Normenkette

BGB § 242 GG Art. 3 ThürVwVfG § 28 Abs. 1 ThürVwVfG § 45 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwVfG § 45 Abs. 2 ThürVwVfG § 48 Abs. 1 ThürVwVfG § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VOB/A § 19 VOB/A § 28 VOB/A § 29 VwGO § 113 Abs. 1

Vorinstanz

VG Weimar; 23.11.1998; 8 K 112/96.We

Leitsatz

Ein Anhörungsmangel wird auch durch eine auf Initiative des Beteiligten erfolgte nachträgliche Anhörung geheilt, wenn in diesem Verfahren der Beteiligte die effektive Gelegenheit zur Stellungnahme besaß.

Versagt eine Behörde in Anwendung der einschlägigen Richtlinien unter bestimmten Voraussetzungen regelmäßig die Gewährung einer Zuwendung, so verletzt sie das Gleichbehandlungsgebot in seiner objektiv-rechtlichen Funktion, wenn sie sich im Einzelfall über diese Praxis hinweg setzt und trotz Fehlens der ansonsten geförderten Voraussetzung die Leistung gewährt (in Anschluss an zuletzt: BVerwG, Urteil vom 23. April 2003 - 3 C 25/02 -).

Die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung behördlicherseits im Rahmen der Rücknahme eines rechtswidrigen Zuwendungsbescheides muss auf besondere Einzelfälle beschränkt bleiben, in denen die Behörde für die Rechtswidrigkeit ihres Bescheides in besonders hohem Maße mitverantwortlich ist. Die Rücknahme eines (begünstigenden) Subventionsbescheides ist nur dann unzulässig, wenn sie auch unter Berücksichtigung der in § 48 ThürVwVfG bereits vorgenommenen Abwägung von öffentlichen und privaten Interessen mit den Grundsätzen von Treu und Glauben schlechterdings unvereinbar ist.

THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT - 2. Senat -

Tenor

Tenor

2 KO 433/03

Verkündet am 27.04.2004

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Subventionen, Anpassungshilfen, Stillegungsprämien,

hier: Berufung

hat der 2. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Graef, den Richter am Oberverwaltungsgericht Bathe und den Richter am Oberverwaltungsgericht Schneider aufgrund der mündlichen Verhandlung am 23. März 2004

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. November 1998 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar - 8 K 112/96.We - aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Rücknahme einer Zuwendung, die der Beklagte der Klägerin für die Umstellung einer Heizanlage von Kohle auf Fernwärme zugesagt hat. Die Zusage beruhte auf der "Novellierten Richtlinie für die Bewilligung, Verwendung und den Nachweis von Zuwendungen zur Förderung von Maßnahmen zur Emissionssenkung" des Beklagten vom 18. Januar 1994 (Thüringer Staatsanzeiger 1994, 234; im Folgenden: Förderrichtlinie). Nach dieser Richtlinie können Vorhaben zur spürbaren Emissionssenkung und zur Verbesserung der lufthygienischen Situation in Thüringen gefördert werden.

Die Klägerin, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt B ist, beabsichtigte im Jahre 1995, das Heizsystem in dem ihr gehörenden Wohngebäude H, B, mit 36 Wohneinheiten von Kohle auf Fernwärme umzustellen. Unter den 23. März 1995 schloss die Klägerin mit dem Ingenieurbüro S einen Vertrag über die hierzu erforderlichen Planungs- und Ausführungsarbeiten.

Das Ingenieurbüro S schrieb im Juni 1995 die Projektarbeiten öffentlich aus und bestimmte den Eröffnungstermin auf den 10. Juli 1995. Als Ergebnis dieser Ausschreibung sollten die Arbeiten für Heizungsinstallationen die Firma Sanitär-Heizung-Klima S, A, (im Folgenden: Fa. S) und für Sanitärinstallationen die Firma S GmbH, S, (im Folgenden: Fa. S) erhalten. Unter dem 20. Juli 1995 fertigte die Fa. S jeweils einen von ihr unterzeichneten Bauvertrag an diese Firmen aus, den die Fa. S mit Datum vom 25. Juli 1995 am 26. Juli 1995 und die Fa. S mit Datum vom 27. Juli 1995 am 2. August 1995 zunächst an die Klägerin zurücksandte. Nach Angaben der Klägerin leitete sie die Bauverträge an das Ingenieurbüro S weiter. Die Vereinbarungen wurden von ihr nach Prüfung am 26. Oktober 1995 unterzeichnet.

