Normenkette

BGB § 613a Abs. 6 BGB § 626

Vorinstanz

LAG Brandenburg; 29.08.2003; 8 Sa 199/03 u. 8 Sa 232/03 / ArbG Cottbus; 17.02.2003; 4 Ca 1736/02

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BUNDESARBEITSGERICHT

Tenor

! URTEIL

8 AZR 542/03

Verkündet am 30. September 2004

In Sachen

hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 30. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Hauck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Wittek und die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux sowie die ehrenamtlichen Richter Schmitzberger und Dr. Umfug

für Recht erkannt:

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Brandenburg vom 29. August 2003 - 8 Sa 199/03 und 8 Sa 232/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit Auslauffrist.

Die klagende Partei war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen zuletzt auf der Grundlage eines Änderungsvertrages vom 23. September 1998/4. März 1999 in Teilzeit als Mitarbeiterin für den Bereich DTP/ISDN-Fremddaten/Bildbearbeitung der Anzeigenproduktion in der Abteilung Anzeigenverkauf/Kundenservice beschäftigt. Die Beklagte ist ein Unternehmen des Zeitungs- und Verlagswesens. Sie beschäftigt regelmäßig ca. 330 Mitarbeiter; ein Betriebsrat ist eingerichtet. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden zumindest kraft einzelarbeitsvertraglicher Inbezugnahme die jeweils gültigen Tarifverträge für Angestellte an Zeitungsverlagen in Berlin und Brandenburg Anwendung.

Zudem schloss die beklagte Partei am 12. September 2000 mit dem Deutschen Journalistenverband Landesverband Brandenburg (DJV), der Deutschen Angestelltengewerkschaft (DAG) und der IG Medien Druck und Papier, Publizistik und Kunst Berlin-Brandenburg (IG Medien) einen Firmentarifvertrag zur Beschäftigungssicherung ab. In dem Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung wurde ua. Folgendes vereinbart:

"...

§ 3

Ausschluß von betriebsbedingten Kündigungen

Während der Laufzeit dieses Tarifvertrages sind betriebsbedingte Beendigungskündigungen im Geltungsbereich dieses Tarifvertrages ausgeschlossen1.

...

§ 5

Anpassung an die künftig geltenden Flächentarifverträge

Ab dem 1. Mai 2003 gelten für die Beschäftigten des Verlages die dann im Hauptverbreitungsgebiet der L gültigen Flächentarifverträge für Angestellte und Redakteure an Tageszeitungen in der jeweils gültigen Fassung mit der Maßgabe, dass die Tarif-Gehälter der Beschäftigten des Verlages am 1. Mai 2003 um 50 % der Differenz zwischen den Tarif-Gehältern im Verlag und den Tarif-Gehältern der zu diesem Zeitpunkt im Verbreitungsgebiet der L geltenden Flächentarifverträge für Angestellte und Redakteure an Tageszeitungen und am 1. November 2003 auf das Niveau der Tarif-Gehälter der zu diesem Zeitpunkt im Verbreitungsgebiet der L geltenden Tarifverträge für Angestellte und Redakteure an Tageszeitungen angehoben werden (Anpassungszeitraum). Während des Anpassungszeitraums bleiben betriebsbedingte Beendigungskündigungen für die Beschäftigten des Verlages ausgeschlossen.

§ 6

Geltung des Firmentarifvertrages bei Auslagerungen

Werden Betriebsteile, Arbeitsbereiche oder einzelne Arbeitsplätze während der Laufzeit des Tarifvertrages aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrages ausgelagert, stellt der Verlag sicher, daß die Regelungen des Tarifvertrages für alle davon betroffenen Beschäftigten des Verlages bis zum 30. April 2003 mit der Maßgabe fortgelten, daß die Tarif-Gehälter der Beschäftigten des Verlages am 1. Mai 2003 um 50 % der Differenz zwischen den Tarif-Gehältern im Verlag und den Tarif-Gehältern der zu diesem Zeitpunkt im Verbreitungsgebiet der L geltenden Flächentarifverträgen für Angestellte und Redakteure an Tageszeitungen und am 1. November 2003 auf das Niveau der Tarif-Gehälter der zu diesem Zeitpunkt im Verbreitungsgebiet der L geltenden Tarifverträge für Angestellte und Redakteure an Tageszeitungen angehoben werden (Anpassungszeitraum).

§ 7

Laufzeit

Der Tarifvertrag tritt mit Wirkung vom 12. September 2000 in Kraft und gilt bis zum 30. April 2003.

..."

Am 8. April 2002 teilte die Beklagte den Mitarbeitern im Bereich DTP/ISDN der Anzeigenproduktion mit, dass der Bereich DTP/ISDN/Bildbearbeitung am 1. Juni 2002 im Wege eines Teilbetriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf die neue Firma M GmbH (M) übergehen werde, die M GmbH in alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis der klagenden Partei eintreten werde und beabsichtigt sei, sich an dieser neuen Firma zu beteiligen. Darüber hinaus wurde auf die Möglichkeit eines schriftlichen Widerspruchs hinsichtlich des Übergangs des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Erhalt des Schreibens hingewiesen sowie auf die Schließung des Bereichs DTP/ISDN/Bildbearbeitung per 31. Mai 2002 und den damit verbundenen Wegfall des Arbeitsplatzes.

Die M wurde mit notariell beurkundetem Gründungs- und Gesellschaftsvertrag vom 23. April 2002 mit Sitz in C errichtet und zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Ebenfalls am 23. April 2002 schlossen die beklagte Partei und die M einen Satzvertrag mit Wirkung ab dem 1. Juni 2002 ab, wonach die Beklagte der M die satz- und reprotechnische Herstellung der beim Verlag erscheinenden Zeitung L übertrug. Darüber hinaus vereinbarten die Beklagte und die M mit weiterem Vertrag vom 23. April 2002 die Übernahme des Teilbetriebs der DTP mit Wirkung vom 1. Juni 2002 mit allen Mitarbeitern im Wege des Teilbetriebsübergangs nach § 613a BGB sowie ua. den Eintritt der M in den Firmentarifvertrag der beklagten Partei vom 12. September 2000.

Die klagende Partei widersprach mit Schreiben vom 30. April 2002 dem zum 1. Juni 2002 in Aussicht gestellten Übergang des Arbeitsverhältnisses. Insgesamt widersprachen 19 von 21 der in der Abteilung beschäftigten Arbeitnehmer jeweils mit gleich lautendem Schreiben vom 30. April 2002. Der Leiter der Abteilung DTP/ISDN N überreichte der Beklagten am 30. April 2002 geschlossen die Widerspruchsschreiben aller widersprechenden Mitarbeiter.

Die Beklagte stellte die klagende Partei sodann ab dem 1. Juni 2002 von der Arbeit frei und hörte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung an. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung.

Am 17. Juni 2002 schloss die beklagte Partei mit der M einen Mietvertrag über die Vermietung technischer Geräte, Möbelausstattung und Software-Lizenzen gemäß der dem Mietvertrag beigefügten Anlage 1 ab.

Die Beklagte kündigte das mit der klagenden Partei bestehende Arbeitsverhältnis sodann mit Schreiben vom 25. Juni 2002 außerordentlich betriebsbedingt mit Auslauffrist zum 31. Januar 2003.

