Normenkette

AktG § 142 Abs. 2

Vorinstanz

LG München; 17.06.2004; I 17 HKT 8918/04

AG München

Leitsatz

Dem Hinterlegungserfordernis im Rahmen eines Antrags auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern kann bei globalverbrieften Aktien nur durch Maßnahmen Rechnung getragen werden, die eine Veränderung des antragsbegründenden Aktienbestandes ohne Information des verfahrensführenden Gerichts oder der betroffenen Aktiengesellschaft für die Dauer des Verfahrens ausschließen.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft. Die Antragstellerinnen sind Aktionäre. Inhalt des Tagesordnungspunkts 9 der Hauptversammlung vom 18.12.2000 war die von der Antragstellerin zu 1 beantragte Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 1 AktG. Gegenstand der Sonderprüfung sollten Vorgänge im Zusammenhang verschiedener Rechtsgeschäfte der Antragsgegnerin sowie die Verwendung von Mitteln aus der Kapitalerhöhung im Jahr 1995 sein. Die Hauptversammlung lehnte die Bestellung eines Sonderprüfers mehrheitlich ab. Sowohl das in der Folge im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens angerufene Landgericht als auch das Berufungsgericht haben diesen ablehnenden Beschluss für nichtig erachtet. Über die gegen das Berufungsurteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist noch nicht entschieden.

Mit einem beim Registergericht am 10.4.2001 eingegangenen Schriftsatz beantragten die Antragstellerinnen zu 1 und 2 die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs. 2 AktG. Dem Antrag war eine Bescheinigung einer Bank vom 30.3.2001 beigefügt, wonach 20.000 Aktien der Antragsgegnerin seit mindestens 17.9.2000 im Depot der Antragstellerin zu 2 verbucht waren. Ferner enthielt die Bescheinigung die Erklärung, dass die Aktien wegen eines Verfahrens nach § 142 Abs. 2 AktG bis zu dem Zeitpunkt einer schriftlichen Freigabe durch die Antragstellerin zu 2 gesperrt gehalten würden. Beigefügt war ferner eine Bescheinigung einer Stadtsparkasse vom 27.3.2001, dass 20.000 Aktien der Antragsgegnerin seit mindestens drei Monaten in dem Depot der Antragstellerin zu 1 verwaltet und die Aktien wegen eines Verfahrens nach § 142 Abs. 2 AktG gesperrt gehalten würden. Zum Zeitpunkt der Antragstellung belief sich das Grundkapital der Antragsgegnerin auf 42.556.650 DM eingeteilt in 851.133 Aktien zu einem Nennbetrag von 50 DM.

Für die Tagesordnung der Hauptversammlung der Antragsgegnerin vom 17.7.2002 war erneut die Behandlung der Bestellung von Sonderprüfern vorgesehen. Die Hauptversammlung bestätigte den Beschluss vom 18.12.2000, wonach die Bestellung von Sonderprüfern abgelehnt worden war. Zum Zeitpunkt dieses Beschlusses betrug das Grundkapital der Antragsgegnerin 5 Mio. EUR, eingeteilt in 851.133 Stückaktien. Das zuständige Landgericht erklärte diesen Beschluss im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens für nichtig. Das Oberlandesgericht wies die Berufung zurück und ließ die Revision gegen das Berufungsurteil zu; über sie ist noch nicht entschieden.

In dem hier anhängigen Verfahren legten die Antragsteller in der Folgezeit weitere Bankbescheinigungen vor, welche die Hinterlegung der für den Antrag erforderlichen Aktien bestätigen sollten.

Mit Beschluss vom 16.4.2004 bestellte das Amtsgericht den Sonderprüfer wie beantragt. Hiergegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Mit Beschluss vom 17.6.2004 hob das Beschwerdegericht den Beschluss des Amtsgerichts auf und verwies das Verfahren dorthin zurück. Diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin mit dem Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde vom 7.7.2004 angegriffen. Sie verfolgt die Abweisung der Anträge auf Bestellung von Sonderprüfern weiter.

II.

Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg.

1. Die sofortige weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts ist statthaft (§ 142 Abs. 5 Satz 2 AktG, § 29 Abs. 2, § 27 Abs. 1 FGG). Das Rechtsmittel wurde form- und fristgerecht eingelegt.