Gleichfalls mit Schreiben vom 20. Juli 1995, dem Beklagten am 3. August 1995 zugegangen, beantragte die Klägerin die Projektförderung für Maßnahmen zur Emissionssenkung. Baubeginn sollte der 7. August 1995 sein. Sie legte dem Antrag die erforderlichen Unterlagen, insbesondere eine Ablichtung der Ausschreibung sowie der eingegangenen und befürworteten Angebote, bei. Ferner erklärte sie unter Beachtung der Förderrichtlinie, dass mit dem Vorhaben nicht vor Erteilung eines schriftlichen Zuwendungsbescheides begonnen werden solle und zuvor keine Lieferungs- und Leistungsverträge abgeschlossen werden.

Auf ihren in demselben Schreiben gestellten Antrag gestattete der Beklagte mit Bescheid vom 11. August 1995 der Klägerin den vorzeitigen Vorhabenbeginn zum 21. August 1995. Die Firmen S und S begannen daraufhin am 28. August 1995 mit den Bauarbeiten an dem vom Förderantrag erfassten Projekt.

Mit Zuwendungsbescheid vom 22. September 1995 bewilligte der Beklagte der Klägerin bei Zugrundelegung von zuwendungsfähigen Ausgaben in Höhe von 305.423,00 DM eine Projektförderung in Höhe von 61.000,00 DM für das Jahr 1995. Er erklärte unter anderem die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Projektförderung (ANBest-P) zum Bestandteil des Bescheides. Die Klägerin verzichtete am 29. September 1995 schriftlich auf Rechtsmittel und rief mit am 5. Oktober 1995 bei dem Beklagten eingegangener Erklärung die bewilligten Mittel in voller Höhe ab. Der Betrag wurde in der Folge jedoch nicht ausgezahlt.

Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 26. Oktober 1995 die Bauverträge mit den beauftragten Firmen vorgelegt hatte, nahm der Beklagte mit Bescheid vom 8. Dezember 1995, als Einschreiben am 14. Dezember 1995 zur Post aufgegeben, den Zuwendungsbescheid vom 22. September 1995 mit Wirkung vom 30. Oktober 1995 zurück. Zur Begründung führte er aus, dass der Zuwendungsbescheid rechtswidrig sei. Er verstoße gegen das Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginnes entsprechend den Nebenbestimmungen und seiner ständigen Verwaltungspraxis. Die Klägerin habe bereits am 25. Juli 1995 Liefer- und Leistungsverträge abgeschlossen. Aufgrund ihrer unrichtigen Angaben im Fördermittelantrag genieße sie keinen Vertrauensschutz. Bei der Ausübung seines Ermessens müsse er entscheidend darauf abstellen, dass nach ständiger Verwaltungspraxis in Fällen des vorzeitigen Vorhabenbeginnes die Zuwendungsbescheide aufzuheben seien. Gründe von dieser Verfahrensweise ausnahmsweise abzusehen, bestünden nicht.

Nach dem Scheitern außergerichtlicher Vergleichsbemühungen hat die Klägerin am 15. Januar 1996 Klage beim Verwaltungsgericht Weimar erhoben.

Sie hat vorgetragen, dass der Rücknahmebescheid bereits daran leide, dass kein Anhörungs- und Widerspruchsverfahren durchgeführt worden sei. Der Bescheid sei auch in der Sache fehlerhaft. Sie habe mit den Bauarbeiten erst nach dem bewilligten vorzeitigen Baubeginn, nämlich am 28. August 1995, begonnen. Die Bauverträge wegen der Heizungs- und Sanitärinstallationen seien erst mit ihrer Unterzeichnung im Oktober 1995 wirksam geworden. Im Übrigen habe der Beklagte bei der Rücknahmeentscheidung sein Ermessen nicht ausgeübt.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

den Rücknahmebescheid des Beklagten vom 8. Dezember 1995 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen die Ausführungen des Ausgangsbescheides wiederholt.

Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. November 1998 der Klage stattgegeben. Es hat im Wesentlichen zur Begründung angeführt, dass als Rechtsgrundlage des Rücknahmebescheids § 48 Abs. 2 ThürVwVfG in Betracht komme. Dessen Tatbestandsvoraussetzungen seien erfüllt. Die Klägerin habe gegen das von ihr verbindlich anerkannte Verbot des vorzeitigen Vorhabenbeginnes verstoßen. Sie habe nämlich vor dem gestatteten Baubeginn verbindlich Bauverträge abgeschlossen. Nach der VOB/A seien diese durch Zuschlag nach dem Ausschreibungsverfahren zustande gekommen. Der Zuschlag sei konkludent mit der Übersendung der Bauverträge an die bauausführenden Firmen Ende Juli 1995 erteilt worden. Die Klägerin genieße auch keinen Vertrauensschutz, da ihr die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheids bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses hätte bekannt sein müssen. Der Rücknahme des Bewilligungsbescheides stünde jedoch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Der Beklagte hätte selbst die objektive Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkennen müssen; er müsse sich insoweit mangelnde Sorgfalt entgegen halten lassen. Dem Beklagten hätte sich bereits bei Eingang des Förderantrags aufdrängen müssen, dass der Zuschlag bereits erteilt gewesen sei. Die Unterlagen hätten deutlich ausgewiesen, dass die nach der VOB/A geltende 24-tägige Zuschlagsfrist unter Zugrundelegung des Eröffnungstermins für die Angebote abgelaufen sei.

Gegen dieses ihm am 15. Dezember 1998 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 14. Januar 1999 die Zulassung der Berufung beantragt (Az.: 2 ZKO 43/99). Diesem Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 13. Mai 2003 wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache entsprochen.

Der Beklagte trägt zur Berufungsbegründung vor, das Verwaltungsgericht sei in seiner Entscheidung fälschlich davon ausgegangen, dass die bewilligten Mittel ausgezahlt worden seien. Das Gericht gehe zwar zutreffend davon aus, dass das Verbot des vorzeitigen Baubeginns dadurch verletzt werde, das zuvor verbindliche Leistungsverträge mit der Übersendung der Vertragsunterlagen abgeschlossen worden seien. Auch die Klägerin sei sowohl bei Beginn der Bauarbeiten Ende August 1995 als auch im Zeitpunkt des Mittelabrufs einen Monat später hiervon ausgegangen. Ansonsten seien diese Maßnahmen nicht verständlich. Selbst wenn das Ingenieurbüro S zum Vertragsabschluss nicht bevollmächtigt gewesen sein sollte, hätte die Klägerin dieses Verhalten geduldet und habe sich die Folgen zurechnen zu lassen. Das Verwaltungsgericht gehe aber zu Unrecht von einer unzulässigen Rechtsausübung durch ihn -den Beklagten- aus. Ihm sei kein vorsätzliches oder fahrlässiges Fehlverhalten im Rahmen der Eingangsbearbeitung vorzuwerfen. Ihm hätte sich insbesondere nicht der vorzeitige Vorhabensbeginn aufdrängen müssen. Dem stände bereits die anders lautende rechtsverbindliche Erklärung der Klägerin bei Antragstellung entgegen. Überdies sei eine Zuschlagserteilung nicht zwingend erkennbar gewesen. Dies ergebe sich zum einen aus der unsicheren Tatsachenlage und zum anderen aus den Möglichkeiten der Klägerin, einer verzögerten Vergabe nach VOB/A. Auch sei eine Ausschreibung nach den Förderrichtlinien nicht erforderlich gewesen; insoweit sei die Klägerin ein eigenes Risiko eingegangen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 23. November 1998 - 8 K 112/96.We - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung erwidert sie, das Verwaltungsgericht habe im Ergebnis zu Recht ihrer Klage stattgegeben. Das Verwaltungsgericht sei jedoch unzutreffend davon ausgegangen, dass durch das Übersenden der Vertragsformulare an die beteiligten Unternehmen bereits die Bauverträge zustande gekommen seien. Allein hierin könnten keine Zuschläge im Sinne der VOB/A gesehen werden. Im Übrigen sei das Ingenieurbüro S zwar technisch, aber nicht rechtlich zu diesen Vertragsabschlüssen berechtigt gewesen. Das Verbot des vorzeitigen Vorhabenbeginns sei überdies auch nicht wirksame Rechtsgrundlage der Förderung geworden, da ihr die zugrunde liegende Förderrichtlinie bei Antragstellung unbekannt gewesen sei. Weiterhin habe sie auch entsprechend der Gestattung des vorzeitigen Vorhabenbeginns bereits vor dem 21. August 1995 Verträge abschließen können, da der in diesem Bescheid festgesetzte Vorhabenbeginn die Erteilung von Bauaufträgen vorausgesetzt habe. Letztlich sei die Rücknahme des Bewilligungsbescheids ermessensfehlerhaft. Ein sachgerechter Einsatz der Fördermittel sei auch bei Annahme eines vorzeitigen Vorhabenbeginns gewährleistet gewesen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird im Übrigen Bezug genommen auf die Gerichtsakte sowie die Behördenakte (1 Band), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Gründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Die Klage ist abzuweisen.