Die klagende Partei hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei rechtsunwirksam. Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB sei überhaupt nicht erfolgt, denn es handele sich bei dem ausgegliederten Bereich nicht um einen Teilbetrieb iSd. § 613a BGB. Außerdem habe die M keine wesentlichen Betriebsmittel übernommen. Selbst wenn man einen Betriebsübergang annehmen wolle, sei das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei nicht übergegangen. Denn diese habe dem Betriebsübergang wirksam widersprochen. Der Widerspruch sei keinesfalls rechtsmissbräuchlich oder willkürlich gewesen. Die Ausübung des Widerspruchsrechts sei individualrechtlich erfolgt und nicht kollektiv veranlasst gewesen. Die angebliche Betriebsübernehmerin sei zunächst nicht gegründet gewesen und Geschäftsführer dieser Firma habe ein Herr L werden sollen, der auch Geschäftsführer der D sei. Den Mitarbeitern sei aber bekannt gewesen, dass die D bereits mehreren eigenen Arbeitnehmern gekündigt habe und die Gehälter an die Beschäftigten nicht pünktlich zahle. Ein kollektiver Widerspruch, um die unternehmerische Maßnahme zu verhindern, liege nicht vor. In den Räumen von ver.di habe im Anschluss an die Mitteilung der beklagten Partei über einen geplanten Betriebsübergang zwar eine Zusammenkunft der betroffenen Arbeitnehmer stattgefunden. Hierbei seien jedoch nicht alle Arbeitnehmer anwesend und die Veranstaltung rein informatorisch gewesen. Es habe weder eine Beschlussfassung noch eine einheitliche Meinungsbildung oder Absprache gegeben, auch nicht nach dieser Veranstaltung. Dies werde auch durch den zeitlichen Ablauf bestätigt, da der Widerspruch knapp drei Wochen später erklärt worden sei.

Die betriebsbedingte Beendigungskündigung sei nicht gerechtfertigt. Sie verstoße zunächst gegen den Firmentarifvertrag. Danach seien betriebsbedingte Beendigungskündigungen bis zum 1. November 2003 ausgeschlossen. Der Kündigungsschutz gelte ausdrücklich auch bei Auslagerungen von Betriebsteilen und Arbeitsbereichen. Ein Kündigungsgrund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung könne bereits deshalb nicht angenommen werden, weil die beklagte Partei den Grund dafür gesetzt habe, dass die Arbeitsaufgaben fremdvergeben worden seien. Durch die Ausgründung zum 1. Juni 2002 sei für die klagende Partei nicht die Einsatzmöglichkeit entfallen. Die klagende Partei könne vielmehr weiter beschäftigt werden, zB in den Bereichen lr-creativ, MAC-Anzeigen und Grafiken/Dax/Börse/Wetter/TV. Jedenfalls müsse im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden, dass die Beklagte sich durch den Abschluss des Firmentarifvertrages selbst daran gebunden habe, keine ordentlichen Kündigungen auszusprechen und dieser Ausschluss lediglich für einen bestimmten Zeitraum gelten solle. Der Beklagten sei es daher zumutbar gewesen, mit dem Ausspruch der Kündigung bis zum Ablauf des Firmentarifvertrages abzuwarten.

Die klagende Partei hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der beklagten Partei vom 25. Juni 2002 nicht aufgelöst wird.

Die Beklagte zu verpflichten, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Klageverfahrens zu den Bedingungen der Arbeitsvertragsurkunde weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, mangels Bestehen eines Arbeitsverhältnisses habe es der Kündigung nicht mehr bedurft. Denn das Arbeitsverhältnis sei mit Wirkung zum 1. Juni 2002 auf die M auf Grund eines Teilbetriebsübergangs iSd. § 613a BGB übergegangen. Ebenso wie die gesamte Zeitungsbranche habe die Beklagte seit 1999 mit ganz erheblichen Rückgängen im Anzeigengeschäft und damit drastisch fallenden Anzeigenerlösen zu kämpfen. Sie habe in Anbetracht der im Kalenderjahr 2000 etwas besseren Erlössituation im Anzeigenbereich den Firmentarifvertrag in der Hoffnung abgeschlossen, dass sich die wirtschaftliche Entwicklung stabilisiere. Kernpunkt des Firmentarifvertrages sei daher ein befristeter Lohnverzicht bei zeitgleichem Ausschluss betriebsbedingter Beendigungskündigungen für die Laufzeit des Firmentarifvertrages. Für den Fall der Auslagerung von Betriebsteilen, Arbeitsplätzen oder Arbeitsbereichen sei in § 6 eine gesonderte Regelung getroffen worden. Die beklagte Partei habe sich in Anbetracht der sich stetig und unerwartet verschärfenden Situation in der Zeitungsbranche gezwungen gesehen, für den Bereich der Anzeigenproduktion "DTP/ISDN" neue Auftragspotentiale zu suchen. Sie habe daher beschlossen, gemeinsam mit einem in diesem Bereich tätigen, spezialisierten Unternehmen (D GmbH) die M zu gründen und den Bereich "DTP" auf diese zu übertragen. Am 1. Juni 2002 habe die M GmbH vereinbarungsgemäß die Anzeigenproduktion übernommen. Den Mitarbeitern sei die D als langjähriger Dienstleister für die B Z und den B K vorgestellt sowie auf die Beteiligung der Beklagten an der neuen Gesellschaft einschließlich der Konsequenzen hingewiesen worden. Ein weiteres Gespräch habe am 30. April 2002 stattgefunden, in dem der Geschäftsführer der M GmbH, L, erklärt habe, die M werde den sozialen Status aller Mitarbeiter einschließlich der Bedingungen des Firmentarifvertrages übernehmen. Die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts sei nur wirksam, wenn dafür ein sachlicher Grund mit kollektivem Bezug vorliege. Ein solcher liege nicht vor. Der Widerspruch sei daher rechtsmissbräuchlich und unbeachtlich. Die von der klagenden Partei angegebenen Gründe hinsichtlich der wirtschaftlichen Lage der D seien nachgeschoben und im Übrigen unzutreffend. Diese habe ihren Mitarbeitern in der Vergangenheit stets pünktlich die Gehälter gezahlt, es habe nie Beanstandungen der Leistungen durch die B Z gegeben. Die Kündigung von zwölf Mitarbeitern durch D sei vor dem Hintergrund eines gekündigten Satzvertrages und allein aus kaufmännischer Vorsicht erfolgt. Allein der Umstand, dass sich die klagende Partei mit weiteren 18 Mitarbeitern an dem Wochenende nach der Mitteilung der beklagten Partei über den bevorstehenden Betriebsübergang in den Räumen der ver.di Bezirksverwaltung C getroffen habe und dort die Gerüchte über die D verbreitet worden seien, spreche für ein rechtsmissbräuchliches Handeln der Arbeitnehmer. Es sei nach der Versammlung auf Rat von ver.di beschlossen worden, dem geplanten Betriebsübergang kollektiv zu widersprechen, um auf diese Art und Weise die unternehmerische Maßnahme selbst zu verhindern.

Die beklagte Partei hat des Weiteren die Auffassung vertreten, die von ihr ausgesprochene außerordentliche betriebsbedingte Kündigung sei wirksam. Sie habe den Betriebsteil "DTP" stillgelegt. Der Arbeitsplatz der klagenden Partei sei daher entfallen. Weitere Beschäftigungsmöglichkeiten für die klagende Partei seien bei ihr nicht vorhanden. Trotz des Ausschlusses betriebsbedingter Kündigungen nach § 3 des Firmentarifvertrages sei sie berechtigt, das Arbeitsverhältnis mit der klagenden Partei aus betriebsbedingten Gründen zu kündigen. § 6 sei als gesonderte Kündigungsvorschrift auszulegen. Es sei der Beklagten nicht zumutbar, die klagende Partei über einen längeren Zeitraum hinweg ohne Beschäftigungsmöglichkeit weiter zu vergüten. Die Weiterbeschäftigung der klagenden Partei sei ihr auch deshalb unzumutbar, weil diese dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die M GmbH willkürlich und ohne rationalen Grund widersprochen habe. Die Arbeitnehmer hätten versucht, unternehmerische Maßnahmen der Beklagten nach § 6 des Firmentarifvertrages trotz Einhaltung der Vorgaben ohne sachlichen Grund zu verhindern. Bei der gebotenen Interessenabwägung müsse zu ihren Gunsten berücksichtigt werden, dass die wirtschaftliche Entwicklung, die zur Planung des Teilbetriebsübergangs geführt habe, bei Abschluss des Firmentarifvertrages nicht absehbar gewesen sei. Auch ihre schwierige wirtschaftliche Situation sei in die Interessenabwägung einzustellen. Schließlich sei die erklärte Kündigung zumindest mit einer bis zum 30. April 2003 verlängerten sozialen Auslauffrist wirksam. Dies ergebe sich aus den §§ 3 und 6 des Firmentarifvertrages. Die Regelung des § 6 stehe eigenständig neben der Regelung des § 3 des Firmentarifvertrages und sehe lediglich einen Ausschluss der ordentlichen Kündigung bis zum 30. April 2003 vor.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben der Klage zum Teil stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die beklagte Partei ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Gründe

