasst ein heterophasisches Propylen-Ethen-Copolymer und ein Buten-Copolymer mit definierten, auf die Gesamtzusammensetzung bezogenen Bereichen für die Gewichtsanteile (Merkmal (b)). Dabei erläutern im Streitpatent die Absätze [0016] bis [0020] das heterophasische Propylen-Ethen- Copolymer und die Absätze [0022] bis [0026] das Buten-Copolymer im Einzelnen. Kommerzielle Anbieter für diese Polymere werden in den Absätzen [0100] und [0101] des Streitpatents genannt.

ba) Nach Absatz [0016] des Streitpatents umfasst ein heterophasisches Copolymer (mindestens) zwei Phasen, wobei eine der Phasen eine kontinuierliche Phase ist und in dieser eine zweite Phase dispergiert ist. Es handelt sich demnach um ein mehrphasiges System. Übereinstimmend mit der Lehre des Streitpatents definiert auch das Dokument E1 heterophasische Copolymere von Polypropylen (HECOs) als solche, bei denen eines oder mehrere Ethylen-Propylen-Elastomere in eine Matrix aus isotaktischem, teilkristallinen Polypropylen eingearbeitet sind (E1, Titel, Abstract, S. 3020 Sp. 1 le. Abs. bis Sp. 2 Ende Abs. 2, S. 3032 Figur 6). Bevorzugt wird das heterophasische Copolymer durch eine mehrstufige Reaktionsführung hergestellt, wobei die erste Phase in einem oder mehreren Reaktoren hergestellt wird und die zweite Phase in einem oder mehreren anderen Reaktoren hergestellt wird. Im Einzelnen kann es sich auch bei dem patentgemäßen heterophasischen Copolymer um ein elastomeres Propylen- Ethylen-Copolymer handeln, das in der kontinuierlichen Phase aus Homo- Polypropylen dispergiert ist (SP, [0019] und [0100]).

bb) Dem Ausdruck "umfasst" in den Merkmalen (a) und (b) zufolge können neben den zwingend vorhandenen Polymeren auch ein random-Ethylen-Propylen- Copolymer (SP, [0021]) sowie ein Polyethylen- und ein Polypropylen- Homopolymer vorhanden sein (SP, [0027-0029]), daneben Additive (SP, [0036] und [0037]). Unter letztere fallen auch Gleitmittel, von welchen die separat beanspruchte flüssige Komponente (d), beispielsweise Weißöl, nicht auszuschließen ist. Die Komponente (d) ist bei 20 °C und ungefähr Normaldruck (1000 hPa) flüssig und sonst nicht weiter eingeschränkt.

4. Die erteilten Patentansprüche sind ursprünglich offenbart und daher zulässig: Der Patentanspruch 1 findet seine Offenbarung in den Patentansprüchen 1, 3, 7 und 12 vom Anmeldetag und die Patentansprüche 2 bis 20 basieren in der Reihenfolge auf den ursprünglichen Patentansprüchen 2 bis 12 und 14 bis 21.

Soweit die Einsprechende die Untergrenze von 10 Gew.-% für das heterophasische Propylen-Ethen-Copolymer gemäß Merkmal (b) des Patentanspruchs 1 für unzulässig hält, offenbart der Patentanspruch 3 vom Anmeldetag unstrittig einen Bereich zwischen 0,1 Gew.-% und 50 Gew.-%, dazu auch 5 Gew.-% als Untergrenze und das ursprüngliche Ausführungsbeispiel 2 einen Anteil von 12 Gew.-%. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 20. März 1990, X ZB 10/88, BGHZ 111, 21 - "Crackkatalysator", Beschluss vom 12. Mai 1992, X ZB 11/90, BGHZ 118, 201 - "Chrom-Nickel-Legierung", Urteil vom 7. Dezember 1999, X ZR 40/95, GRUR 2000, 591 - "Inkrustierungsinhibitoren") sind mit der Angabe von (geschlossenen) Zahlenbereichen alle Zwischenwerte offenbart, weshalb diese Beschränkung zulässig ist. Auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lässt kein Abrücken von dieser Auffassung erkennen (BGH, Urteil vom 1. Juni 2021, X ZR 48/19, GRUR-RS 2021, 17785, Rn. 78).