Die Klage ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Klägerin war kein Widerspruchsverfahren erforderlich (§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO).

Die Klage ist aber unbegründet. Der streitgegenständliche Rücknahmebescheid vom 5. Dezember 1995 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Die Rücknahme ist formell rechtmäßig. Die Frage der Zuständigkeit für Bescheide vor 1997, durch die Zuwendungsbescheide aufgehoben wurden, ist in der ständigen Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. nur: Urteil des Senats vom 23. Juni 2002 - 2 KO 591/01 -). Danach ist die Zuständigkeit des Thüringer Ministeriums für Landwirtschaft, Naturschutz und Umwelt gegeben.

Nach der Aktenlage wurde die Klägerin nach § 28 Abs. 1 ThürVwVfG vor Erlass des streitigen Bescheides nicht angehört. Jedoch ist dieser Mangel nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwVfG wirksam geheilt. Die Anhörung der Klägerin wurde noch wirksam innerhalb der Frist nach § 45 Abs. 2 ThürVwVfG a. F. - d. h. in der Fassung vor dem Ersten Gesetz zur Änderung des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes - bis zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nachgeholt. Die Klägerin hat sich nach Erlass des streitgegenständlichen Bescheides gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 22. Dezember 1995 umfänglich geäußert und der Beklagte hat dies nochmals, wie die Akte belegt, zum Anlass genommen, den Bescheid erneut zu überprüfen. Dieses Verfahren entsprach mithin der Funktion, die dem Anhörungsverfahren nach § 28 ThürVwVfG zukommt. Die Stellungnahme des Betroffenen hat die Behörde zum Anlass genommen, die Entscheidung ernsthaft zu überdenken. Insofern ist es unschädlich, dass hier die Klägerin nicht auf Veranlassung des Beklagten, sondern in eigener Initiative tätig geworden ist.

Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig.

Die Voraussetzungen für die Rücknahme der Bewilligung liegen vor (§ 48 ThürVwVfG in der Fassung des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetz vom 7. August 1991 - GVBl. S. 285/293). Danach muss der Ausgangsbescheid rechtswidrig sein. Dies ist der Fall.

Der Zuwendungsbescheid vom 22. September 1995 war bereits zum Zeitpunkt des Erlasses rechtswidrig. Rechtswidrig ist derjenige Verwaltungsakt, welcher durch unrichtige Anwendung bestehenden Rechtes zustande gekommen ist (vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 23. April 2003 - 3 C 25/02 -, NVwZ 2003, 1384 m. w. N.).

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist jedoch nicht die Rechtsverletzung darin zu sehen, dass dem Zuwendungsbescheid die fälschliche Erklärung der Klägerin im Förderantrag entgegenstand, nach der sie versicherte, vor Erteilung des schriftlichen Zuwendungsbescheides keine Lieferungs- oder Leistungsverträge abzuschließen. Diese Erklärung bildet keinen Rechtssatz, der den Erlass des Zuwendungsbescheides hindert. Als verletzter Rechtssatz scheidet auch ein Verstoß gegen Verwaltungsvorschriften, hier konkret gegen die zu Grunde liegende Förderrichtlinie, aus. Solche Richtlinien besitzen keine Rechtssatzqualität (vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 23. April 2003 - 3 C 5/02 -, a. a. O.).

