Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. März 2023, berichtigt durch Beschluss vom 8. Mai 2023, im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Kläger begehrt, die Beklagte zur Zahlung von 37.668,39 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu verurteilen (Berufungsantrag zu 1), festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet (Berufungsantrag zu 2) und die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung freizustellen (Berufungsantrag zu 3).

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 40.000 EUR festgesetzt.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch.

Er erwarb im Juni 2018 von einem Dritten einen von der Beklagten hergestellten gebrauchten Audi Q5 3.0 TDI Quattro, der mit einem 3-Liter-Dieselmotor der Baureihe EA 897 (Schadstoffklasse Euro 6) ausgerüstet ist, nachdem das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) durch Bescheid vom 1. Dezember 2017 wegen Vorliegens einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in Form der sogenannten "Strategie A" oder "Aufheizstrategie" einen verpflichtenden Rückruf angeordnet hatte.

Der Kläger verlangt im Wesentlichen, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat im tenorierten Umfang zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Berufungsanträge insoweit weiter. 

Gründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 826 BGB. Die Beklagte habe dem Kläger nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Hinsichtlich des Thermofensters habe der darlegungs- und beweisbelastete Kläger schon den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht beweisen können. Hinsichtlich der vom KBA im Rückrufbescheid vom 1. Dezember 2017 beanstandeten Funktionen (Strategien A bis D) sei der Beklagten im Verhältnis zum Kläger, der das Fahrzeug erst nach Bekanntwerden des Rückrufs erworben habe, aufgrund einer Verhaltensänderung kein sittenwidriges Verhalten vorzuwerfen. Im Hinblick auf die weiteren vom Kläger beanstandeten "Strategien E und F" habe er nicht mit hinreichender Substanz vorgetragen, dass diese im streitgegenständlichen Fahrzeug implementiert seien.

Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder mit Art. 5 Abs. 1, Art. 4 Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung bestehe ein solcher Anspruch nicht, weil es sich bei den genannten Vorschriften nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handele, die den Schutz des hier maßgeblichen wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts eines Fahrzeugerwerbers bezwecken. Auch wenn man zugunsten des Klägers unterstelle, dass die genannten Vorschriften Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellten, fehle es hinsichtlich der Verwendung des Thermofensters jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten.

II.

Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand.

1. Allerdings begegnet es keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB verneint hat. Die von der Revision dagegen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV abgelehnt hat.

a) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 29 bis 32).

Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch des Klägers auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, NJW 2024, 361 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20).

b) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, deliktische Ansprüche scheiterten im Hinblick auf das "Thermofenster" auch daran, dass ein mindestens fahrlässiger Verstoß der Beklagten gegen diese Vorschriften nicht feststellbar sei, ist ebenfalls von Rechtsfehlern beeinflusst.

Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall des objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV vermutet. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 59 ff. mwN; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 13; Urteil vom 4. Dezember 2023 - VIa ZR 1285/22, juris Rn. 15; Urteil vom 30. Juli 2025 - VIa ZR 1458/22, juris Rn. 14). Der Fahrzeughersteller muss dabei darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023, aaO Rn. 14 mwN; Urteil vom 30. Juli 2025, aaO Rn. 15 mwN).

Diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht, das seine Entscheidung vor dem Senatsurteil vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245) gefällt hat, nicht gerecht geworden. Es hat keine tragfähigen Feststellungen dazu getroffen, sämtliche Repräsentanten der Beklagten hätten sich im maßgeblichen Zeitpunkt in einem Rechtsirrtum befunden. Es hat zudem verkannt, dass erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände Bedeutung gewinnen konnte, ob eine festgestellte Abschalteinrichtung entweder in all ihren für die Bewertung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten von der damit befassten nationalen Behörde genehmigt war oder genehmigt worden wäre. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und nach Maßgabe des Senatsurteils vom 26. Juni 2023 (aaO Rn. 59 ff.) kann deshalb ein Verschulden der Beklagten auch im Hinblick auf das "Thermofenster" nicht ausgeschlossen werden.

III.

Die angefochtene Entscheidung ist demnach im tenorierten Umfang aufzuheben, § 562 Abs. 1 ZPO, weil sie sich insoweit nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil diese nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Sie ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage der mit Urteil des Senats vom 26. Juni 2023 in der Sache VIa ZR 335/21 aufgestellten Grundsätze die erforderlichen Feststellungen zu einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben, nachdem es dem Kläger Gelegenheit gegeben hat, den Differenzschaden zu berechnen und dazu vorzutragen.

Unterschrift

C. Fischer Brenneisen Katzenstein

Ostwaldt Tausch