2. Das Landgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung über die Bestellung eines Sonderprüfers sei begründet, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorgelegen hätten. Die Antragstellerin zu 1 habe bisher nicht glaubhaft gemacht, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaberin von 20.000 Aktien der Antragsgegnerin sei. Deshalb sei das erforderliche Quorum für die Antragstellung nicht glaubhaft gemacht. Des Weiteren sei eine ordnungsgemäße Hinterlegung der antragsbegründenden Aktien nicht nachgewiesen. Erleichterungen, die in § 20 der Satzung der Antragsgegnerin für die Hinterlegung vorgesehen seien, bezögen sich nach dem Wortlaut ausschließlich auf die Hinterlegung im Zusammenhang mit der Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung. Eine ordnungsgemäße Hinterlegung könne nur angenommen werden, wenn die Aktien bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens beim Amtsgericht oder bei der Gesellschaft hinterlegt würden. Sofern dies bei nicht einzelverbrieften Aktien nicht möglich sei, müsse der Verwahrer gegenüber dem Gericht eine Bestätigung abgeben, nach der die Herausgabe der Aktien oder die Verfügung über sie bis zur Entscheidung über den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern unterbleibe oder jedenfalls nicht ohne vorherige Unterrichtung des Gerichts zugelassen werde. Eine solche Erklärung sei in allen von den Antragstellerinnen eingereichten Bestätigungen der beteiligten Banken nicht enthalten. Eine Sperrerklärung gegenüber den Antragstellerinnen sei nicht ausreichend, da diese Erklärung nur während des Bestands des Depotvertrags Wirkung entfalten könne. Die Antragstellerin zu 1 habe im Übrigen auch nicht glaubhaft gemacht, dass es sich bei den hinterlegten Aktien um genau die Aktien handele, die mindestens 3 Monate vor dem Tag der Hauptverhandlung in ihrem Besitz gewesen seien. Die vorgelegten Bankbestätigungen seien insoweit widersprüchlich. Da in Bezug auf die Hinterlegung weiterer Aufklärungsbedarf bestehe, sei das Verfahren an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Dadurch solle vermieden werden, dass eine Untersuchung der Vorgänge in den Jahren 1995 und 1996 nicht mehr stattfinden könne.

3. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO). Die Anträge auf Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs. 2 AktG können keinen Erfolg haben, da die zwingende Antragsvoraussetzung einer ordnungsgemäßen Hinterlegung der antragsbegründenden Aktien nicht gegeben ist. Das Landgericht hätte daher selbst in der Sache entscheiden und die Anträge abweisen müssen.

a) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die von den Antragstellern benannten Aktien nicht entsprechend den Anforderungen des § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG hinterlegt worden sind.

aa) Lehnt die Hauptversammlung einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung eines Vorgangs bei der Gründung oder eines nicht über fünf Jahre zurückliegenden Vorgangs bei der Geschäftsführung ab, so hat das Gericht, sofern nicht Vorgänge im Sinn von § 258 AktG Gegenstand der Prüfung sein sollen, auf Antrag von Aktionären, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 1 Mio. EUR erreichen, Sonderprüfer zu bestellen, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind (§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG). Die Antragsteller haben die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag zu hinterlegen und glaubhaft zu machen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind (§ 142 Abs. 2 Satz 2 AktG). Sie müssen also, als formale Voraussetzung ihrer Antragsbefugnis, das in § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG geforderte Aktienquorum nicht nur kurzfristig, sondern über einen längeren Zeitraum hinweg halten. Ein nur kurzfristiger Aktienerwerb allein zum Zweck der Antragstellung genügt nicht. Dadurch sollen missbräuchliche Antragstellungen verhindert werden. Sinn und Zweck des Hinterlegungserfordernisses ist es, diese formale Voraussetzung für die Dauer des Verfahrens sicher zu stellen (vgl. Großkommentar-AktG/Bezzenberger 4. Aufl. § 142 Rn. 49; Hüffer AktG 6. Aufl. § 142 Rn. 21 und 23). Nach dem Wortlaut des § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG muss die Hinterlegung der Aktien im Zusammenhang mit der Antragstellung bewirkt werden und bis zur Entscheidung über den Antrag andauern. Dem Wortlaut der Bestimmung ist zu entnehmen, dass die wirksame Hinterlegung Antragsvoraussetzung ist.

bb) Als zulässige Form der Hinterlegung ist zunächst die Einreichung der Gegenstände bei der Hinterlegungsstelle des zuständigen Amtsgerichts anerkannt (vgl. OLG Hamm ZIP 2000, 1299/1300; Hüffer § 142 Rn. 23). Zugelassen wird ferner die Hinterlegung bei der zu prüfenden Gesellschaft selbst (vgl. OLG Hamm aaO; Hüffer aaO).