Der Zuwendungsbescheid ist aber rechtswidrig, weil durch ihn der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt wird (Art. 3 GG). Die Verletzung der Förderrichtlinie ist Indiz für einen solchen Verstoß. Verwaltungsvorschriften vermögen über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindung hinaus mittels sowohl des Gleichheiltssatzes als auch des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gebots des Vertrauensschutzes eine anspruchbegründende Außenwirkung im Verhältnis der Verwaltung zum Bürger zu begründen. Dabei kann das Gleichbehandlungsgebot auch zu Lasten von Subventionsbewerbern Bedeutung gewinnen. Versagt eine Behörde in Anwendung der einschlägigen Richtlinien unter bestimmten Voraussetzungen regelmäßig die Gewährung einer Zuwendung, so verletzt sie das Gleichbehandlungsgebot in seiner objektiv-rechtlichen Funktion, wenn sie sich im Einzelfall über diese Praxis hinweg setzt und trotz Fehlens der ansonsten geforderten Voraussetzungen die Leistung gewährt. In einem solchen Fall ist die Entscheidung wegen Verstoßes gegen Artikels Abs. 1 GG rechtswidrig (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2003 - 3 C 25/02 -, a. a. O.). So liegt es hier.

Es ist festzustellen, dass der unter Nr. 4.1 der Förderrichtlinie enthaltene Grundsatz, Zuwendungen zu Projektförderungen nur für solche Vorhaben zu bewilligen, die noch nicht begonnen worden sind und dabei als Vorhabensbeginn grundsätzlich den Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages zu werten, von einer ständigen Verwaltungspraxis des Beklagten getragen wird. Die Verletzung dieser Voraussetzung kommt mithin einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gleich. Der Beklagte hat in dem angegriffenen Bescheid wie auch im gerichtlichen Verfahren mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass er in allen Fällen eines vorzeitigen Vorhabenbeginns, insbesondere auch in den Fällen des vorzeitigen Abschlusses eines Lieferungs- oder Leistungsvertrages die Gewährung einer Zuwendung versagt bzw. bei nachträglicher Kenntnis hiervon, den Zuwendungsbescheid aufhebt. Der Beklagte hat hierzu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass er in acht Fällen der Förderung nach dieser Richtlinie von einem vorzeitigen Vorhabenbeginn erfahren und in allen Fällen die Förderung versagt oder zurückgefordert hat. Die Klägerin hat diesen Vortrag nicht in Zweifel gezogen. Überdies ist dem Senat auch aus anderen Fällen diese Übung im Rahmen von Subventionsgewährungen bekannt (vgl. nur Beschluss des Senat vom 13. Juni 2002 - 2 ZKO 265/99 -).

Es bestehen auch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen eine solche Verwaltungspraxis. Dies hat der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung anderer Oberverwaltungsgerichte bereits entschieden (vgl. Beschluss des Senat vom 13. Juni 2002 - 2 ZKO 265/99 -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 4. September 1981, DVBl. 1992, 219). Danach gilt:

"Die Durchführung eines mit öffentlichen Mitteln subventionierten Vorhabens soll nicht vor deren Bewilligung begonnen werden, um den Zuwendungsempfänger vor finanziellen Nachteilen zu schützen, um die Entscheidungsfreiheit der Bewilligungsbehörde zu gewährleisten und um den möglichst wirksamen Einsatz der Haushaltsmittel zu sichern.

Der Zuwendungsempfänger soll davor bewahrt werden, dass er bei gänzlicher oder teilweiser Versagung der beantragten Subvention durch den vorzeitigen Beginn in der Hoffnung auf eine staatliche Beihilfe beschlossenen Maßnahmen in finanzielle Schwierigkeiten gerät.

Die Bewilligungsbehörde soll bei der Vergabe der Haushaltsmittel nicht dadurch beeinflusst werden, dass der Antragsteller durch den Beginn der Verwirklichung seines Vorhabens bereits nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen hat.

Schließlich ist der Einsatz öffentlicher Mittel bei Zuwendungen nur gerechtfertigt, wenn hierdurch unmittelbar oder mittelbar öffentliche Aufgaben erfüllt oder im öffentlichen Interesse liegende Ziele gefördert werden. Die Subvention soll dabei im Allgemeininteresse einen Anreiz zur Durchführung des Vorhabens durch die Antragsteller und zu privaten Investitionen geben. Nicht Sinn und Zweck der Zuwendung ist es in aller Regel, solche Vorhaben zu fördern, zu deren Ausführung und Finanzierung der Antragsteller ohnehin entschlossen oder auch ohne staatliche Hilfe in der Lage ist. Letzteres dokumentiert sich aber darin, wenn schon vor der Zusage der Subvention in Kenntnis der Bewilligungsbedingungen mit dem Vorhaben begonnen wird."

Die Klägerin hat jedenfalls durch Abschluss des Bauvertrags mit der Fa. S gegen die Verwaltungspraxis, wie sie unter Nr. 4.1 der Förderrichtlinie zum Ausdruck kommt, verstoßen. Dieser Bauvertrag wurde vor dem gestatteten vorzeitigen Baubeginn am 21. August 1995 abgeschlossen.

Der Vertrag ist nach den Bestimmungen des BGB sowie den "Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen DIN 1960 - Ausgabe Dezember 1992 -" (im Folgenden: VOB/A) zu beurteilen. Insbesondere fand nach den Vorgaben der Klägerin die VOB/A auf das Vergabeverfahren Anwendung, so dass auch der Abschluss des Bauvertrages danach zustande gekommen ist. Danach gilt, dass die im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens abgegebenen verbindlichen Angebote auf Vertragsabschluss der Annahme durch Zuschlag nach § 28 VOB/A bedurften. Weder durch Gesetz noch durch die VOB/A ist bestimmt, dass der Bauvertrag erst durch schriftliche Vollziehung seitens der beiden Parteien rechtswirksam wird. Wie vielmehr den §§ 28 und 29 VOB/A zu entnehmen ist, ist der Zuschlag grundsätzlich von einem späteren Vertrag zu unterscheiden, der - soweit nicht wesentliche Veränderungen gegenüber dem Ausschreibungsverfahren erfolgen - lediglich die schriftliche Fixierung der zuvor zustande gekommenen Vereinbarung über die Erbringung der Bauleistungen darstellt. Dies kommt insbesondere in § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A zum Ausdruck, der bestimmt, dass, wenn auf ein Angebot rechtzeitig und ohne Abänderung der Zuschlag erteilt wird, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Vertrag abgeschlossen ist, auch wenn eine spätere urkundliche Festlegung vorgesehen ist. Der Zuschlag selbst ist formfrei und kann mündlich oder schriftlich erteilt werden, es sei denn in den Ausschreibungsbedingungen ist eine bestimmte Form ausdrücklich vorgeschrieben (vgl. Eiermann u.a., Handkommentar zu VOB, 8. Auflage 1997, A § 28.2 Rz. 8; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2003, VOB/A § 28 Rz. 21). Als Zuschlag kann auch jedes Verhalten gewertet werden, dass konkludent zum Ausdruck bringt, den Bauvertrag entsprechend den Bedingungen der Ausschreibung an einen bestimmten Anbieter zu vergeben.

Hiervon ausgehend ist die Bewertung des Verwaltungsgerichts zutreffend, dass die Übersendung des am 20. Juli 1995 ausgefertigten Bauvertrages durch das Ingenieurbüro S an die Fa. S die Zuschlagserteilung beinhaltet. In der Übersendung dieses Bauvertrages an diese Firma kommt unmissverständlich zum Ausdruck, dass ihr Angebot zu den Ausschreibungsbedingungen akzeptiert wird. Die spätere Unterzeichnung des Bauvertrages dokumentiert nur noch den Vertragsinhalt, ohne den zuvor bereits getätigten Vertragsabschluss mittels Zuschlags in Frage zu stellen. Für die Zuschlagserteilung unabhängig von der späteren Vertragsunterzeichnung spricht einerseits auch, dass die beteiligten Baufirmen ihre Arbeiten Ende August entsprechend den Bedingungen des Ausschreibungsverfahrens aufgenommen und in der Folge vollendet haben; andererseits ist der Umstand zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits im September 1995 Mittel abrief. Diese Tatsache kann nur so verstanden werden, dass auch sie davon ausging, dass ein vertraglicher Vergütungsanspruch der beteiligten Baufirmen bereits entstanden war.

Der Annahme eines wirksamen Zuschlages steht auch nicht entgegen, dass nach der Aktenlage das Ingenieurbüro S auf Seiten der Klägerin tätig war. Ob dieses Büro für seine Handlungen von der Klägerin ausdrücklich bevollmächtigt war, ist nicht erwiesen. Der Klärung der näheren Umstände bedurfte es jedoch nicht, weil zumindest eine Vollmachtserteilung nach den Grundsätzen der sogenannten Duldungsvollmacht anzunehmen war. Es spricht nichts dagegen, dass das Ingenieurbüro im Einverständnis mit der Klägerin das Ausschreibungs- und Zuschlagsverfahren durchgeführt hat.

Ob etwas anderes im Fall der Fa. S gelten könnte, weil hier der Bauvertrag Änderungen gegenüber den Ausschreibungsbedingungen enthielt, kann dahinstehen. Denn es genügt, dass jedenfalls mit der Fa. S vor dem 21. August 1995 ein wirksamer Bauvertrag abgeschlossen wurde.

Die weiteren Voraussetzungen für die Rücknahme der geleisteten Mittel liegen ebenfalls vor (vgl. § 48 Abs. 2 ThürVwVfG). Der Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsakts steht insbesondere kein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin entgegen. Dies ist stets dann der Fall, wenn der begünstigende Bescheid durch Angaben erwirkt wurde, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 ThürVwVfG). Diese Erfordernisse sind gegeben.

Die Einschränkung des Vertrauensschutzes stellt dabei allein auf die objektive Unrichtigkeit der Angaben ab. Auf ein Verschulden des Begünstigten kommt es hingegen nicht an. Erforderlich ist lediglich, dass der Begünstigte den Verwaltungsakt durch unrichtige oder unvollständige Angaben erwirkt, d. h. durch darauf gerichtetes zweck- und zielgerichtetes Handeln erreicht hat und die Angaben in diesem Sinne entscheidungserheblich gewesen sind. Dabei muss sich die Kausalität auf die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes beziehen, nicht auf den Erlass als solchen. Die Angaben oder das Unterlassen von Angaben müssen mithin ursächlich dafür sein, dass der Verwaltungsakt in der entsprechenden Form erlassen wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. August 1986 - 3 C 9/95 -, BVerwGE 74, 357; Urteil des Senats vom 18. März 1997 - 2 KO 457/95 -; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 48 Rn. 159 ff.).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin hat im Rahmen der Antragstellung für die begehrte Förderung ausdrücklich die verbindliche Erklärung abgegeben, dass mit dem Vorhaben nicht vor Erteilung eines schriftlichen Zuwendungsbescheides begonnen wird und vorher keine Lieferungs- oder Leistungsverträge abgeschlossen werden. Diese Erklärung war objektiv falsch.

Bereits am Tage, an dem die Klägerin diese Erklärung abgegeben hat, hat sie den Zuschlag zu den das Projekt betreffenden Bauvertrag mit der Fa. S erteilt.

Diese unrichtigen Angaben bedingen unmittelbar die Fehlerhaftigkeit des Zuwendungsbescheides.

Auch die weiterhin getroffene Ermessensentscheidung der Beklagten ist nicht anzugreifen. Ausweislich der Ausführungen in dem angegriffenen Bescheid hat der Beklagte erkannt, dass ihm ein Ermessen eingeräumt ist. Ungeachtet der Frage, ob der Beklagte in seiner Ermessensentscheidung weitgehend im Sinne einer Aufhebung gebunden war, sind jedenfalls keine weiteren Ermessensfehler erkennbar (§ 114 VwGO).

Der Geltendmachung des Rücknahmeverlangens steht auch hier nicht ausnahmsweise ein treuwidriges Verhalten der Behörde entgegen. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht die Rechtswidrigkeit der Rücknahmeentscheidung aus dem Grundsatz der unzulässigen Rechtsausübung gefolgert. Das Verwaltungsgericht hat mit seinen Erwägungen an einen Gedanken angeknüpft, den das Bundesverwaltungsgericht in der bereits zitierten Entscheidung vom 14. August 1986 (3 C 9/85, a.a.O.) geäußert hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat dort ausgeführt, dass bei unrichtigen Angaben des Begünstigten, auf denen die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes beruht, auch dann generell für ihn kein Recht auf Vertrauensschutz besteht, wenn die Behörde ihrerseits für diese Rechtswidrigkeit wegen mangelnder Sorgfalt eine Mitverantwortung trifft. Nur wenn der Vertrauensverlust auf der Behördenseite so gravierend ist, kann dies ausnahmsweise im Einzelfall dazu führen, dass die Rücknahme des Verwaltungsaktes entsprechend den Grundsätzen des § 242 BGB als eine unzulässige Rechtsausübung durch die Behörde zu bewerten ist und es dann auf ein treuwidriges Verhalten des Begünstigten nicht mehr ankommt.