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten nicht beendet worden.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die außerordentliche Kündigung der beklagten Partei vom 25. Juni 2002 habe das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mangels Wirksamkeit nicht beendet. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs habe zwischen den Parteien zunächst ein Arbeitsverhältnis bestanden, da dieses nicht gemäß § 613a BGB auf die M GmbH übergegangen sei. Es könne dahinstehen, ob tatsächlich ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB am 1. Juni 2002 betreffend den Bereich "DTP/ISDN" erfolgt sei, da die klagende Partei einem solchen Betriebsübergang jedenfalls rechtswirksam widersprochen habe. Der Widerspruch sei nach § 613a Abs. 6 BGB zulässig gewesen und form- und fristgerecht vorgenommen worden. Des Weiteren sei der Widerspruch der klagenden Partei auch nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Die Ausübung des Widerspruchsrechts bedürfe nicht eines sachlichen Grundes. Dies ergebe sich bereits aus den Absätzen 5 und 6 zu § 613a BGB. Allein die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts durch mehrere Arbeitnehmer sei nicht rechtsmissbräuchlich. Den planvollen Einsatz des Widerspruchsrechts als Druckmittel zur Verhinderung eines Betriebsteilübergangs zum Schaden der beklagten Partei, habe diese nicht hinreichend vorgetragen. Diesbezüglich obliege aber der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast.

Die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten sei nicht nach § 626 BGB gerechtfertigt, da ein wichtiger Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht vorliege. Gemäß § 3 des Firmentarifvertrages vom 12. September 2000 seien während der Laufzeit des Tarifvertrages bis 30. April 2003 betriebsbedingte Beendigungskündigungen ausgeschlossen. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung könne zwar nicht gänzlich ausgeschlossen werden, eine außerordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen mit Auslauffrist komme aber nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht. Durch den zeitlich befristeten Ausschluss der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung im Firmentarifvertrag werde der Beklagten nichts Unmögliches oder Unzumutbares aufgebürdet, welches die Annahme eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung rechtfertige. Die Beklagte habe den Firmentarifvertrag in Kenntnis eines möglichen wirtschaftlichen Risikos abgeschlossen und könne sich nunmehr nicht auf eine fehlerhafte Einschätzung der wirtschaftlichen Situation zu Lasten der Arbeitnehmer berufen. Die Ausübung des Widerspruchsrechts durch die Arbeitnehmer führe zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Die Beklagte habe daher für den Ausspruch betriebsbedingter Beendigungskündigungen das Ende der Laufzeit des Firmentarifvertrages abwarten müssen.

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 25. Juni 2002 mit Ablauf des 31. Januar 2003 sein Ende gefunden hat.

1. Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Beklagten zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand. Das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf Grund eines etwaigen Betriebsübergangs iSd. § 613a Abs. 1 BGB auf die M GmbH am 1. Juni 2002 übergegangen. Die klagende Partei hat dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses als Rechtsfolge des von der beklagten Partei behaupteten Betriebsübergangs wirksam widersprochen, § 613a Abs. 6 BGB. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist auch nicht ausnahmsweise als rechtsmissbräuchlich anzusehen, § 242 BGB.

a) Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch oder überhaupt ein Arbeitsverhältnis besteht (BAG 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - BAGE 81, 111 = AP ZPO § 519 Nr. 48 = EzA ZPO § 519 Nr. 8; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207).

Das Landesarbeitsgericht hat zu dem Vorliegen einer übertragungsfähigen Teileinheit und eines Teilbetriebsübergangs iSd. § 613a Abs. 1 BGB keine Feststellungen getroffen, sondern hat dies dahinstehen lassen. Entgegen der Auffassung der Revisionsklägerin bedarf es keiner Entscheidung, ob die seitens der beklagten Partei vorgenommene Auslagerung des Arbeitsbereichs "DTP/ISDN" aus der Abteilung Anzeigenproduktion/Kundenservice einen übertragungsfähigen Betriebsteil betrifft und dieser iSd. § 613a Abs. 1 BGB auf die M GmbH übergegangen ist. Denn selbst wenn man zu Gunsten der Revisionsklägerin das Vorliegen der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs iSd. § 613a BGB als gegeben unterstellt, konnte das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei nicht infolge des Betriebsübergangs auf die Betriebsübernehmerin M GmbH nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB mit Wirkung ab dem 1. Juni 2002 übergehen, da die klagende Partei dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses iSd. § 613a BGB mit Schreiben vom 30. April 2002 wirksam widersprochen hat. Zwischen den Parteien hat im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung und zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt daher ein Arbeitsverhältnis bestanden.

b) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der klagenden Partei ein Widerspruchsrecht zustand und sie dieses wirksam ausgeübt hat.

aa) Die Möglichkeit des Arbeitnehmers, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses bei Betriebsübergang auf den Erwerber zu widersprechen, entsprach bis zum 31. März 2002 ständiger Rechtspraxis seit In-Kraft-Treten des § 613a BGB (Senat 30. Oktober 2003 - 8 AZR 491/02 - AP BGB § 613a Nr. 262 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 16 mwN, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Sie bedurfte keiner ausdrücklichen Regelung, sondern folgte aus einer Auslegung des § 613a BGB (Senat 30. Oktober 2003 - 8 AZR 491/02 - aaO). Gemäß § 613a BGB vollzieht sich ein Betriebsübergang unabhängig von dem Willen des Arbeitnehmers. Daher sollte der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Höchstpersönlichkeit und Nichtübertragbarkeit der Arbeitsleistung (§ 613 BGB), den Rechtsgedanken des § 415 Abs. 1 BGB sowie die Verfassungsrechtsgüter der Menschenwürde, des Persönlichkeitsrechts und des Rechts auf freie Wahl des Arbeitsplatzes davor geschützt werden, einen anderen als den gewählten Arbeitgeber aufgezwungen zu bekommen (Hauck Sonderbeilage 1 NZA 2004, 43 mwN). Dem Arbeitnehmer wurde damit ein Wahlrecht eingeräumt, entweder das Arbeitsverhältnis bei dem bisherigen Arbeitgeber beizubehalten oder aber zum Betriebserwerber als neuem Arbeitgeber überzugehen (Hauck Sonderbeilage 1 NZA 2004, 43 mwN). Durch das "Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze" (BGBl. I S. 1163) vom 23. März 2002, in Kraft getreten am 1. April 2002 in Umsetzung der Europäischen Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, hat das in der Rechtsprechung von Bundesarbeitsgericht und Europäischem Gerichtshof (Senat 30. Oktober 2003 - 8 AZR 491/02 - aaO; 25. Januar 2001 - 8 AZR 336/00 - AP BGB § 613a Nr. 215 = EzA BGB § 613a Nr. 194; EuGH 7. März 1996 - verb. Rs C-171/94 und C-172/94 - EuGHE I 1996, 1253) anerkannte Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers in § 613a Abs. 6 BGB eine gesetzliche Regelung erfahren. Nach § 613a Abs. 6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

bb) Der seitens der klagenden Partei mit Schreiben vom 30. April 2002 - und damit nach In-Kraft-Treten der gesetzlichen Regelung des Widerspruchsrechts - erklärte Widerspruch betreffend den Teilbetriebsübergang des Arbeitsbereichs "DTP/ISDN" entspricht den Anforderungen des § 613a Abs. 6 BGB. Der Widerspruch der klagenden Partei war zulässig und wurde von dieser form- und fristgerecht gegenüber der Beklagten erklärt. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte den ihr nach § 613a Abs. 5 BGB obliegenden Unterrichtungspflichten genügt hat, hat die klagende Partei schriftlich innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtungserklärung ihren Widerspruch betreffend den geplanten Teilbetriebsübergang auf die M erklärt.

cc) Der Widerspruch der klagenden Partei bedarf zu seiner Wirksamkeit keines sachlichen Grundes. Bereits vor der gesetzlichen Regelung des Widerspruchsrechts in § 613a Abs. 6 BGB war es grundsätzlich unerheblich, aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigerte, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen (Senat 30. Oktober 2003 - 8 AZR 491/02 - AP BGB § 613a Nr. 262 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 16 mwN, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Die Angabe eines Grundes war für die Ausübung des Widerspruchsrechts ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers (Senat 30. Oktober 2003 - 8 AZR 491/02 - aaO). Der Arbeitnehmer hat allein zu entscheiden, ob er dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen will; er muss die Gründe und das mit dem Widerspruch verbundene Risiko eigenverantwortlich beurteilen (Senat 30. Oktober 2003 - 8 AZR 491/02 - aaO). Daran hat sich durch die gesetzliche Regelung des Widerspruchsrechts in § 613a Abs. 6 BGB nichts geändert. Das Erfordernis des Vorliegens eines sachlichen Grundes als Wirksamkeitsvoraussetzung des Widerspruchs lässt sich dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 BGB nicht entnehmen.

dd) Des Weiteren hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts durch die klagende Partei nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt und somit wegen rechtsmissbräuchlichen Handelns ausnahmsweise unbeachtlich ist mit der Folge, dass der Widerspruch den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht verhindert. Soweit die Revisionsklägerin die Ansicht vertritt, die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts durch 19 der 21 in dem Arbeitsbereich "DTP/ISDN" beschäftigten Arbeitnehmer stelle sich als Einsatz eines kollektiven Druckmittels dar, um auf diese Art und Weise die von der beklagten Partei geplante unternehmerische Maßnahme selbst zu verhindern; sie sei somit rechtsmissbräuchlich und infolge dessen unbeachtlich, kann dem nicht gefolgt werden.

(1) Die Zulässigkeit der Ausübung des Widerspruchsrechts im Falle eines Betriebs- oder Teilbetriebsübergangs durch eine Vielzahl von Arbeitnehmern oder alle von dem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer (kollektiver Widerspruch) ist im Schrifttum nicht unumstritten.

Einer Auffassung nach kann allein aus dem Umstand der gemeinschaftlichen Ausübung des Widerspruchsrechts bzw. der Androhung einer kollektiven Ausübung desselben das Vorliegen eines rechtsmissbräuchlichen Druckmittels der Arbeitnehmer und damit eine unzulässige Rechtsausübung folgen (Bauer Unternehmensveräußerung und Arbeitsrecht S. 58 mwN). Durch die kollektive Ausübung oder Androhung des Widerspruchs werde die unternehmerische Entscheidungsfreiheit erheblich beeinflusst.

Die überwiegende Ansicht im Schrifttum sieht demgegenüber die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts zunächst grundsätzlich als zulässig an (Blanke/ Gebhardt/Heuermann Leitfaden Privatisierungsrecht Rn. 32; Eichler Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang nach § 613a BGB S. 164; ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 106; APS/Steffan § 613a BGB Rn. 232; Erman/Edenfeld BGB § 613a Rn. 55; Björn Gaul Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung § 11 Rn. 59; Dieter Gaul ZfA 1990, 87, 91; Hauck Sonderbeilage 1 NZA 2004, 43, 47; Kreitner Kündigungsrechtliche Probleme beim Betriebsinhaberwechsel S. 158 Fn. 292; KR-Pfeiffer § 613a BGB Rn. 122; Pietzko Der Tatbestand des § 613a BGB S. 317 ff.; Schnitker/Grau EWiR 2004, 173, 174; Seiter Betriebsinhaberwechsel S. 75; Simon ZfA 1987, 311, 334; Soergel-Raab BGB § 613a Rn. 163; Staudinger/Richardi/ Annuß BGB § 613a Rn. 142; Trittin AiB 1997, 146, 149). Der Umstand einer gemeinsamen Rechtsausübung führe nicht bereits zur Unzulässigkeit des Widerspruchs. Die gemeinschaftliche Ausübung des Widerspruchsrechts sei zulässig, die von dem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer könnten gleichzeitig bzw. abgestimmt von ihrem individuellen Widerspruchsrecht Gebrauch machen. Ein Individualrecht könne nicht allein deshalb mit dem Makel der Unzulässigkeit belegt werden, weil es von einer Mehrzahl von Personen und damit kollektiv ausgeübt werde (Eichler aaO). Auf Grund der gesetzlichen Absicherung des Widerspruchsrechts könne hierin noch kein Verstoß gegen Treu und Glauben gesehen werden (Björn Gaul aaO).

An die Zulässigkeit der kollektiven Ausübung des Widerspruchsrechts im Einzelfall werden jedoch unterschiedliche Anforderungen gestellt.

Nach einer Auffassung soll die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts ohne Einschränkung zulässig sein (Blanke/Gebhardt/Heuermann Leitfaden Privatisierungsrecht Rn. 32; Björn Gaul Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung § 11 Rn. 59; Simon ZfA 1987, 311, 334; Soergel-Raab BGB § 613a Rn. 163; Trittin AiB 1997, 146, 149). Ein sachlicher Grund für die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts sei nicht erforderlich (Björn Gaul aaO). Es handele sich nicht um ein zweckgebundenes Recht, sondern finde als rechtsgeschäftliches Gestaltungsrecht seine Rechtfertigung in der Privatautonomie. Auf die Motive des Ausübenden komme es abgesehen von Sonderregelungen wie den §§ 138, 226 BGB nicht an (Soergel-Raab aaO).

Eine weitere Auffassung sieht in der kollektiven Ausübung des Widerspruchsrechts ein Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmer (Seiter Betriebsinhaberwechsel S. 75). Die gemeinsame Ausübung von Individualrechten der Arbeitnehmer zum Zweck der Druckausübung sei zwar zulässig, unterliege aber den allgemeinen Kampfgrenzen (Verhältnismäßigkeit). Seien diese überschritten, sei die rechtsgeschäftliche Ausübung des Widerspruchs nach § 134 BGB unwirksam mit der Folge einer Schadensersatzpflicht der Beteiligten nach §§ 823 ff. oder 826 BGB (Seiter aaO).

