Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 523/20

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2019 012 465.7

ECLI:DE:BPatG:2022:291122B26Wpat523.20.0 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 29. November 2022 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der Richter Kätker und Dr. von Hartz

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Wortfolge

Mit dem Herzen dabei sein, wenn es um das Auge geht

ist am 22. Mai 2019 unter der Nummer 30 2019 012 465.7 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für Waren der Klassen 3, 5 und 10 angemeldet worden. Mit Beschluss vom 8. November 2019 hat die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 3 des DPMA die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Freihaltebedürftigkeit gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG teilweise zurückgewiesen, nämlich für die Waren der

Klasse 3: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, ausgenommen Haarpflege und Colorationsmittel;

Klasse 5: pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege mit Ausnahme von Pflastern und Verbandmaterialien; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Fungizide, soweit es sich um Antimykotika zur Anwendung am Auge handelt; Klasse 10: chirurgisches Nahtmaterial; chirurgische, ärztliche Instrumente und Apparate; künstliche Augen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, das sprachregelgerecht aus Wörtern der Umgangssprache gebildete Anmeldezeichen werde in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren von den betroffenen inländischen Verkehrskreisen als Aufforderung und Fürsorgeanliegen streng nach dem Motto "Herzensangelegenheit, das muss einem am Herzen liegen" aufgefasst. Die angemeldete Wortfolge stehe für Qualität, Aufmerksamkeit und Wertigkeit der beschwerdegegenständlichen Produkte. Auch wenn sie lexikalisch nicht nachweisbar sei, stelle sie lediglich einen die Aufmerksamkeit weckenden Werbeslogan dar, weil derartige Sprachgebilde in der Werbung vielfach verwendet würden und allgegenwärtig seien. Auch wenn das Anmeldezeichen die Waren nicht unmittelbar beschreibe, kämen als Umstände, durch die ein enger beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt werde, die Wichtigkeit der Augenpflege, also der Herzensangelegenheit, dem Auge alles erdenklich Gute zukommen zu lassen, in Betracht. Der angesprochene Verkehr werde den beanspruchten Slogan daher nur als eine Qualitätsangabe verstehen mit der Bedeutung, dass man den zurückgewiesenen Produkten ruhigen Gewissens und aus vollem Herzen vertrauen und diese verwenden bzw. anwenden könne, weil diese eine Herzensangelegenheit des Anbieters darstellten, also etwas, das für jemanden ganz persönlich von großer Wichtigkeit sei bzw. jemandem besonders am Herzen liege. Auch wenn das Anmeldezeichen in engen Grenzen eine unterschiedliche Deutung zulasse, führe dies nicht zu einer schutzbegründenden Mehrdeutigkeit, weil alle denkbaren Bedeutungen in dieselbe Richtung einer Produktberühmung wiesen. Es bezeichne ferner auch den Inhalt und die Bestimmung der Waren, so dass den Mitbewerbern nicht die Möglichkeit genommen werden dürfe, auf Produkte gleicher Art mit der angemeldeten Wortfolge hinzuweisen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Ansicht, bei der angemeldeten Wortfolge handele es sich um ein sprechendes Zeichen, dessen Schutzfähigkeit aus den Bestandteilen "Herzen" einerseits und "Auge" andererseits folge, weil Waren als solche kein Herz hätten, sondern Sachen seien, so dass jeglicher beschreibender Gehalt fehle. Ein direkter, merkmalsbeschreibender Bezug sei auch von der Markenstelle nicht belegt worden. Allenfalls liege ein anspielender Charakter vor. Das Anmeldezeichen verfüge über Originalität, weil es ein sprachliches Wechselspiel zwischen "Herz" und "Auge" enthalte. Zudem liege ein schutzbegründender Überschuss vor, weil Waren als solche kein Herz hätten und das Gegensatzpaar "Herz" und "Auge" mit seiner immanenten Widersprüchlichkeit Raum für Interpretationen lasse. Ergänzend weist die Anmelderin darauf hin, dass der identischen Wortfolge als international registrierter Marke am 23. Dezember 2021 Schutz in der Schweiz bewilligt worden sei.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 3 des DPMA vom 8. November 2019 aufzuheben.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 14. Juni 2022 ist die Beschwerdeführerin unter Beifügung von Recherchebelegen (Anlagenkonvolute 1 bis 3, Bl. 67 - 104 GA) darauf hingewiesen worden, dass das angemeldete Wortzeichen nicht für schutzfähig erachtet werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. 1. Der Eintragung der angemeldeten Wortfolge "Mit dem Herzen dabei sein, wenn es um das Auge geht" als Marke steht in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht insoweit zurückgewiesen (§ 37 Abs. 5 MarkenG).

a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rdnr. 59 f. - Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2018, 932 Rdnr. 7 - #darferdas?; GRUR 2018, 301 Rdnr. 11 - Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rdnr. 9 - OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rdnr. 33 - Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. - #darferdas?; a. a. O. - OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. - Pippi-Langstrumpf-Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 - Henkel; BGH a. a. O. Rdnr. 15 - Pippi-Langstrumpf-Marke).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 - Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 - grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 - Postkantoor; BGH a. a. O. Rdnr. 8 - #darferdas?; GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 - Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. - #darferdas?; a. a. O. Rdnr. 12 - OUI; GRUR 2014, 872 Rdnr. 21 - Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht (BGH a. a. O. - #darferdas?; a. a. O. - Pippi-Langstrumpf-Marke). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146 Rdnr. 32 - DOUBLEMINT; BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 18 - HOT); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204 Rdnr. 77 f. - CELLTECH; BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 16 - DüsseldorfCongress).

An die Beurteilung der Unterscheidungskraft (sloganartiger) Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen (EuGH GRUR Int. 2012, 914 Rdnr. 25 - Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; a. a. O. Rdnr. 36 - Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2004, 1027, Rdnr. 33 und 34 - Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; BGH GRUR 2015, 173 Rdnr. 17 - for you; GRUR 2014, 872 Rdnr. 14 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 565 Rdnr. 14 - smartbook). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt (BGH GRUR 2009, 949 Rdnr. 10 - My World; GRUR 2009, 778 Rdnr. 11 - Willkommen im Leben; GRUR 2010, 935 Rdnr. 8 - Die Vision). Selbst wenn aber Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der in Bezug genommenen Waren und Dienstleistungen verwendet werden, eine Sachaussage in mehr oder weniger großem Umfang enthalten, ohne unmittelbar beschreibend zu sein, können sie dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der in Bezug genommenen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen (EuGH a. a. O. Rdnr. 56 - Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen (EuGH a. a. O. Rdnr. 57 - Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. Rdnr. 17 - for you; GRUR 2013, 552 Rdnr. 9 - Deutschlands schönste Seiten; a. a. O. - My World). Der anpreisende Sinn einer angemeldeten Wortfolge schließt deren Eignung als Herkunftshinweis nur dann aus, wenn der Verkehr sie ausschließlich als werbliche Anpreisung versteht (BGH a. a. O. Rdnr. 23 - OUI). b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Wortfolge "Mit dem Herzen dabei sein, wenn es um das Auge geht" nicht. Sie ist weder kurz und prägnant noch interpretationsbedürftig, noch löst sie einen Denkprozess aus. Die angesprochenen inländischen Verkehrskreise haben sie vielmehr schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 22. Mai 2019, ohne besonderen gedanklichen Aufwand eindeutig und ausschließlich als Werbeaussage allgemeiner Art, nicht aber als betrieblichen Herkunftshinweis aufgefasst.

aa) Von den zurückgewiesenen Waren der Klasse 3 werden breite Verkehrskreise angesprochen, nämlich sowohl der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher als auch der Kosmetik- und Drogeriefachhandel sowie Apotheken. Die pharmazeutischen und medizinischen Waren der Klassen 5 und 10 richten sich vornehmlich an Apotheken, Ärzte und Krankenhäuser sowie den Medizinproduktefachhandel. Bei nicht verschreibungspflichtigen Waren für die Selbstmedikation kommen auch breite Endverbraucherkreise in Betracht.

bb) Das Anmeldezeichen besteht aus allgemein geläufigen Wörtern der deutschen Sprache in einem grammatikalisch korrekt gebildeten Satzgefüge, bestehend aus einem vorangestellten Hauptsatz und einem nachgestellten, mit der Konjunktion "wenn" eingeleiteten konditionalen Nebensatz.

aaa) Der Hauptsatz "Mit dem Herzen dabei sein" stellt eine geläufige Redewendung bzw. Redensart dar, die häufig auch in verstärkter Form wie "mit ganzem Herzen dabei sein" oder "aus vollem Herzen dabei sein" verwendet wird. Ihr kommen die Bedeutungen zu "mit Engagement/aus Überzeugung mitmachen", "(echtes) Engagement zeigen", "Einsatz zeigen", "sich (richtig) Mühe geben", "sein Bestes geben", "sich voll einbringen" oder "sich richtig reinhängen" (vgl. Anlagenkonvolut 1 zum gerichtlichen Hinweis mit Auszügen aus www.redensarten-index.de; https://gesundesysteme.de/1295-2; https://langua.de/synonym/...; https//www.einsynonym.de/…; www.openthesaurus.de/synonyme/). Die Aussage "Mit dem Herzen dabei sein" bringt zum Ausdruck, dass jemand etwas mit Leidenschaft betreibt, für etwas lebt und sich diese Motivation in einem überdurchschnittlichen Einsatz oder einer besonderen Begeisterung äußert. Dieses Engagement kann sich auch auf die Herstellung von Waren beziehen, was eine dadurch bedingte hohe Produktqualität erwarten lässt (vgl. Anlagenkonvolut 2a zum gerichtlichen Hinweis):

- "IT-Start-up "Neam" aus Paderborn … Als IT-Systemhaus versorgt Neam bundesweit 500 mittelständische Kunden mit Informationstechnik. … Für besonders wichtig hält Vorwick dabei Leidenschaft: "Man muss mit dem Herzen dabei sein", sagt er. Erfolg bedeute für sie das Lob der Kunden und die Zufriedenheit der Mitarbeiter, sagt Vorwick." (12.05.2016, https:///www.nw.de/lokal/kreis_paderborn/...);

- "Riegler: Qualitätsanspruch vereint mit Bedienkomfort … Wenn … Riegler über seine Arbeit spricht, merkt man sofort, dass er mit dem Herzen dabei ist. Seit September 2017 verantwortet er beim südhessischen Kunststoffspezialisten das Key Account Management für ein führendes Pharmaunternehmen. "Mir persönlich ist es wichtig, dass die Produkte, die wir herstellen, eine sehr hohe Qualität aufweisen und dass sie dazu dienen, Menschen zu helfen", betont er. …" (https:///www.kistler.com/de/ueber-uns/kompetenzen/newsletteroctober-2018/success-stories/article/...);

- "… Im Internet gibt es viele Möglichkeiten, Spielzeug zu kaufen. Was macht Spielheld so besonders? Uns zeichnet vor allem aus, dass wir mit dem Herzen dabei sind - bei allem was wir machen. Das fängt bei der Produktauswahl an …" (04.11.2018, https:///www.stadtlandmama.de/content/spielheld-hat-richtiggutes-spielzeug-...);

- "Innovationspreis 2018 … wenn ein Unternehmen mit dem Herzen dabei ist, dann merkt man dies auch den Produkten an - bei POOKS Toasted Coconut

Chips ist es genau so. Hier arbeitet eine ganze Familie, generationsübergreifend und voller Enthusiasmus seit Langem an einer gesunden Innovation für alle Chips-Lover und Couch-Potatos und siehe da, es wird belohnt." (https://foodadvisor.de/events/innovation-award 3794).

Die Verwendung dieser Redewendung ist auch im medizinischen Produktbereich schon vor dem Anmeldezeitpunkt oder in unmittelbarer zeitlicher Nähe belegbar (vgl. Anlagenkonvolut 2c zum gerichtlichen Hinweis):

- "Dräger - Jubiläumsjahr zum 125-jährigen Bestehen … Für den Vorstandsvorsitzenden Stefan Dräger ist der Geburtstag ein willkommener Anlass "innezuhalten und uns darauf zu besinnen, was Dräger ausmacht, aber auch ein guter Grund, um zu feiern. So können wir uns auf dieses Wertvolle besinnen, das wir haben. Das Wertvolle, auf das wir stolz sind. Dafür sind wir mit dem Herzen dabei." (11.02.2014, https://www.devicemed.de/...);

- "40 JAHRE MECTRON HEISST 40 JAHRE FORTSCHRITT … Unsere Kunden wissen, dass wir seit 40 Jahren mit ganzem Herzen daran arbeiten, die Medizin voranzubringen, Produkte zu verbessern, die technischen Möglichkeiten zu verfeinern. …", sagt Ouli U., Geschäftsführerin der mectron Deutschland Vertriebs GmbH (24.05.2019, https://frag-pip.de/produktreports/40-jahremectron-heisst jahre-fortschritt/);

bbb) Auch der zweite Teil des Satzgefüges, der Konditionalsatz "wenn es um das Auge geht", ist sprachüblich gebildet, wie z. B. "Nicht sparen, wenn es um die Gesundheit geht!". Aussagen, bei denen die Redewendung "mit dem Herzen dabei (sein)" mit einem vergleichbaren nachgestellten Konditionalsatz verknüpft wird, haben sich auch für die Zeit vor dem Anmeldetag finden lassen (vgl. Anlagenkonvolut 3):

- "Das Herz muss dabei sein, wenn es um Menschen geht (29.08.2005, https://www.noz.de/lokales/dissen/artikel/...);

- "… Auch wenn Gerhard T. mittlerweile mehr als ein Jahrzehnt im Ruhestand ist, ist er immer noch mit dem Herzen dabei, wenn es um die WestLB geht. …" (29.06.2011, https://www.wn.de/muenster/gerhard-turck-war jahre-beider-westlb-2361433);

- "… Allerdings bin ich auch mit dem Herzen dabei, wenn es um die Deutsche Nationalmannschaft geht. …" (21. August 2016, https://fernwehundso.de/...);

- "Als Präsident und Fußballfan war der gebürtige Wuppertaler immer mit dem Herzen dabei, wenn es um den WSV ging. …" (27. März 2019, https://www.wz.de/nrw/wuppertal/...);

- "… Die Debatte um einen etwaigen Wiederaufbau der Schrannenhalle kam durch ihn ins Rollen. Und er ist auch heute noch mit dem Herzen dabei, wenn es um die Zukunft der Halle geht." (25.08.2005, https://www.welt.de/...);

- "… Wir sind mit dem Herzen dabei wenn es darum geht optimale und ganzheitliche Sicherheitslösungen zu finden und Sie und Ihre Kunden zufrieden zu stellen. Bereits seit mehr als 20 Jahren heißt es bei uns, Videotechnik, das ist unsere Welt!" (https://bus-sitech.de);

- "Wir als Team sind immer mit dem Herzen dabei, wenn es darum geht, Sie optimal zu versorgen. …" (https://dr-hoegerl.de/unser-team/);

- "Männer sind eben immer mit dem Herzen dabei, wenn es um die Liebe geht" (07.02.2011, https://www.lovetalk.de/lounge/104451-wo-sind-die-starkenfrauen-geblieben-862.html).

ccc) Das Anmeldezeichen besagt daher insgesamt, dass jemand besonders großes Engagement zeigt, wenn das Sehorgan des Menschen betroffen ist.

cc) Im Hinblick auf die zurückgewiesenen Waren der Klassen 3, 5 und 10 haben die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Wortfolge daher schon zum Anmeldezeitpunkt nur als werblich anpreisendes Qualitätsversprechen in dem Sinne verstanden, dass es sich um speziell für die Augenverschönerung, -pflege, -ernährung, -heilbehandlung oder für Augenoperationen geeignete Waren handelt, in deren Entwicklung und Herstellung der Produzent Leidenschaft und überdurchschnittlichen Einsatz zugunsten der Sehorgane seiner Kunden einbringt, so dass sie deren hohen Ansprüchen genügen. Der so angesprochene Kunde wird daher eine herausragende Produktqualität erwarten, wie sie etwa bei liebloser Massenproduktion nicht gegeben wäre. Dies gilt auch für die in den vorgenannten Klassen beanspruchten Warenoberbegriffe, die Augenkosmetik, Augenpflege- und Augenernährungsprodukte, Augenheilmittel und -prothesen sowie Materialien, Instrumente und Apparate der Augenheilkunde umfassen können. Denn einer Eintragung als Marke für mit einem weiten Oberbegriff bezeichnete Produkte stehen Eintragungshindernisse schon dann entgegen, wenn sie hinsichtlich einzelner unter den Oberbegriff fallender Waren vorliegen (BGH GRUR 2015, 1012 Rdnr. 44 - Nivea-Blau; GRUR 2012, 1044 Rdnr. 17 - Neuschwanstein; GRUR 2011, 65 Rdnr. 26 - Buchstabe T mit Strich; GRUR 2005, 578, 581 - LOKMAUS; GRUR 2002, 262, 262 - AC). Das Anmeldezeichen erschöpft sich damit in einer allgemeinen Werbeaussage, ohne dass es einen über diese Funktion hinausreichenden Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren zu vermitteln vermag.

dd) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist das angemeldete Satzgefüge weder originell noch interpretationsbedürftig. Denn den angesprochenen breiten Verkehrskreisen ist die Redewendung "mit dem Herzen dabei (sein)" im übertragenen Sinne als Ausdruck für Leidenschaft bzw. ein ganz besonderes Engagement geläufig. Da sich dieses immer auf ein bestimmtes Anliegen beziehen muss, bildet

"das Auge" als Gegenstand dieses Engagements die notwendige Ergänzung und stellt entgegen der Auffassung der Anmelderin keinen Gegensatz dar.

ee) Angesichts der Bekanntheit und Belegbarkeit vergleichbarer Aussagen ist das angemeldete Zeichen auch nicht etwa vage und diffus. Vielmehr enthält es eine für den Leser oder Hörer verständliche Werbeaussage. Angesichts der zahlreichen Verwendungsbeispiele gleichartig gebildeter Sätze fehlt es auch an Besonderheiten, die die gewählte Kombination als ungewöhnlich erscheinen lassen und eine Unterscheidungskraft begründen könnten (EuGH a. a. O. Rdnr. 98 Postkantoor; GRUR 2004, 680 Rdnr. 39 BIOMILD; BGH GRUR 2009, 949 Rdnr. 13 - My World).

ff) Soweit die Anmelderin die Entscheidung des Eidgenössischen Instituts für Gewerbliches Eigentum (IGE) vom 23. Dezember 2021 über die Schutzbewilligung der identischen Marke für die Schweiz anführt, ist nicht erkennbar, aufgrund welcher tatsächlichen Feststellungen das IGE entschieden hat. Vorliegend beruht die Beurteilung der Schutzunfähigkeit auf einer Recherche, die entsprechende Rückschlüsse auf das Verkehrsverständnis zulässt. Im Übrigen sind die im Ausland getroffenen Entscheidungen über absolute Eintragungshindernisse für Verfahren in anderen Staaten unverbindlich (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 63 - Henkel; GRUR 2004, 674 Rdnr. 43 f. - Postkantoor). Sie vermögen nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten (BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 30 - HOT; GRUR 2009, 778 Rdnr. 18 - Willkommen im Leben).

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann dahinstehen, ob die angemeldete Wortfolge darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die in Rede stehenden Waren freihaltungsbedürftig ist.

III.

Rechtsmittel

{ABSCHNITT:} Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss eine Richterin oder ein Richter mitgewirkt haben, die von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt waren,

3. einer beteiligten Person das rechtliche Gehör versagt war,

4. eine beteiligte Person im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern sie nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.

Kortge Kätker Dr. von Hartz