5. Unter Maßgabe der obigen Merkmalsauslegung und der entsprechenden Detailinformationen im Streitpatent, sowie im Licht der Ausführungsbeispiele (SP, [0095] Tab. 1 und [0096-0098]), welche die aufgabengemäß geringe Gesamtmigration und Sauerstoffdurchlässigkeitsrate des Dichtungsmaterials belegen, bestehen keine Zweifel daran, dass die erfindungsgemäße Polymerzusammensetzung für den Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten herstellbar ist (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010, Xa ZR 100/05, GRUR 2010, 414 - "Thermoplastische Zusammensetzung", Urteil vom 13. Juli 2010, Xa ZR 126/07, GRUR 2010, 916 - "Klammernahtgerät", Urteil vom 1. Oktober 2002, X ZR 112/99, GRUR 2003, 223 - "Kupplungsvorrichtung II", Urteil vom 10. Mai 2010, X ZR 51/06, GRUR 2010, 901 - "Polymerisierbare Zementmischung" und Urteil vom 3. Februar 2015, X ZR 76/13, GRUR 2015, 472 - "Stabilisierung der Wasserqualität").

Die Einsprechende ist der Auffassung, dass es die Lehre des Streitpatents nicht ermögliche, die beanspruchten Dichtungselemente systematisch zu erzeugen, weil sie regelmäßig zu hart seien. Sie beruft sich dabei auf die Versuche E5 und das Gutachten E6, wonach bei Dichtungsmaterialien, die eine Härte bei 23 °C Shore-A-85 bzw. bei 70 °C Shore-A-60 erreichten oder überstiegen, die beabsichtigte Funktion der Dichtung, insbesondere bei "Twist-off"-Verschlüssen, nicht gewährleistet sei (E6, Pkt. 4).

Die Shore-Härte ist eine vorwiegend für Elastomere und gummielastische Polymere verwendete Kennzahl, die auf Basis der Eindringtiefe von federbelasteten Stahlstiften unterschiedlicher Geometrie in den Werkstoff ermittelt wird. Zwischen der Shore-A- und der Shore-D-Härte besteht dabei ein stark nichtlinearer Zusammenhang.

a) Das Streitpatent befasst sich nicht einmal in den Ausführungsbeispielen mit der Shore-A-Härte des Dichtungsmaterials, sondern macht in der Beschreibung nur optionale Angaben zur Shore-D-Härte des heterophasischen Copolymers, die, gemessen nach DIN ISO 7619, maximal 65, insbesondere maximal 62, sein könne und unter der Härte von Homo-Polypropylen mit typischerweise mehr als Shore-D- 70 liege. Ebenso beanspruchen der erteilte Patentanspruch 1 und die Unteransprüche keine definierte Härte des Dichtungselements. Aus fachlicher Sicht wirkt sich die Shore-D-Härte des heterophasischen Copolymers in keinem zweifelsfrei vorhersagbaren Umfang auf das Polymergemisch aus, weil dieses Polymer nur eine Komponente der beanspruchten Zusammensetzung bildet und seine Shore-D-Härte nach Absatz [0018] des Streitpatents unterhalb der von Polypropylen liegt, das mit bis zu 20 Gew.-% im Polymergemisch vorhanden sein darf (SP, [0029]). Der Anteil des heterophasischen Copolymers beträgt nach erteiltem Patentanspruch 1 zwischen 1 und 50 Gew.-%, während die Ausführungsbeispiele den Bereich zwischen 12 und 24 Gew.-% abdecken; es handelt sich folglich überwiegend um eine Minderkomponente, die die Härte der gesamten Zusammensetzung nicht allein steuert. Wie auch die Patentinhaberin nicht verschweigt, trägt unter anderem z.B. Weißöl, das streitpatentgemäß mit bis zu 10 Gew.-% im Gemisch vorhanden sein darf (vgl. Merkmal (d) und SP, [0030]), ebenfalls zur Reduzierung der Härte bei.

b) Wenn der Gutachter der Einsprechenden unter Verweis auf die Absätze [0014] und [0015] des Streitpatents behauptet, dass streitpatentgemäße Dichtungselemente die beabsichtigte Dichtung von insbesondere Twist-off- Verschlüssen nicht gewährleisteten, diskutiert er mit der Shore-A-Härte des Dichtungsmaterials, also nicht der Shore-D-Härte des heterophasischen Polymers, ein Merkmal, das in dem Streitpatent an keiner Stelle genannt ist.

Aber selbst wenn sich der Fachmann diesem Parameter zuwenden mag, spricht gegen die Zahlenangaben des Gutachters bereits, dass die Shore-A-Härte von für Twist-off-Verschlüsse geeigneten Dichtungsmaterialien nach E3 bei 91 liegt (E3, [0123], Tab. 1, Z. 44) und für hitzebeständige Dichtungsmaterialien nach E4 bei 85-95 (E4b, S. 2 Z. 14-17).

Ob mit den Versuchen gemäß E5 die Ausführungsbeispiele des Streitpatents tatsächlich nachgearbeitet worden sind, muss bezweifelt werden. Denn dort wird für das heterophasische Polypropylen (PP) (einschließlich Datenblätter für DuPure SL50 und Borealis SD233CF) nicht angegeben, ob es sich hierbei überhaupt um ein heterophasisches Propylen-Ethen-Copolymer im Sinne von Merkmal (b) handelt.

In der Folge kann dahinstehen, ob die Versuche E5 mit Beispiel 8 die Ausführbarkeit der patentgemäßen Lehre, die nach ständiger Rechtsprechung ohnehin nicht über den gesamten Bereich zu erbringen ist, nicht sogar belegen. Nach Beispiel 8 enthält die Dichtungsmasse 85 Gew.-% Buten- Copolymer (Merkmal (b)), angenommene 12 Gew.-% heterophasisches Propylen-Ethylen- Copolymer (Merkmal (b)), kein PVC (Merkmal (c)) und kein Weißöl (Merkmal (d)), und weist eine Shore A-Härte von 70 bei 23°C bzw. 36 bei 70°C auf, die das Produkt auch nach dem Dafürhalten des Gutachters in E6 als weich genug für den Einsatz als Dichtmittel bei Gefäßverschlüssen kennzeichnet.

6. Das Dichtungselement als Bestandteil des Gefäßverschlusses nach erteiltem Patentanspruch 1 genügt den Kriterien der Patentfähigkeit.

a) Zutreffend hat die Patentabteilung in ihrem Beschluss die Neuheit des Gegenstands nach Patentanspruch 1 festgestellt. Keines der beiden zur Patentfähigkeit diskutierten Dokumente E3 und E4 mit den Übersetzungen E4a und E4b offenbart einen Gefäßverschluss mit allen Merkmalen des erteilten Patentanspruchs 1.

b) Was die erfinderische Tätigkeit anbelangt, ist zu bewerten, was die Erfindung leistet.

Im Kern stellt das Streitpatent ein PVC-freies Polymerdichtungsmaterial bereit, das vorteilhafte Eigenschaften hinsichtlich Reibungskoeffizienten, Gesamtmigration und Sauerstoffdurchlässigkeitsrate aufweist (SP, Tab. 1 und [0034], [0040] und [0041]). Wie oben dargelegt wurde, geht es objektiv um die Bereitstellung einer dichtenden Polymerzusammensetzung für einen Gefäßverschluss mit geringen Migrationswerten (auch Sauerstoff "migriert" durch das Material). Zu bewerten ist folglich, ob sich dem Fachmann im Stand der Technik Hinweise oder Anregungen boten, die ihn auf den erfindungsgemäßen Weg geführt hätten.

ba) Das Dokument E3 betrifft ein Dichtungselement in einem Gefäßverschluss (E3, [0001]; Merkmal (a)), liegt folglich auf dem Gebiet des Streitpatents und findet das Interesse des Fachmanns. Das Dichtungselement nach E3 soll dauerhaft weich und elastisch sein (E3, [0085]), was ohne Zusatz von weichmachenden Komponenten wie Mineralölen erreicht werde (E3, [0086]). Laut Patentanspruch 1 der E3 weist das Polymergemisch für das Dichtungselement 25 bis 62 Gew.-% eines Copolymers von Buten-1 mit Ethen mit einem Gehalt an copolymerisiertem Ethen von bis zu 18 Mol.-% auf, wodurch die zweite Komponente nach Merkmal (b) vorweggenommen ist. Weiter beinhaltet das Polymergemisch nach Patentanspruch 1 der E3 weder PVC noch eine flüssige Komponente. Damit sind auch die Merkmale (c) und (d) aus E3 bekannt gewesen.

Als weitere Komponente sind 38 bis 75 Gew.-% eines Propylenhomopolymers oder eines Propylencopolymers mit Ethen oder deren Mischung vorhanden (E3, Anspr. 1 i.V.m. [0047]). Dabei spricht E3 von einer "Semikristallinität" des Propylencopolymers (E3, [0044] "semicrystalline polymer"). Diese Charakterisierung bedeutet jedoch kein heterophasisches Propylen-Ethen- Copolymer mit kontinuierlicher und dispergierter Phase. Dem Fachmann sind semikristalline bzw. teilkristalline Polymere bekannt, die kristalline und nicht kristalline Mikrodomänen aufweisen, was aber nicht zur Phasentrennung sondern lediglich zu einem opaken Aussehen führt. Auch wenn E3 ein Zweiphasenmodell zur röntgenographischen Unterscheidung von kristallinen und nicht kristallinen (amorphen) Bereichen im Polymer anspricht (E3, [0118]), folgt daraus nicht, dass bei dem untersuchten Copolymer Heterophasen vorliegen. Somit ist die erste Komponente gemäß Merkmal (b) in E3 weder offenbart noch angeregt.

bb) Das Dokument E4b betrifft ein hitzebeständiges Dichtungsmaterial für Flaschenverschlüsse (E4b, S. 1 Z. 8 und 9), welches aus 20 bis 100 Teilen Polypropylen, 20 bis 150 Teilen eines thermoplastischen Elastomers, 10 bis 100 Teilen eines weichmachenden Öls und 0 bis 30 Teilen Füllstoff besteht (E4b, S. 4 Z. 40-43). Das thermoplastische Elastomer kann ein Styrol-Ethen-Butylen-Styrol- Blockcopolymer sein (E4b, S. 5 Z. 10-15; zweite Komponente in Merkmal (b)), mit einem Anteil bis zum 7,5-fachen (150 Teile:20 Teile) des Polypropylens. Die Zusammensetzung gemäß Dokument E4b enthält kein PVC und 10 bis 100 Teile Weichmacheröl (E4b, S. 5 Z. 16-22), wonach Merkmal (c) (kein PVC) und Merkmal (d) (weniger als 10 Gew.-% Weichmacheröl, hier z.B. 10 Teile Weichmacheröl / (100 Teile Polypropylen + 150 Teile thermoplastisches Elastomer + 10 Teile Weichmacheröl) entspr. 3,8 Gew.-%) erfüllt sind.

Bei dem Blockcopolymer-Polypropylen ("bPP") im Sinne der ersten Komponente nach Merkmal (b) kann es sich im Sinne der Auslegung oben um PP-Mehrphasen- Copolymere (E4b, S. 3 Z. 1-3) bzw. PP-heterophasische Copolymere (E4a, [0012]) handeln, die, wie im Streitpatent, in mehreren Reaktoren in Serie hergestellt werden und (vorteilhaft) eine gute Schlagzähigkeit gewährleisten. Allerdings beschreibt E4b ein heterophasisches Propylen-Ethen-Copolymer gemäß der ersten Komponente von Merkmal (b) weder unmittelbar noch eindeutig: E4b informiert zwar darüber, dass Ethen bei Propen-Copolymeren die zweite Komponente bilden kann (E4b, S. 2 Z. 42-46), stellt aber keinen Bezug zu "bPP" her. Denn E4b nennt heterophasische, d.h. mehrphasige PP-Copolymere lediglich im Zusammenhang mit block-Polypropylen-Copolymeren (bPP) (E4b, S. 3 Z. 1-3) und weist auf Copolymere aus Propen- und Ethen-Einheiten nur bei random- Polypropylen-Copolymeren (rPP) hin. Weil die Struktur des Copolymers (block oder random) im erteilten Patentanspruch 1 des Streitpatents keine Rolle spielt, mag sich der Fachmann hinsichtlich ihrer Zusammensetzung auch an den random- PP-Copolymeren mit Propen- und Ethenmonomeren orientieren, sofern er keine weitergehenden, mit der Kenntnis der E1 verbundenen Überlegungen anstellt. In den Ausführungsbeispielen 3 und 10 der E4b kommen zwar "bPP"-Copolymere zum Einsatz, jedoch wird in Beispiel 3 als weitere Komponente SBS (Styrol- Butadien-Styrol) verwendet, also kein Butenpolymer nach Merkmal (b). In Beispiel 10 werden dagegen (auf die 250 Teile der Gesamtzusammensetzung bezogene) 40 Gew.-% "bPP", 24 Gew.-% eines Butenmonomere aufweisenden SEBS (Merkmal (b) fordert 50 bis 85 Gew.% dieses Polymers) und 20 Gew.-% flüssiges LEPDM (Merkmal (d) fordert maximal 10 Gew.-% flüssige Komponente) eingesetzt.

Mithin leitet auch das Dokument E4b, für sich betrachtet, nicht zu der Zusammensetzung nach Streitpatent hin, vielmehr lehrt es mit den hohen Anteilen der flüssigen Komponente vom Streitpatent weg.

bc) Kein anderer Schluss ergibt sich, wenn die wechselseitige Kombination von E3 und E4b zugrunde gelegt wird. Selbst wenn das Dokument E4b mit "bPP" ein heterophasisches Propylen-Ethen-Copolymer meinen könnte oder es sich dem Fachmann aufgrund seines Fachwissens erschlösse (E1, S. 3029 li. Sp. le. Abs.), subsumiert er es nicht unter die in Dokument E3 gelisteten Propylenhomopolymere, -copolymere oder deren Mischung. Dokument E3 lehrt ausdrücklich, weichmachende Komponenten, wie Öl, zu vermeiden (E3, [0086]), während die Zusammensetzung der E4b Weichmacheröle mit einem Anteil von 10 bis 100 Teilen im Gemisch benötigt. Warum der Fachmann gezielt "bPP" als Propylencopolymer aus der Offenbarung der Druckschrift E4b auswählen, dabei das Weichmacheröl aber unberücksichtigt lassen sollte, weil die Lehre von Dokument E3 eben kein Öl vorsieht, kann allein durch Kenntnis der Erfindung nach Streitpatent nachvollzogen werden, sogar wenn die von der Einsprechenden geltend gemachte Aufgabe der bloßen Bereitstellung eines alternativen Dichtungsmaterials zugrunde gelegt würde.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Öl nach der Lehre von Dokument E4b der Senkung der Shore-A-Härte dient (E4b, S. 5 Z. 16-22 "Weichmacheröl"), die bei 85-95 liegen soll (E4b, S. 4 Z. 5-9). Auch die Shore-A-Härte der Zusammensetzung nach Dokument E3 liegt bei etwa 90, allerdings ohne Zusatz von Weichmachern (E3, [0020 i.V.m 0086]). Die Zusammenschau beider Lehren lässt es den Fachmann daher nicht erkennen, dass der in Dokument E4b verwendeten Komponente "bPP" besondere Eigenschaften zukommen könnten, nämlich ein über das Weichmacheröl hinausgehender positiver Beitrag zur Härte der Gesamtzusammensetzung, selbst beim Weglassen der flüssigen Komponente.

Damit beruht der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 auch gegenüber der wechselseitigen Kombination der Dokumente E4b und E3 auf erfinderischer Tätigkeit und qualifiziert die Gegenstände der nachgeordneten Patentansprüche 2 bis 20 als gleichermaßen bestandsfähig. Als lediglich bevorzugte Ausgestaltungen des streitpatentgemäßen Dichtungsmaterials bedürfen sie keiner weiteren Betrachtung.

7. Auf die Ausgestaltungen nach den 26 Hilfsanträgen kommt es somit nicht an.

8. Nach den Ausführungen oben unter Ziffer II.4. zur unveränderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Offenbarung von Zahlenwerten in geschlossenen Bereichen war die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht veranlasst. Eine von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichende Praxis der Senate des Bundespatentgerichts oder der Oberlandesgerichte ist weder vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittel

Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, kann dieser Beschluss mit der Rechtsbeschwerde nur dann angefochten werden, wenn einer der in § 100 Absatz 3 PatG aufgeführten Mängel des Verfahrens gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigte(n) einzulegen.

Otten-Dünnweber Münzberg Freudenreich Nielsen Bundespatentgericht

14 W (pat) 6/24 (Aktenzeichen)

Verkündet am

13. Februar 2026

Köglsperger Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle