Normenkette

FGO § 115 Abs. 2 Nr. 2

Vorinstanz

FG Brandenburg; 05.04.2006; 4 K 1213/03

Gründe

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist bei großen Zweifeln an ihrer Zulässigkeit (im Hinblick auf § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) jedenfalls nicht begründet.

1. Die Rüge, die Ansicht der Vorinstanz, nach der Bürgschaftsverpflichtungen des Gesellschafters einer Ober-Personengesellschaft (hier: OHG) für Verbindlichkeiten der Unter-Personengesellschaft (hier: KG I) zu seinem Sonderbetriebsvermögen I (SBV I) bei letzterer Gesellschaft gehörten, begründe deshalb eine Divergenz i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) das SBV I nur solche Wirtschaftsgüter (WG) umfasse, die zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb einer Personengesellschaft bestimmt seien, vermag bereits deshalb nicht durchzugreifen, weil eine Entscheidung hierüber im Revisionsverfahren nicht zu erwarten und die Frage damit --mangels Entscheidungserheblichkeit-- nicht klärungsfähig ist (vgl. dazu Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 115 Rz 31 f.).

Dabei kann offenbleiben, ob man --wozu der Senat neigt (vgl. BFH-Urteil vom 1. Juli 2004 IV R 67/00, BFHE 206, 557, unter 2.a der Gründe, betreffend Erwerbsaufwand eines Ober-Gesellschafters)-- der Vorinstanz im Ergebnis darin zustimmt, dass die Bürgschaftsverbindlichkeit dem (negativen) Sonderbetriebsbereich des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) bei der KG I zuzuordnen ist mit der weiteren Folge, dass über die Aufwandswirksamkeit nicht im anhängigen Verfahren, sondern im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung der KG I zu entscheiden wäre. Denn auch dann, wenn man mit dem Kläger annimmt, dass seine Bürgenschuld dem passiven Sonderbetriebsvermögen bei der OHG angehörte, wäre zu beachten, dass Bürgschaftsverbindlichkeiten eines Mitunternehmers zugunsten der Personengesellschaft sowie die Wertlosigkeit etwaiger Ersatzforderungen erst bei Beendigung der Gesellschaft aufwandswirksam werden. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass Leistungen aufgrund von Bürgschaften wie Einlagen zu behandeln sind und somit während des Bestehens der Gesellschaft weder die Eingehung noch die Erfüllung einer Bürgenschuld gewinnmindernd berücksichtigt werden kann (vgl. z.B. Senatsurteil vom 14. Dezember 1995 IV R 106/94, BFHE 179, 368, BStBl II 1996, 226, unter III.4. der Gründe). Nichts anderes kann für den Streitfall gelten, da auf der Grundlage der vom Kläger vertretenen Zuordnung der Bürgenverpflichtung zum Sonderbetriebsbereich der OHG die Erfüllung der Bürgschaftsverbindlichkeit (in Verbindung mit dem Verzicht auf Ausgleichsansprüche) mit einer (verdeckten) Einlage in das Vermögen der OHG und einer sich hieran anschließenden weiteren (mittelbaren) Einlage der OHG in das Vermögen der KG I verbunden wäre. Mithin könnte auch dann, wenn man der Rechtsansicht des Klägers folgte, ein (drohender) Bürgschaftsaufwand nicht vor Beendigung der KG I geltend gemacht werden; er wäre zudem in verfahrensrechtlicher Hinsicht im Rahmen der Gewinnfeststellung für die KG I anzusetzen.

2. Eine Abweichung vom BFH-Urteil vom 18. Dezember 2001 VIII R 27/00 (BFHE 197, 483, BStBl II 2002, 733) kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dort die Bürgschaft zu Gunsten einer Kapitalgesellschaft übernommen wurde, bei der es kein Sonderbetriebsvermögen geben kann.