Ob diese Einschränkung der Rechtsausübung auch in dem Fall anzunehmen ist, in dem wie hier die Behörde noch nichts geleistet hat oder dies erst bei der Rückforderung der Mittel gilt, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls liegt ein solcher Ausnahmefall nicht vor. Die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung behördlicherseits muss auf besondere Einzelfälle beschränkt bleiben, in denen die Behörde für die Rechtswidrigkeit ihres Bescheides in besonders hohen Maße mitverantwortlich ist (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O. § 48 Rn. 162). Die Aufhebung ist nur dann unzulässig, wenn sie auch unter Berücksichtigung der in § 48 ThürVwVfG bereits vorgenommenen Abwägung von öffentlichen und privaten Interessen mit den Grundsätzen von Treu und Glauben schlechterdings unvereinbar ist. Bereits die vorsichtige Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts bringt zum Ausdruck, dass ein enggefasster Ausnahmetatbestand bezeichnet wird. Eine restriktive Anwendung ist auch deshalb geboten, da mit der Annahme eines solchen Ausnahmetatbestandes über den ausdrücklichen Wortlaut des § 48 ThürVwVfG hinaus eine Einschränkung der Rücknahme von Verwaltungsakten erreicht wird.

Soweit das Verwaltungsgericht meint, ein solcher Fall von Treuwidrigkeit sei hier gegeben, da sich dem Beklagten hätte aufdrängen müssen, dass die Klägerin den Zuschlag bereits erteilt und damit einen wirksamen Leistungsvertrag abgeschlossen habe, kann dem der Senat nicht folgen. Die im Rahmen des Förderantrags dem Beklagten durch die Klägerin vorgelegten Unterlagen lassen einen solchen Zuschlag nicht ohne weiteres erkennen.

Soweit das Verwaltungsgericht hierbei auf die Regelung des § 28 VOB/A abstellt, ist bereits festzustellen, dass die dem Beklagten im Rahmen der Antragstellung vorgelegten Unterlagen nicht zwingend den Zeitpunkt des Ablaufs der Zuschlagsfrist offen legten. Diese Frist beginnt zwar nach § 19 VOB/A mit dem aus dem Antrag entnehmbaren Eröffnungstermin und sollte regelmäßig 30 Kalendertage nicht überschreiten. Die VOB/A benennt jedoch schon diese Frist nicht als zwingend, sondern sieht in begründeten Fällen durchaus längere Zuschlagsfristen vor. Auch war es - gerade im Hinblick auf den Förderantrag - aus Sicht des Beklagten nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin das Zuschlagsverfahren abgebrochen hatte oder der Zuschlag unter einem echten Vorbehalt der Bewilligung der Förderung gestellt hat, wie es häufig in der Geschäftspraxis vorkommt und in der Rechtsprechung rechtlich akzeptiert wird (vgl. Beschluss des Senats vom 13. Juni 2002 - 2 ZKO 265/99 - m.w.N.).

Waren den Antragsunterlagen der Klägerin mithin keine zwingenden Aussagen zu erteilten oder anstehenden Zuschlägen zu entnehmen, musste sich die Behörde wiederum auf die rechtsverbindliche Erklärung der Klägerin verlassen können, dass vertragliche Vereinbarungen noch nicht getroffen waren. Eine weitergehende Nachforschungspflicht des Beklagten ist angesichts dieser Umstände nicht begründbar. Die Annahme einer solchen Pflicht würde im Übrigen die Verhaltensanforderung an die Behörde überspannen. Jedenfalls eine an Treu und Glauben gemessene unzulässige Rechtsausübung ist nicht zu erkennen.

Das Vorbringen der Klägerin nach der mündlichen Verhandlung ist, da ihr keine Schriftsatzfrist gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 283 ZPO eingeräumt wurde, unbeachtlich (vgl. Kopp/Schenke: Komm, zur VwGO, 13. Aufl.; § 104 Rdnr. 10 m. w. N.). Es rechtfertigt auch nicht den Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung von Amts wegen. Die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen wurden entweder in der durchgeführten mündlichen Verhandlung erörtert oder sie sind nicht entscheidungserheblich. Ihrer Annahme, der Beklagte hätte sich die Zuschlagserteilung zum Zeitpunkt der Antragsbearbeitung aufdrängen müssen, stehen die oben aufgeführten Gesichtspunkte entgegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO in entsprechender Anwendung. Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO).