Normenkette

ZPO § 323 ZPO § 323 Abs. 1 ZPO § 323 Abs. 3 Satz 1

Vorinstanz

AG Cottbus; 29.01.2004; 97 F 465/02

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

9 UF 138/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 26.2.2004

Verkündet am 26.2.2004

In der Familiensache

hat der 1. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die Berufung der Klägerin vom 28. Juli 2003 gegen das am 19. Juni 2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts Cottbus (Az.: 97 F 465/02) auf Grundlage der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2004 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

1.

Auf die Berufung der Beklagten wird das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das am 25. November 1997 verkündete Urteil des Amtsgerichts Cottbus (Az.: 54 F 18/97) wird dahingehend abgeändert, dass der Kläger ab dem 1. September 2003 an die Beklagte einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 143,54 EUR zu zahlen hat.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreites tragen zu 1/3 die Beklagte und zu 2/3 der Kläger.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die langjährige Ehe der Parteien ist im Jahre 1997 geschieden worden. Aus der Ehe ist ein gemeinsames Kind hervorgegangen, welches mittlerweile volljährig ist.

Mit Urteil des AG Cottbus vom 25. November 1997 (Az.: 54 F 18/97) ist der Beklagte in Abänderung eines zuvor geschlossenen Vergleichs zur Zahlung von zuletzt monatlich 758,00 DM (= 387,56 EUR) nachehelichen Unterhalt an die Beklagte verurteilt worden. Grundlage war das um 5 % berufsbedingter Aufwendungen bereinigte Einkommen des Klägers aus Erwerbstätigkeit von 2.916,71 DM und die Erwerbsunfähigkeitsrente der Beklagten von monatlich 1.448,35 DM, auf die noch ein krankheitsbedingter Mehraufwand von 300 DM zugunsten der Beklagten Anrechnung fand (= 1.148,35 DM).

Der Kläger wurde auf Grund arbeitgeberseitiger ordentlicher Kündigung im April 2001 arbeitslos. Anschließend hat er zunächst Arbeitslosengeld bezogen, vom 28. Januar 2002 bis 24. Januar 2003 nahm er sodann an einer Weiterbildungsmaßnahme teil und bezog dafür Unterhaltsgeld. Im Zusammenhang damit hat der Kläger in der Zeit vom 28. Oktober 2002 bis 20. Dezember 2002 ein Praktikum bei der ... GmbH absolviert, wobei das Unterhaltsgeld weiter durch das Arbeitsamt an ihn geleistet wurde. Nach Abschluss des Praktikums bezog der Kläger erneut Arbeitslosengeld, seit dem 20. August 2003 ist er bei der vorgenannten ... GmbH vollzeitig angestellt. Während der Zeit seiner Arbeitslosigkeit hat sich der Kläger durchschnittlich 12- bis 15-mal je Monat bei potenziellen Arbeitgebern beworben.

Der Kläger hat behauptet, neben seinem Arbeitslosengeld seit Januar 2003 keine weiteren Einkünfte bezogen zu haben. Insbesondere sei er nach Abschluss des Praktikums nicht für die ... GmbH erwerbstätig gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

das Urteil des AG Cottbus vom 25. November 1997 (Az.: 54 F 18/97) dahingehend abzuändern, dass er ab Rechtshängigkeit lediglich noch zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages in Höhe von 143,54 EUR an die Beklagte verpflichtet ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger sei als Außendienstmitarbeiter bei der ... GmbH nach seinem Praktikum tätig gewesen und habe hieraus Einkünfte erzielt.

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen der Beklagten betreffend einer Nebentätigkeit des Klägers durch Vernehmung der Zeugen P... L..., M... C..., R... S... und U... S...

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26. Mai 2003 (Bl. 241 d. A.) Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht der Klage in vollem Umfange stattgegeben und zur Begründung sich im Wesentlichen auf die veränderten Einkommensverhältnisse des Klägers berufen, wobei die Beklagte weitergehende Einkünfte des Klägers bei der ... GmbH nicht habe beweisen können.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen zu einer Nebenerwerbstätigkeit des Klägers. Insbesondere nimmt sie zu den einzelnen Zeugenaussagen Stellung und beruft sich dabei auf eine auf den 12. März 2003 datierende, ergänzende schriftliche Erklärung der Zeugin L (Bl. 281 d. A.).

Die Beklagte beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er beruft sich weiterhin auf seine verringerte Leistungsfähigkeit und behauptet weiterhin, bei der ... GmbH bis zu seiner in August 2003 erfolgten Festanstellung ausschließlich das Praktikum abgeleistet zu haben. Nach Abschluss seines Praktikums habe er zunächst keine Festanstellung bei der ... GmbH erhalten können, da trotz entsprechender Kontaktaufnahme seinerseits die wirtschaftliche Lage der Firma ausweislich der Angaben der Geschäftsführer seine Festanstellung nicht zugelassen habe.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2004 Beweis erhoben durch erneute Vernehmung der Zeugen P... L..., M... C..., R... S... und U... S...

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Abänderung des titulierten Unterhaltsanspruches erst für die Zeit ab dem 1. September 2003 zu.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Amtsgericht fehlerhaft die Abänderung bereits für die Zeit ab dem 1. Januar 2003 ausgesprochen hat. Eine Abänderung des Urteils des AG Cottbus vom 25. November 1997 (Az.: 54 F 18/97) kommt unter Berücksichtigung des § 323 Abs. 3 Satz 1 ZPO grundsätzlich erst ab dem 24. Januar 2003 in Betracht, da die Klageschrift der Beklagten erst an diesem Tage zugestellt worden ist. Dies entspricht dem klägerischen Antrag und dies hat das Amtsgericht übersehen.

Im Ergebnis kann dies jedoch dahinstehen. Die Abänderungsklage des Klägers ist erst ab dem 1. September 2003 begründet, da der Kläger das Vorliegen eines Abänderungsgrundes für den vorhergehenden Zeitraum (Januar 2003 bis August 2003) nicht hat beweisen können. Dies geht zu Lasten des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers.

1.

Tritt im Falle der Verurteilung zu regelmäßigen Unterhaltszahlungen eine wesentliche Änderung derjenigen Verhältnisse ein, die für die Verurteilung zur Entrichtung der Leistungen, für die Bestimmung der Höhe der Leistungen oder der Dauer ihrer Entrichtung maßgebend waren, so ist jeder Teil berechtigt, im Wege der Abänderungsklage eine entsprechende Änderung des Urteils zu verlangen, § 323 Abs. 1 ZPO. Die Darlegungs- und Beweislast für die (wesentliche) Veränderung der für die Bemessung des Unterhalts maßgebenden Umstände trägt der Abänderungskläger (BGH FamRZ 1987, 259). Den Abänderungskläger trifft im Rahmen der Zulässigkeit einer Abänderungsklage daher die volle Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Faktoren, die für die Festsetzung der titulierten Unterhaltsrente maßgebend waren und aus denen sich sodann eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse ergibt (BGH a.a.O.; Baumgärtl/Laumen-Pruskowski, Handbuch der Beweislast im Privatrecht - Band 2 -, 2. Aufl. 1999, Vor §§ 1601 ff. BGB, Rn. 10 m. w. N. in Fußnote 37). Damit muss der Abänderungskläger nicht nur darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass sich einzelne tatsächliche relevante Positionen geändert haben, vielmehr muss er auch die Auswirkungen auf die Höhe des Unterhaltsanspruches dartun (Soyka, Die Abänderungsklage im Unterhaltsrecht, 2001, Rn. 71).

Soweit dagegen der Unterhaltsberechtigte grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für den von ihm geltend gemachten Unterhaltsanspruch auch insoweit hat, als dies die Einkünfte des Unterhaltsverpflichteten betrifft, da der Unterhaltsberechtigte alle ihm günstigen Umstände und daher auch die für die Bemessung seines Bedarfs maßgebenden Einkünfte des Unterhaltsverpflichteten darzulegen hat, gilt dies im Falle der Abänderungsklage des Unterhaltsverpflichteten nur eingeschränkt. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in dem vorangegangenen Verfahren - insbesondere, wenn es sich dabei um die Erstklage auf Zahlung von Unterhalt handelte - spielt für die Abänderungsklage zunächst keine Rolle. Dies folgt aus dem Umstand, dass derjenige, der als Abänderungskläger eine Durchbrechung der Rechtskraft erreichen will, dann auch die tatsächlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit seiner Abänderungsklage darlegen und beweisen muss. Zur Darlegungs- und Beweislast des Abänderungsklägers gehören damit gegebenenfalls auch solche Tatsachen, die im früheren Verfahren der Gegner zu beweisen hatte (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1990, 712, 713; Baumgärtl/Laumen-Pruskowski, a.a.O.; Göppinger/Wax-von Els, Unterhaltsrecht, 8. Aufl. 2003, Rn. 1819). Kann der insoweit darlegungsbelastete Abänderungskläger diesen Beweis nicht führen, so ist die Klage nach § 323 ZPO unbegründet (BGH FamRZ 2001, 1687, 1689; Göppinger/Wax-Vogel, a.a.O., Rn. 2403). Erst wenn hiernach feststeht, dass eine wesentliche Änderung der maßgebenden Verhältnisse eingetreten oder aus anderen Gründen eine Neuberechnung des Unterhalts erforderlich ist, gilt auch im Abänderungsprozess die allgemeine Beweislastverteilung wie im Erstprozess (Göppinger/Wax-von Els, a.a.O., Rn. 1819; Baumgärtl/Laumen-Pruskowski, a.a.O.).

Zwar genügt der Kläger seiner hieraus folgenden Darlegungslast insofern, als er nach dem Verlust seines Arbeitsplatzes seine aus Arbeitslosengeld herrührenden Einkünfte dargestellt und im Übrigen behauptet hat, keine weitergehenden Einkünfte erhalten zu haben. Einen weitergehenden Beweis wird er regelmäßig auch gar nicht antreten können, da es sich insoweit um eine negative - weil den Nichtbezug von Einkünften betreffende - Tatsache handelt. Behauptet der Abänderungsbeklagte jedoch substanziiert das Bestehen eines vergüteten Arbeitsverhältnisses, insbesondere - wie es hier der Fall ist - durch Benennung des vermeintlichen Arbeitgebers, kann sich der Abänderungskläger nicht darauf beschränken, diese Behauptungen zu seinen eigenen Einkommensverhältnissen pauschal zu leugnen. Vielmehr muss der Abänderungskläger bei hinreichend konkreter Benennung der Einkommensquelle deren Bestehen dann seinerseits durch Beibringung konkreter Tatsachen substanziiert widerlegen und gegebenenfalls insoweit Beweis antreten (vgl. auch bei umgekehrter Fallkonstellation BGH FamRZ 1987, 259, 260; Baumgärtel/Laumen-Pruskowski, a.a.O., Rn. 10; Seidl, Familienrecht, 6. Aufl. 2003, S. 228 f.; Soyka, a.a.O.). Nur hierdurch kommt der Abänderungskläger seiner Darlegungslast hinsichtlich seiner veränderten Einkommensverhältnisse im Rahmen des § 323 Abs. 1 ZPO nach.

2.

Zur Überzeugung des Senats steht auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht fest, dass der Kläger seit Januar 2003 bis zur Aufnahme seiner vollschichtigen Erwerbstätigkeit im August 2003 keine vergütete Nebentätigkeit in der ... GmbH - wie von der Beklagten substanziiert behauptet - ausgeübt hat. Damit kann nicht der Umfang der durch den Kläger in dieser Zeit bezogenen Einkünfte und daher auch nicht festgestellt werden, ob eine (wesentliche) Veränderung der dem abzuändernden Titel zugrunde gelegten Verhältnisse erfolgt ist, was zu Lasten des dafür darlegungs- und beweispflichtigen Klägers geht.

So konnte der Zeuge R... S... mangels eigener Wahrnehmungen schon nicht bestätigen, ob der Kläger dort (nicht) gearbeitet hat.

Soweit dagegen die Zeugen S... und C... erklärt haben, der Kläger habe nach Abschluss des Praktikums in der Firma keine Tätigkeit mehr ausgeübt, bestehen bereits Bedenken an der Glaubhaftigkeit der Aussagen, da die Zeugen widersprüchliche Angaben innerhalb ihrer erstinstanzlichen Vernehmung gegenüber derjenigen vor dem Senat gemacht haben. Soweit sie erstinstanzlich erklärt haben, eine dem Kläger nach Abschluss des Praktikums von ihnen angebotene Stelle habe dieser wegen höherer Lohnvorstellungen abgelehnt, haben sie dies bei ihrer Aussage vor dem Senat nicht mehr bestätigt. Insoweit haben sich beide Zeugen darauf zurückgezogen, zwar mit dem Kläger Gespräche über dessen anschließende Erwerbstätigkeit aufgenommen zu haben, diesem aber letztendlich aus wirtschaftlichen Gründen keine Anstellung angeboten zu haben. Weshalb es zu derartigen schon als gravierend zu nennenden Unterschieden ihrer gerichtlichen Aussagen gekommen ist und warum es überhaupt zu einem solchen Gespräch mit dem arbeitssuchenden Kläger gekommen ist, wenn aus Sicht der Zeugen von vornherein eine Anstellung nicht in Betracht kam, konnten beide Zeugen auch auf Nachfrage des Senates nicht überzeugend erklären. Im Übrigen hat auch insoweit der Kläger widersprüchliche Angaben zu einem solchen Bewerbungsgespräch bei seiner informatorischen Befragung durch den Senat getätigt. So hat er anfänglich stets erklärt, bei dem Bewerbungsgespräch nicht über seine Gehaltsvorstellungen gesprochen zu haben. Erst auf mehrfachen Hinweis des Senates, dass ein solches Verhalten kaum nachvollziehbar sei, hat er dann eingeräumt, dass er gesagt habe, was er vorher verdient habe, jedoch keinerlei Hinweise darüber gegeben zu haben, ob er auch bereit sei, weniger zu verdienen.

Im Übrigen steht in Widerspruch zu dem Inhalt der Aussagen der Zeugen S... und C... die Aussage der Zeugin L... Zwar konnte diese Zeugin selbst nicht bestätigen, dass der Kläger bei der Firma S... Baubedarf ab Januar 2003 eine entgeltpflichtige Tätigkeit ausübte, jedoch konnte sie von einem entsprechenden "Hörensagen" berichten. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen S... und L... steht insoweit fest, dass der Zeuge S... der Zeugin L... auf deren Nachfrage am 10. Februar 2003 hin erklärte, der Kläger sei im Außendienst tätig und habe wegen seines Geburtstages derzeit noch frei, komme erst am Dienstag wieder; anschließend fragte der Zeuge S... die Zeugin L... noch, ob er etwas ausrichten solle. Der Inhalt dieses Gespräches lässt kaum anderes als den Schluss darauf zu, dass der Kläger zu dieser Zeit tatsächlich eine Erwerbstätigkeit bei der besagten Firma ausübte. Soweit der Zeuge S... hierzu erklärt hat, er habe sich der Zeugin gegenüber lediglich vage ausdrücken wollen, da ihm der Kläger berichtet habe, ihm (dem Kläger) werde nachspioniert, erscheint dies wenig nachvollziehbar und glaubhaft. Insoweit hätte es nahegelegen, dass der Zeuge S... - soweit er über eine Nichtbeschäftigung des Klägers keine Aussage tätigen wollte - dann keine weiterführenden Angaben über eine ausgeübte Tätigkeit des Klägers gemacht hätte. Erst recht spricht gegen den Wahrheitsgehalt der Erläuterung des Gesprächsinhaltes der Aussage des Zeugen S..., dass dieser nachfolgend noch mehrfach bei der Klägerin bzw. deren Ehemann und deren Vater zu Hause anrief. Diese Aktivitäten des Zeugen S... sprechen entweder für ein persönliches oder ein - durch eine aktuelle Tätigkeit des Klägers im Betrieb hervorgerufenes - beruflich motiviertes Interesse an dem Inhalt des geführten Telefonates. Wenn den Zeugen S... nach seinen eigenen und durch den Kläger bestätigten Angaben mit dem Kläger keine nähere, insbesondere keine freundschaftliche Beziehung verband, kommt aber nur ein beruflich motiviertes Interesse in Betracht.

Insoweit konnte der Zeuge S... auch auf Nachfrage des Senates nicht erklären, wie er die Telefonnummer der Zeugin L..., die der Zeuge S... nicht persönlich kannte, ermittelt hat. Nicht nachvollziehbar erscheint die Angabe des Zeugen S..., die Telefonnummer wohl anhand des Telefonbuches ermittelt zu haben, da nach der - insoweit unbestrittenen - Angabe der Zeugin L... - sich ihr Nachname im Telefonverzeichnis der Stadt Cottbus mindestens zehnmal befindet und der Telefonbucheintrag nur auf ihren Ehemann lautet. Der Zeuge hat auch auf Nachfrage nicht angegeben, alle oder zumindest mehrere Eintragungen zu Telefonierversuchen genutzt zu haben. Ferner hat der Zeuge S... bei seiner anfänglichen Befragung durch den Senat angegeben, von dem Tag des Geburtstages des Klägers keine Kenntnis zu haben, obgleich der Senat ihn hierzu eingangs mehrfach befragt hat. Am Ende seiner Befragung hat der Zeuge sodann im Zusammenhang mit dem Gespräch mit der Zeugin L... erklärt, damals doch über den Geburtstag des Klägers, mit dem er nach seinen eigenen und durch den Kläger bestätigten Angaben keine freundschaftliche Beziehung pflegte, gewusst zu haben. Auch insoweit hat sich der Zeuge widersprüchlich eingelassen.

All dies ruft zumindest erhebliche Zweifel an dem Wahrheitsgehalt der Aussage des Zeugen S... und insofern auch des Zeugen C... hervor. Danach steht letztendlich nicht fest, ob der Kläger tatsächlich keine entgeltpflichtige (Neben-)Tätigkeit im Betrieb der ... GmbH nach seinem Praktikum ausgeübt und welche Einkünfte er daraus bezogen hat.

3.

Eine Abänderung hat jedoch ab dem 1. September 2003 zu erfolgen, da der Kläger sich seit Ende August 2003 in einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit bei der ... GmbH befindet.

Auf Grund seiner vollschichtigen Erwerbstätigkeit haben sich, wie die nachfolgenden Berechnungen des Senates zeigen, seine Einkünfte dauerhaft verändert, was zu einer wesentlichen Abänderung des titulierten Unterhaltsanspruches führt. Insoweit hat auch die Beklagte nach dem unstreitigen Wegfall des Arbeitslosengeldes nicht (substanziiert) behauptet, dass der Kläger neben dem Bezug der aus dem Beschäftigungsverhältnis bei der ... GmbH weitergehende Einkünfte bezogen hat.

Darüber hinaus ist dem Kläger auch nicht entgegenzuhalten, dass er die im Verhältnis zu seinem vormaligen Arbeitsverhältnis schwächer dotierte Anstellung bei der ... GmbH angetreten hat. Im Verhältnis zur Beklagten trifft den Kläger lediglich die allgemeine Erwerbsobliegenheit. Dieser hat er hinreichend dadurch genügt, dass er sich jedenfalls anfänglich etwa 12- bis 15-mal im Monat auf die angebotenen Stellen potentieller Arbeitgeber beworben hat. Darüber hinaus spricht der Antritt der Arbeitsstelle im August 2003 auch indiziell für ein ausreichendes Bemühen des Klägers um Arbeit. Dass der Kläger angesichts seiner Ausbildung und seines beruflichen Werdeganges ohne weiteres eine höher dotierte Arbeitsstelle hätte antreten können, ist weder seitens der Beklagten - die insoweit, wie zuvor dargestellt, die allgemeine Darlegungs- und Beweislast trägt - substanziiert vorgetragen noch erkennbar.

Aus den vorgelegten Lohnbescheinigungen ergibt sich ein durchschnittlich bezogenes Erwerbseinkommen von monatlich netto 1.067 EUR. Hinzu kommen 50 EUR brutto an in November 2003 gezahltem Weihnachtsgeld, die unter Berücksichtigung von ca. 33 % Einkommenssteuer/Sozialabgaben einen Nettobetrag von 33,50 EUR entsprechen, der auf 12 Monate (= 2,79 EUR) zu verteilen war. Insgesamt sind auf Seiten des Klägers damit 1.069,79 EUR zu berücksichtigen. Abzüglich des Erwerbstätigensiebtels verbleiben ihm 916,96 EUR.

Auf Seiten der Beklagten ist deren Erwerbsunfähigkeitsrente zu berücksichtigen, die seit Juli 2003 monatlich netto 824,65 EUR beträgt. In Abzug zu bringen sind 153,39 EUR (= 300 DM) krankheitsbedingter Mehraufwand, da insoweit die im abzuändernden Titel enthaltenen Grundlagen fortgelten. Es verbleiben daher 671,26 EUR.

Insgesamt ergibt sich daher ein Bedarf der Beklagten von 794,11 EUR (916,96 EUR + 671,26 EUR = 1.588,22 EUR : 2), auf den ihre eigenen Einkünfte von 671,26 EUR Anrechnung finden. Damit verbleibt ein Unterhaltsanspruch der Beklagten von 122,85 EUR. Da im angefochtenen Urteil ein darüber hinausgehender Unterhaltsanspruch (143,54 EUR) festgesetzt worden ist, hat die Berufung insoweit keinen Erfolg. Aus diesem Grunde kann auch dahinstehen, inwieweit die Leistungsfähigkeit des Klägers bei einem Selbstbehalt von 850 EUR (Ziff. 21.4 der Leitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts) durch die zuvor festgestellte Unterhaltsforderung von 122,85 EUR berührt wird.

4.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10 ZPO.

Berufungswert: 2.928,24 EUR (12 Monate x [387,56 EUR - 143,54 EUR], § 17 Abs. 1 GKG).