Nach überwiegender Ansicht unterliegt das Widerspruchsrecht den allgemeinen Schranken der Rechtsordnung und somit der Kontrolle des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB (Eichler Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang nach § 613a BGB S. 164 f.; ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 106; Erman/ Edenfeld BGB § 613a Rn. 55; Dieter Gaul ZfA 1990, 87, 91; Kreitner Kündigungsrechtliche Probleme beim Betriebsinhaberwechsel S. 158 Fn. 292; KR-Pfeiffer § 613a BGB Rn. 121; Küttner/Kreitner Personalbuch Betriebsübergang Rn. 37; Pietzko Der Tatbestand des § 613a BGB S. 317 ff.; Schnitker/Grau EWiR 2004, 173, 174; Staudinger/ Richardi/Annuß BGB § 613a Rn. 142). Teilweise wird daher für das Vorliegen eines rechtswirksamen kollektiven Widerspruchs das Vorhandensein eines sachlichen Grundes gefordert (Eichler aaO; ErfK/Preis aaO; Küttner/Kreitner aaO). Bedingt durch die kollektive Ausübung verlange der sachliche Grund ebenfalls einen kollektiven Bezug. Hierbei reiche es nicht aus, dass für einzelne Arbeitnehmer Verschlechterungen des Arbeitsverhältnisses zu befürchten seien, es müssten vielmehr betriebsbezogene Gründe geltend gemacht werden. Diese könnten darin liegen, dass der Erwerber als unzuverlässig bekannt sei oder nicht über die notwendige Bonität verfüge (ErfK/Preis aaO; Küttner/Kreitner aaO). Teilweise wird zwar nicht das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Wirksamkeit des kollektiven Widerspruchs verlangt, jedoch soll es nach dieser Ansicht maßgeblich auf die Zweckrichtung oder Zielsetzung des Widerspruchs ankommen (Erman/Edenfeld aaO; Dieter Gaul aaO; Kreitner aaO; KR-Pfeiffer aaO; Pietzko aaO; Schnitker/Grau aaO; Staudinger/Richardi/Annuß aaO). Ein rechtswirksamer kollektiver Widerspruch könne nur dann vorliegen, wenn der Widerspruch als Mittel zur Vermeidung des konkreten Arbeitgeberwechsels und damit zur Erhaltung des bisherigen Betriebsinhabers als Arbeitgeber diene und sich mithin in der Sicherung des vertragsrechtlichen Status quo erschöpfe (Erman/Edenfeld aaO; Dieter Gaul aaO; Kreitner aaO; KR-Pfeiffer aaO; Pietzko aaO; Schnitker/Grau aaO; Staudinger/ Richardi/Annuß aaO; HWK/Willemsen/Müller-Bonanni § 613a BGB Rn. 354). Werde der kollektive Widerspruch hingegen mit dem Ziel der Verhinderung des Betriebsübergangs oder zur Erreichung von Vergünstigungen aus Anlass des Betriebsübergangs eingesetzt, sei er rechtsmissbräuchlich und als unbeachtlich anzusehen (Erman/ Edenfeld aaO; Dieter Gaul aaO; Kreitner aaO; KR-Pfeiffer aaO; Pietzko aaO; Schnitker/Grau aaO; Staudinger/Richardi/Annuß aaO). Darüber hinausgehend will Pietzko in Bezug auf die Beurteilung eines kollektiven Widerspruchs als zulässig oder unzulässig die Auswirkungen des kollektiven Handelns der Arbeitnehmer mit einbeziehen (Pietzko aaO S. 324 ff.).

(2) Die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts bei einem Betriebsübergang nach § 613a BGB ist in Übereinstimmung mit der überwiegenden Ansicht im Schrifttum grundsätzlich zulässig und unterliegt als privatrechtliches Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers bei einem Betriebsübergang iSd. § 613a BGB hinsichtlich der Wirksamkeit seiner Ausübung in Ermangelung einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung den allgemeinen Schranken der Rechtsordnung des Privatrechts und damit insbesondere der Kontrolle des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB.

Dabei kann jedoch noch nicht allein aus dem Umstand, dass mehrere Arbeitnehmer zeitgleich von ihrem Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB Gebrauch machen, auf die Unzulässigkeit der Ausübung des Widerspruchsrechts geschlossen werden. Das Widerspruchsrecht ist ein individuelles Gestaltungsrecht eines jeden Arbeitnehmers, der von einem Betriebsübergang nach § 613a BGB betroffen ist. Als Ausfluss der im Privatrecht geltenden Privatautonomie ist der Arbeitnehmer in seiner Entscheidung frei, ob er von dem ihm zustehenden Widerspruchsrecht Gebrauch machen will oder nicht. IdR sind von einem Betriebsübergang eine Vielzahl von Arbeitnehmern betroffen. Wollte man in einem ggf. bloß zufälligen Zusammentreffen mehrerer Widersprüche bereits eine unzulässige Rechtsausübung der Arbeitnehmer sehen, liefe das nunmehr auch gesetzlich garantierte Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer in diesen Fällen allein auf Grund des Umstandes eines zeitgleich erhobenen Widerspruchs ins Leere. Daher ist der kollektiv erhobene Widerspruch, unabhängig davon, ob es sich um ein zufälliges Zusammentreffen von mehreren Widersprüchen oder aber um eine zwischen den Arbeitnehmern abgestimmte Ausübung des individuellen Widerspruchsrechts handelt, grundsätzlich zulässig. Ist die Ausübung eines Rechts individuell erlaubt, wird diese Ausübung noch nicht allein dadurch unzulässig, dass sie durch eine Mehrheit von Rechtssubjekten erfolgt.

Die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts ist jedoch nicht uneingeschränkt möglich, sondern nur - wie jedes andere Recht - im Rahmen der bestehenden Rechtsordnung. Dabei kommt die Anwendung der Grundsätze des Arbeitskampfrechts nicht in Betracht, soweit es sich - wie im Regelfall - nicht um eine Arbeitskampfmaßnahme handelt. Unter Arbeitskampf im weitesten Sinn kann zwar jede kollektive Maßnahme der Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite verstanden werden, welche die Gegenseite zielgerichtet unter Druck setzen soll (ErfK/Dieterich Art. 9 GG Rn. 91). Die gemeinsame Wahrnehmung arbeitsvertraglicher Rechte fällt hierunter jedoch grundsätzlich nicht (zur Abgrenzung von Zurückbehaltungsrecht und Arbeitskampfmaßnahme beispielsweise BAG 20. Dezember 1963 - 1 AZR 428/62 - BAGE 15, 174 = AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 32 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 7; 14. Februar 1978 - 1 AZR 76/76 - BAGE 30, 50 = AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 58 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 22). Während die Ausübung des Widerspruchsrechts der Sicherung der bestehenden individualrechtlichen Beziehungen dient, verfolgt demgegenüber der Arbeitskampf idR den Zweck, die vom Arbeitgeber vorgenommene Vertragsgestaltung zu ändern. Dem Widerspruchsrecht liegt, wie dem Zurückbehaltungsrecht, eine Rechtsfrage zugrunde, der Arbeitskampfmaßnahme eine Regelungsstreitigkeit (ebenso BAG 14. Februar 1978 - 1 AZR 76/76 - aaO zum Zurückbehaltungsrecht). Der Widerspruch erhält trotz der ggf. entstehenden Drucksituation auf Seiten des Betriebsveräußerers noch keinen Arbeitskampfcharakter dadurch, dass mehrere oder alle Arbeitnehmer hiervon Gebrauch machen, denn er ist nicht auf die Veränderung von Arbeitsbedingungen oder die Abwehr einer arbeitgeberseitigen Maßnahme ausgerichtet, sondern bezweckt lediglich die Verhinderung der Auswechslung des Arbeitgebers und die Erhaltung des Status quo (so auch Simon ZfA 1987, 311, 334).

Der Widerspruch darf allerdings nicht institutionell missbraucht werden. Seine Ausübung ist deshalb einer Rechtsmissbrauchskontrolle nach § 242 BGB zu unterziehen. Die Vorschrift des § 242 BGB erlegt dem Schuldner die Verpflichtung auf, eine Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Die Vorschrift ist jedoch nicht auf die Erbringung einer Leistung beschränkt, sondern ihr ist der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz zu entnehmen, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (Palandt/Heinrichs BGB § 242 Rn. 1 mwN). Treu und Glauben bilden daher eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Der Rechtsmissbrauch kann dabei individuell oder institutionell erfolgen. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden, bei einem institutionellen Rechtsmissbrauch bestimmen sich die Voraussetzungen und Grenzen im Wesentlichen durch das betroffene Rechtsinstitut (Palandt/Heinrichs BGB § 242 Rn. 38, 40).

Soweit im Hinblick hierauf das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Wirksamkeit des kollektiven Widerspruchs nach § 613a Abs. 6 BGB gefordert wird, kann dem nicht gefolgt werden. Das Erfordernis eines - ggf. vom Arbeitnehmer darzulegenden - sachlichen Grundes ist gemäß § 613a Abs. 6 BGB keine Wirksamkeits- und Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Arbeitnehmer; hieran vermag die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts durch eine Vielzahl von Arbeitnehmern nichts zu ändern. Denn letztlich macht jeder einzelne Arbeitnehmer von dem ihm individuell zustehenden Widerspruchsrecht Gebrauch; hierfür ist gerade kein sachlicher Grund notwendig. In Anbetracht dessen kann der Revisionsklägerin auch nicht dahin gehend gefolgt werden, die Arbeitnehmer seien auf Grund der im Arbeitsverhältnis geltenden Treuepflicht gehalten gewesen, die beklagte Partei auf ihre Bedenken hinsichtlich der Bonität der Mitgesellschafterin der Betriebsübernehmerin hinzuweisen.

Vor dem Hintergrund der Zielsetzung des Widerspruchsrechts iSd. § 613a Abs. 6 BGB, die individuelle Arbeitgeberwahlfreiheit des Arbeitnehmers abzusichern (BT-Drucks. 14/7760 S. 19 f.), darf der Widerspruch aber nicht zur Erreichung unzulässiger Ziele dienen. Eine Rechtsausübung kann nämlich dann missbräuchlich sein, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt, sie als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder oder unlauterer Zwecke dient oder nur den Zweck hat, einem anderen Schaden zuzufügen (§ 226 BGB). Übt eine Vielzahl von Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht aus, kann sich demgemäß aus der Zweckrichtung der Widerspruchsausübung, soweit sie nicht im Schwerpunkt auf die Verhinderung des Arbeitgeberwechsels, sondern beispielsweise von der Motivation getragen ist, den Betriebsübergang als solchen zu verhindern oder aber Vergünstigungen zu erzielen, auf die die Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch haben, ein rechtsmissbräuchliches Handeln ergeben. Die Verhinderung des Betriebsübergangs würde dabei die grundgesetzlich geschützte unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers beeinträchtigen.

(3) Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte das Vorliegen einer unzulässigen Rechtsausübung durch die Arbeitnehmer auf Grund des kollektiven Widerspruchs vom 30. April 2002 betreffend den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse am 1. Juni 2002 auf die M nicht hinreichend dargelegt hat. Das Landesarbeitsgericht hat - entgegen der von der Revisionsklägerin vertretenen Ansicht - weder die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die die Unzulässigkeit der Rechtsausübung ausmachen, überspannt noch erheblichen Vortrag der beklagten Partei außer Acht gelassen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer rechtsmissbräuchlichen kollektiven Ausübung des Widerspruchsrechts iSd. § 242 BGB trägt derjenige, der sich auf § 242 BGB beruft. Er hat die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs darzulegen und zu beweisen. Dies gilt auch für die Fallgruppe der unzulässigen Rechtsausübung. Muss eine Partei Umstände beweisen, die zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozessgegners gehören, so entstehen ihr zwar Beweisprobleme, da Beweisermittlungs- und Ausforschungsanträge nicht zulässig sind (Zöller/ Greger ZPO Vor § 284 Rn. 34); die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast beruht jedoch auf generalisierenden Risikozuweisungen und kann daher nicht vom Einzelfall abhängig gemacht werden (Zöller/Greger aaO Rn. 17).

Ein zweckwidriger Gebrauch des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB durch die von dem beabsichtigten Teilbetriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer, mit dem Ziel den Teilbetriebsübergang zu vereiteln, ist auf Grund der von der beklagten Partei vorgetragenen Tatsachen nicht feststellbar. Hiervon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen.

Soweit die beklagte Partei im Hinblick auf die "Musterwidersprüche" der Arbeitnehmer zunächst auf einen äußeren Anschein eines planmäßigen Vorgehens abstellen will, kann dem nicht gefolgt werden. Für den Beweis des ersten Anscheins ist vorliegend kein Raum, denn bei dem Institut der unzulässigen Rechtsausübung handelt es sich gerade nicht um einen typischen Geschehensablauf, mithin um einen Sachverhalt, bei dem nach der Lebenserfahrung auf die Verursachung durch ein bestimmtes Verhalten geschlossen werden kann, sondern vielmehr um einen Ausnahmetatbestand, für den die oben dargelegten Grundsätze der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gelten. Es geht vielmehr um Indizien, die die beklagte Partei zum Beweis ihrer Behauptungen heranziehen möchte. Aus der Sammlung aller Widerspruchsschreiben sowie der zeitgleichen und geschlossenen Übergabe derselben an die Personalabteilung der beklagten Partei kann ebenso wenig wie aus der Tatsache, dass die Widerspruchsschreiben gleich lautend formuliert waren, zwingend und logisch auf eine Vereitelungsabsicht der Arbeitnehmer in Bezug auf den Betriebsübergang geschlossen werden. Diese Umstände belegen allein ein abgestimmtes Vorgehen der Arbeitnehmer, lassen aber keinen Rückschluss auf deren Motivationslage zu. Nichts anderes folgt aus der Tatsache, dass die überwiegende Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer im Anschluss an die Besprechung am 8. April 2002 an einer Informationsveranstaltung der Gewerkschaft ver.di teilgenommen hat. Eine Beschlussfassung der Arbeitnehmer, dem Betriebsübergang zu widersprechen mit dem Ziel der Verhinderung desselben während der Veranstaltung behauptet die beklagte Partei selbst nicht. Sie hat lediglich vorgetragen, die Arbeitnehmer hätten im Anschluss an die Diskussion den kollektiven Widerspruch mit dem Ziel, den Betriebsübergang zu verhindern, beschlossen. Zu den näheren Umständen und dem konkreten Inhalt der behaupteten Entschließung verhält sich der Vortrag der beklagten Partei überhaupt nicht. Daher konnte das Landesarbeitsgericht auch zutreffend von der Vernehmung der Zeugin S absehen, die die beklagte Partei zum Beweis ihrer diesbezüglichen Behauptung angeboten hatte. Hierin lag in Ermangelung eines substantiierten Sachvortrages ein unzulässiger Beweisantritt, da diesem die ausreichende Bestimmtheit der zu ermittelnden Tatsachen fehlt.

Darüber hinaus lässt die Beklagte außer Acht, dass der Widerspruch der Arbeitnehmer erst am 30. April 2002, dh. erst nach der Vorstellung des Geschäftsführers der Betriebsübernehmerin, erklärt wurde, die Informationsveranstaltung aber bereits unmittelbar nach dem 8. April 2002 stattfand. Hätte es die von der beklagten Partei behauptete Beschlussfassung der Arbeitnehmer gegeben, hätte ein zeitlich früherer Widerspruch der Arbeitnehmer mit der Zielsetzung der Verhinderung des Betriebsübergangs als Signal an die beklagte Partei nahe gelegen. Die klagende Partei hat zu den Gründen des Widerspruchs ferner vorgetragen, dieser sei deswegen erfolgt, weil eine Betriebsübernehmerin noch gar nicht existiert habe, die Mitgesellschafterin D selbst Mitarbeiter zu dieser Zeit entlassen und die Gehälter nicht mehr pünktlich gezahlt habe; außerdem habe der Geschäftsführer der potentiellen Betriebsübernehmerin bei seiner Vorstellung schließlich keinerlei Kenntnisse der regionalen Marktes gezeigt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieser Vortrag nicht lediglich als nachgeschoben oder gar als Schutzbehauptung der klagenden Partei anzusehen. Die beklagte Partei hat den Arbeitnehmern bis zum 23. April 2002 lediglich die Absicht der Gründung einer Übernahmegesellschaft mitteilen und die Belegschaft in Ermangelung der Umsetzung der Planungen bis zu diesem Zeitpunkt auch nur über Absichten informieren können und dies nach eigenem Vortrag auch getan. Darüber hinaus ist unstreitig, dass die D selbst zu diesem Zeitpunkt bereits wegen der anderweitigen Kündigung eines Satzvertrages durch eine ihrer Kundinnen Mitarbeitern gekündigt hatte und die Arbeitnehmer offensichtlich - wenn auch nur infolge von Gerüchten - im Zeitpunkt des Widerspruchs bereits hiervon Kenntnis erlangt hatten. Im Hinblick darauf hat auch die für vier Jahre fehlende Sozialplanpflichtigkeit für die neu gegründete Betriebsübernehmerin gemäß § 112a Abs. 2 BetrVG Bedeutung. Weiter sah § 6 des Firmentarifvertrages für den Fall der Auslagerung eine Geltungsdauer des Tarifvertrages und damit einen Kündigungsschutz nur bis zum 30. April 2003 und nicht mehr für den verlängerten Anpassungszeitraum nach § 5 des Firmentarifvertrages vor, wie er bei der Beklagten fortbestanden hätte. Schließlich riskierte die klagende Partei mittelfristig, dh. für die Zeit nach Ablauf des Firmentarifvertrages, den Verlust des Arbeitsplatzes bei der Beklagten und hat dies in Kauf genommen. All diese Umstände sprechen gegen die Annahme eines evident zweckwidrigen Gebrauchs des Widerspruchsrechts, wie er von der Beklagten beschworen wird.

Die von der Beklagten erhobenen Verfahrensrügen gehen fehl. Soweit die Beklagte die Verletzung des § 286 ZPO rügt und meint, das Landesarbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des kollektiven Widerspruchsrechts überspannt, handelt es sich bereits um keine zulässige Verfahrensrüge, sondern um eine Rüge des materiellen Rechts. Die weitere Rüge der Verletzung des § 286 ZPO, das Landesarbeitsgericht habe den Sachverhalt in Bezug auf das Vorliegen einer unzulässigen Rechtsausübung nicht vollständig gewürdigt, ist unbegründet. Eine vom Berufungsgericht gemäß § 286 Abs. 1 ZPO vorgenommene Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme ist durch das Revisionsgericht nur beschränkt nachprüfbar. Dieses kann lediglich überprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 Abs. 1 ZPO gewahrt und eingehalten hat. Revisionsrechtlich ist daher nur von Bedeutung, ob das Berufungsgericht tatsächlich den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei sowie frei von Verstößen gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze ist und ob sie rechtlich möglich ist (BAG 1. Oktober 1997 - 5 AZR 685/96 - BAGE 86, 347 = AP MuSchG 1968 § 3 Nr. 11 = EzA MuSchG § 3 Nr. 4 mwN). Das Landesarbeitsgericht hat den Sachverhalt vollständig gewürdigt. Die beklagte Partei rügt insgesamt eine fehlerhafte Rechtsanwendung und keine fehlerhafte Tatsachenfeststellung.

2. Die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung ist wegen des Fehlens eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB ungerechtfertigt und vermochte daher das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit Wirkung zum 31. Januar 2003 aufzulösen.

a) Nach § 3 des Firmentarifvertrages sind während der Laufzeit des Tarifvertrages bis zum 30. April 2003 (bzw. nach § 5 bis zum 1. November 2003) betriebsbedingte Beendigungskündigungen im Geltungsbereich des Tarifvertrages ausgeschlossen. Dies gilt entgegen der Auffassung der Beklagten auch im Falle der in § 6 des Firmentarifvertrages genannten Auslagerungen. Die Regelungen der §§ 3 und 5 sind in diesem Fall nicht ausgeschlossen. Das ergibt die Auslegung. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt den für die Auslegung eines Gesetzes geltenden Grundsätzen. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Es ist der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen, ohne am Buchstaben zu haften, § 133 BGB. Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm sind mit zu berücksichtigen, soweit sie in den tariflichen Normen Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben Zweifel, können weitere Kriterien wie die Tarifgeschichte, praktische Tarifübung und die Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (BAG 21. August 2003 - 8 AZR 430/02 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 185 = EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 127 mwN). Dabei ist zunächst der allgemeine Sprachgebrauch maßgeblich.

Ausgehend von diesen Grundsätzen lassen sich der Regelung des § 6 keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass im Falle von Auslagerungen die Kündigungsschutzvorschriften der §§ 3 und 5 des Firmentarifvertrages keine Geltung finden sollen. Bei § 6 des Firmentarifvertrages handelt es sich um eine spezielle Regelung für die Fortgeltung des Tarifvertrages im Falle von Auslagerungen von Betriebsteilen und Arbeitsbereichen. In diesem Fall ist zum zusätzlichen Schutz der Arbeitnehmer vorgesehen, dass die Beklagte eine eigenständige Verpflichtung hat, sicherzustellen, dass die Regelungen des Tarifvertrages im Falle des Übergangs der Arbeitsverhältnisse in bestimmter Weise fort gelten. Die Frage des Übergangs oder Nichtübergangs und der Bestand der Arbeitsverhältnissen selbst wird in dieser Norm nicht geregelt. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht im Fall der Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB und einer damit verbundenen Erschwerung der Auslagerung von Betriebsteilen keine planwidrige Regelungslücke, die unter Zuhilfenahme der Regelungen des § 6 geschlossen werden könnte.

b) Es kann dahinstehen, ob die Regelungen des § 3 (und die des § 5) des Firmentarifvertrages auch die Möglichkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung ausschließen. Der Wortlaut der tarifvertraglichen Regelung unterscheidet hinsichtlich des Ausschlusses betriebsbedingter Beendigungskündigungen nicht zwischen außerordentlichen und ordentlichen betriebsbedingten Beendigungskündigungen, sondern schließt diese, ohne näher auf die Kündigungsart einzugehen, generell aus. Das Bundesarbeitsgericht hält eine solche tarifliche Beschränkung des außerordentlichen Kündigungsrechts nicht für grundsätzlich unzulässig und unvereinbar mit § 626 BGB (31. Januar 1996 - 2 AZR 158/95 - BAGE 82, 124, 132 = AP BGB § 626 Druckkündigung Nr. 13 = EzA BGB § 626 Druckkündigung Nr. 3; 25. Oktober 2001 - 2 AZR 216/00 - EzA BGB § 626 Änderungskündigung Nr. 2). Ausgeschlossen ist jedenfalls das Recht zur ordentlichen Kündigung und die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung sind im Streitfall nicht gegeben.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Die Prüfung, ob ein bestimmter Sachverhalt die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB erfüllt, ist vorrangig Sache der Tatsachengerichte. Es handelt sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Diese kann von dem Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 626 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung sprechen, beachtet hat (BAG 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2 mwN). Im Hinblick auf § 626 Abs. 1 BGB bedeutet dies im Einzelnen, dass vom Revisionsgericht nur eine eingeschränkte Überprüfung vorgenommen werden kann, ob der Sachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen, und ob bei der erforderlichen Interessenabwägung alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalls daraufhin überprüft worden sind, ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zur ordentlichen Beendigung bzw. Beendigungsmöglichkeit fortzusetzen. Die Bewertung der für und gegen die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sprechenden Umstände liegt weitgehend im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz. Hält sich die Interessenabwägung im Rahmen des Beurteilungsspielraums, kann das Revisionsgericht die angegriffene Würdigung nicht durch eine eigene ersetzen (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10 = AP BGB § 626 Nr. 143 = EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 2). Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in vollem Umfang stand.

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine außerordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen auch gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer in aller Regel nach § 626 Abs. 1 BGB unzulässig ist. Prüfungsmaßstab ist hier, ob dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren ordentlich kündbaren Arbeitnehmer dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Dies ist bei der betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist es, wenn aus betrieblichen Gründen die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für alle bzw. für einzelne Arbeitnehmer entfällt, selbst im Insolvenzfall zumutbar, die Kündigungsfrist einzuhalten. Führt dies zu Vergütungsansprüchen der Arbeitnehmer aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, ohne dass der Arbeitgeber eine Verwendungsmöglichkeit für die Arbeitskraft des Arbeitnehmers hat, verwirklicht sich lediglich das unternehmerische Risiko des Arbeitgebers (BAG 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2 mwN). Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt allerdings in Betracht, wenn ein wichtiger Grund zur Kündigung gerade darin zu sehen ist, dass wegen des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung der Arbeitgeber den Arbeitnehmer notfalls bis zum Erreichen der Pensionsgrenze weiterbeschäftigen müsste und ihm dies unzumutbar ist. Eine solche außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist, die die tariflich ausgeschlossene ordentliche Kündigung ersetzt, kommt allerdings nur in Ausnahmefällen in Betracht. Es geht im Wesentlichen darum, zu vermeiden, dass der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung dem Arbeitgeber Unmögliches oder evident Unzumutbares aufbürdet (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10 = AP BGB § 626 Nr. 143 = EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 2). Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber ohne außerordentliche Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten. Dabei ist ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen (so schon BAG 3. November 1955 - 2 AZR 39/54 - BAGE 2, 214 = AP BGB § 626 Nr. 4 = EzA BGB § 626 Nr. 1; vgl. auch 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - aaO). In erheblich weiterem Umfang als bei einer ordentlichen Kündigung ist es dem Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer zumutbar, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - aaO). Besteht noch irgendeine Möglichkeit, die Fortsetzung eines völlig sinnentleerten Arbeitsverhältnisses etwa durch eine anderweitige Weiterbeschäftigung ggf. nach entsprechender Umschulung zu vermeiden, ist es dem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar, diese andere Möglichkeit zu wählen. Erst wenn alle anderen Lösungsversuche gescheitert sind, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist vorliegen.

Nach der Rechtsprechung des Zweiten Senats ist bei der Abgrenzung, unter welchen Voraussetzungen eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betriebsbedingten Gründen gegenüber einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer zulässig ist, stets die besondere Ausgestaltung des tariflichen Sonderkündigungsschutzes zu berücksichtigen (vgl. zu § 55 BAT: 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 - BAGE 102, 40 = AP BAT § 55 Nr. 4 = EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 8; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2 mwN). Den gesteigerten Anforderungen bei der Prüfung des wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB entspricht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch eine gesteigerte Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers (8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - aaO; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328 = AP BGB § 615 Nr. 97 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 55; 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 - aaO). Der Arbeitgeber hat darzulegen, dass er ohne eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten, und dass auch keine andere Möglichkeit besteht, die Fortsetzung dieses Arbeitsverhältnisses etwa durch eine anderweitige Weiterbeschäftigung ggf. nach entsprechender Umschulung zu vermeiden. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitgeber wie bei der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung zunächst nur darlegt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls seines Arbeitsplatzes nicht mehr möglich und dann die Darlegung des Arbeitnehmers abwartet, wie er sich seine Weiterbeschäftigung an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen vorstellt (vgl. BAG 24. März 1983 - 2 AZR 21/82 - BAGE 42, 151 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 12 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21). Das Fehlen jeglicher, auch anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten zählt bei einer außerordentlichen betrieblichen Kündigung schon zum wichtigen Grund iSv. § 626 BGB und ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen (BAG 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - aaO mwN).

bb) Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen ist, ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der klagenden Partei liege nicht vor. Ob der vorliegende Sachverhalt (unternehmerische Entscheidung zur Auslagerung des Arbeitsbereichs "DTP/ISDN", Fehlen von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, soziale Auswahl) an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung der klagenden Partei iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen und die beklagte Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nachgekommen ist, kann letztlich dahinstehen. Die durch das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung vorgenommene Interessenabwägung hält der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der klagenden Partei bis zum Ablauf des nach dem Firmentarifvertrag vom 12. September 2000 zeitlich befristeten Sonderkündigungsschutzes durch Ausschluss der ordentlichen betriebsbedingten Beendigungskündigung ist der beklagten Partei nicht unzumutbar.

Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend berücksichtigt, dass die Regelung der Unkündbarkeit nur zeitlich befristet zwischen den Tarifvertragsparteien abgeschlossen worden war und die Laufzeit des "Beschäftigungssicherungsvertrages" am 30. April 2003 endete; der Kündigungsschutz des Klägers dauerte im Hinblick auf den Ausspruch betriebsbedingter Beendigungsmöglichkeiten nur bis zum 30. Oktober 2003 an (§§ 3, 5 des Firmentarifvertrages). Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht zu Recht berücksichtigt, dass sich die beklagte Partei an der besonderen Ausgestaltung des tariflichen Kündigungsschutzes festhalten lassen muss. Bei dem Firmentarifvertrag vom 12. September 2000 handelte es sich um einen Tarifvertrag zur Sicherung der Beschäftigung in Anbetracht einer wirtschaftlich angespannten Situation in der Zeitungsbranche im Allgemeinen und bei der beklagten Partei im Besonderen. Nach dem eigenen Vortrag der beklagten Partei war Kernpunkt ein befristeter Lohnverzicht der Beschäftigten bei gleichzeitigem Ausschluss betriebsbedingter Beendigungskündigungen. Dies war die von den Tarifvertragsparteien bestimmte Leistung und Gegenleistung, insoweit hat die klagende Partei auch vorgeleistet. Soweit die Beklagte an dieser Stelle darauf hinweist, die wirtschaftliche Situation habe sich nicht verbessert, sondern vielmehr verschlechtert und das Landesarbeitsgericht habe dies im Rahmen der Interessenabwägung nicht ausreichend gewürdigt, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte hat sich durch die Vereinbarung einer bestimmten Laufzeit an die Bestimmungen des Tarifvertrages gebunden; eine Lösungs- bzw. Kündigungsmöglichkeit vor Ablauf der Laufzeit des Firmentarifvertrages wurde nicht vorbehalten. Arbeitnehmer und Arbeitgeber tragen in diesen Fällen beide die Risiken des Abschlusses eines Beschäftigungssicherungsvertrages mit Lohnverzicht. Substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten auf Grund ihrer wirtschaftlichen Lage ein Festhalten an dem Firmentarifvertrag überhaupt nicht mehr zugemutet werden könnte, sind weder dargetan noch ersichtlich. Das Landesarbeitsgericht musste zu Gunsten der beklagten Partei ferner nicht die Tatsache maßgeblich in die Interessenabwägung einstellen, dass diese nicht mit einem kollektiven Widerspruch der Arbeitnehmer im Hinblick auf den geplanten Betriebsübergang habe rechnen können. Auch für die Fälle der Auslagerung von Betriebsteilen, Arbeitsbereichen und Arbeitsplätzen soll, wie oben dargelegt, den Beschäftigten der Sonderkündigungsschutz des Firmentarifvertrages nach dem Willen der Tarifvertragsparteien erhalten bleiben. Die Beklagte ist zwar in ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit uneingeschränkt geblieben, hat sich aber insoweit verpflichtet, die Weitergeltung der tarifvertraglichen Regelungen sicherzustellen. In Anbetracht dieser Umstände hätte die beklagte Partei auch bei einem Übergang der Arbeitsverhältnisse auf einen Betriebserwerber wirtschaftliche Zugeständnisse machen müssen, um überhaupt einen Betriebsübergang zu ermöglichen. Zudem birgt ein Betriebsübergang für den Arbeitgeber immer das Risiko der Ausübung des Widerspruchsrechts durch die Arbeitnehmer. Die zulässige kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts kann dem einzelnen Arbeitnehmer im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit der Fortsetzung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht zum Nachteil gereichen.

c) Schließlich ist der Einwand der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe die ausgesprochene Kündigung in eine Kündigung mit einer verlängerten Auslauffrist bis zum Ablauf des Firmentarifvertrages umdeuten müssen, unberechtigt. Dies ist schon deshalb nicht möglich, weil im Streitfall der Betriebsrat zu einer derartigen Kündigung nicht angehört worden ist.

3. Da der Senat über den Feststellungsantrag abschließend entschieden hat, war über den Weiterbeschäftigungsantrag nicht mehr zu befinden.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.