Die körperliche Hinterlegung von Urkunden setzt deren Verbriefung voraus. Einzelurkunden der Aktien der Antragsgegnerin sind nach Aktenlage aber nicht ausgegeben. Danach können die Antragstellerinnen im gegenständlichen Verfahren solche Urkunden weder der amtsgerichtlichen Hinterlegungsstelle noch der Gesellschaft selbst übergeben. Würde solches bei wie hier sammelverwahrten Aktien gefordert, wäre den Aktionären schon aus tatsächlichen Gründen die Möglichkeit abgeschnitten, eine Sonderprüfung nach § 142 Abs. 2 AktG zu beantragen. Dies entspräche nicht der Zielrichtung des § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG. Daher ist, um die Wahrnehmung dieses Rechts auch in solchen Fällen zu gewährleisten, der Begriff der Hinterlegung teleologisch zu erweitern. Bei sammelverwahrten Aktien muss es als Hinterlegung im Sinn des § 142 Abs. 2 AktG ausreichen, wenn seitens der Antragsteller Maßnahmen ergriffen werden, die im Ergebnis und in der Wirkung der Übergabe der Aktienurkunden bei einer herkömmlichen Hinterlegung entsprechen.

Welche Anforderungen für sammelverwahrte Aktien an eine "Hinterlegung" in diesem Sinn zu stellen sind, ist bisher nicht abschließend geklärt. Ein Teil der Literatur lässt anstelle der körperlichen Hinterlegung die Bestätigung des Verwahrers der Aktien genügen, dass die Herausgabe der Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern ausgeschlossen ist. Ergänzend hierzu soll eine Verpflichtung der Depotbank gegenüber dem Gericht treten, dass die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag nicht herausgegeben werden bzw. das Gericht über eine Veränderung im Aktienbestand unterrichtet wird (vgl. AnwK-AktienR/Wilsing/Lamers § 142 AktG Rn. 23; Großkommentar-AktG/ Bezzenberger § 142 Rn. 50; MünchKomm-AktG/Schröer § 142 Rn. 60).

cc) Die Hinterlegung von Aktien, sei es bei Gericht oder bei der Gesellschaft, führt dazu, dass ein Besitzwechsel an den Urkunden stattfindet. Der Aktionär verliert mit ihr den unmittelbaren Zugriff auf die Aktienurkunden. Demgegenüber kann bei einer Verwahrung durch das depotführende Kreditinstitut der Antragsteller weiterhin unmittelbar auf den für die Antragsberechtigung erforderliche Aktienbestand zugreifen. Auch die Bestätigung des depotführenden Kreditinstituts über die Verwahrung kann dies, selbst wenn sie mit einer Sperrerklärung gegenüber der Gesellschaft oder dem Gericht verbunden ist, nicht verhindern. Die Sperrerklärung hat keine dingliche Wirkung (vgl. Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwoski Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 72 Rn. 129). Das Landgericht weist außerdem zu Recht darauf hin, dass alle Erklärungen des depotführenden Kreditinstituts von dem Bestand des Depotvertrags abhängig sind. Nach Kündigung des Vertragsverhältnisses entfaltet eine solche Sperrerklärung keine Wirkung mehr. Anderes würde nur gelten, wenn eine selbständige Verpflichtung gegenüber dem geschützten Dritten begründet würde. Ein solcher Rechtsgrund außerhalb des Vertragsverhältnisses für eine Verpflichtung gegenüber dem Gericht wird in aller Regel nicht gegeben sein. Selbst eine Verpflichtung des depotführenden Kreditinstituts zur Unterrichtung Dritter wird ihre Rechtsgrundlage meist im Vertragsverhältnis gegenüber dem Kunden haben und wird dann mit der Kündigung dieses Verhältnisses hinfällig. Deshalb wird eine solche Erklärung in aller Regel keine Maßnahme sein, die dem Hinterlegungserfordernis des § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG als gleichwertig erachtet werden kann (vgl. aber den Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts [UMAG] des Bundesministeriums der Justiz).

dd) Zur Beantwortung der Frage, welche Maßnahmen bei sammelverwahrten Aktien als einer körperlichen Hinterlegung von Stückaktien gleichwertig angesehen werden können, kommt es aus der Sicht des Senats im Übrigen nicht in erster Linie darauf an, dass das "Halten" der Aktien durch den Antragsteller in der fraglichen Zeit gewährleistet ist. Zwar stellt eine Hinterlegung sicher, dass der Antragsteller während ihrer Dauer Inhaber der aus den hinterlegten Aktien fließenden Beteiligungsrechte bleibt. Es ist jedoch anerkannt, dass die Hinterlegung gemäß § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG für den Antragsteller kein Verfügungsverbot bewirkt. Er kann die Aktien jederzeit aus der Hinterlegung nehmen, verliert damit aber seine Antragsberechtigung. Der Antrag ist dann schon aus formalen Gründen ohne weiteres abzuweisen. Da die Aktien nur unter Mitwirkung des Gerichts oder des Antragsgegners aus der Hinterlegung genommen werden können, ist gewährleistet, dass diese von dem Verlust der Antragsberechtigung erfahren und somit alsbald die genannte verfahrensrechtliche Konsequenz gezogen werden kann.

Diese verfahrensrechtliche Bedeutung der Hinterlegung muss nach Auffassung des Senats auch durch eine ihr gleichwertige Maßnahme bei sammelverwahrten Aktien gewährleistet sein. Dementsprechend lässt auch das Schrifttum die bloße Sperrung der Aktien nicht genügen, sondern fordert ergänzend die Verpflichtung der Depotbank gegenüber dem Gericht, dieses über etwaige Veränderungen des Aktienbestandes zu unterrichten (vgl. AnwK-AktienR/Wilsing/Lamers, Großkommentar-AktG/Bezzenberger, MünchKomm-AktG/Schröer, jeweils aaO). Aus der Sicht des Senats ist es unabdingbar, dass das depotführende Kreditinstitut oder ein sonstiger zuverlässiger Verwahrer eine selbständige Verpflichtung gegenüber dem Gericht oder der Gesellschaft eingeht, den daraus Berechtigten während der Dauer des Verfahrens über jegliche Veränderung in Bezug auf den antragsbegründenden Aktienbestand zu unterrichten.

ee) Zu Recht stellt das Landgericht fest, dass die von den Antragstellern vorgelegten Bescheinigungen verschiedener depotführender Kreditinstitute diesen Anforderungen nicht gerecht werden. Die Bestätigung der Stadtsparkasse vom 27.3.2001 über den Depotbestand der Antragstellerin zu 1 ist gegenüber den früheren Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller abgegeben und enthält keine Verpflichtung, das Gericht oder die Antragsgegnerin bei etwaigen Änderungen im Bestand zu unterrichten. Gleiches gilt für die Bestätigung der Bank vom 30.3.2001, die gegenüber der Antragstellerin zu 2 abgegeben worden ist. Auch die weiteren Bestätigungen enthalten keine Erklärungen der bestätigenden depotführenden Kreditinstitute, die als Verpflichtungen in dem oben beschriebenen Sinn angesehen werden könnten. Dass eine solche Benachrichtigung auch von vornherein nicht beabsichtigt war, zeigt im Übrigen das Verhalten der Kreditinstitute, die den Aktienbestand der Antragstellerin zu 2 verwahrt haben. Dieser Bestand konnte offensichtlich trotz der Erklärungen problemlos den Einwirkungsbereich der Bank verlassen, ohne dass das Gericht, bei welchem das Verfahren anhängig war, hiervon unterrichtet wurde. Dass Bestätigungen, die eine solche Verfahrensweise gestatten, nach geltendem Recht einer Hinterlegung nicht gleichgestellt werden können, liegt auf der Hand.

ff) Die Antragstellerinnen können sich für eine Erleichterungen bei der Hinterlegung ihrer Aktien auch nicht auf § 20 Abs. 2 und 4 der Satzung der Antragsgegnerin berufen. § 20 der Satzung regelt ausschließlich Sachverhalte in Bezug auf die Teilnahme an der Hauptversammlung. Erleichterungen für die Hinterlegung, wie sie diese Vorschrift, aber auch § 123 Abs. 3 Satz 2 AktG vorsehen, können für die Hinterlegung im Rahmen eines Antrags nach § 142 Abs. 2 AktG auch nicht entsprechend herangezogen werden, da die Zielsetzung der Hinterlegung gemäß § 142 AktG eine andere ist. Während es für die Teilnahme an der Hauptversammlung allenfalls um eine nur kurze Hinterlegungszeit geht, muss bei einem Antrag nach § 142 Abs. 2 AktG die Hinterlegung während des gesamten Verfahrens andauern (Hüffer § 142 Rn. 23). Auch müssen die hinterlegten Aktien bereits drei Monate vor der Hauptversammlung von den Antragstellern gehalten werden (§142 Abs. 2 Satz 2 AktG). Die Frist, binnen derer die Aktien zur Vermeidung verfahrensrechtlicher Nachteile dem Zugriff des Antragstellers entzogen sein müssen, ist somit wesentlich länger als bei einer Hinterlegung für die Teilnahme an einer Hauptversammlung. Dadurch steigen auch die Anforderungen an Maßnahmen, die als einer ordnungsgemäßen Hinterlegung gleichwertig angesehen werden können. Denn bei Aktien ist der Wechsel des Anteilsbestandes in einem längeren Zeitraum nichts Besonderes, sondern eher üblich.

gg) Da die Erklärungen schon nach ihrem rechtlichen Gehalt nicht ausreichen, kommt es nicht mehr darauf an, dass, worauf das Landgericht zu Recht hinweist, die Datenlage der hier vorgelegten Bestätigungen verwirrend ist, mit dem Sachvortrag der Antragsteller nicht durchweg in Übereinstimmung steht und deshalb zu Zweifeln Anlass gibt, ob sich die Lage in Bezug auf die von den verschiedenen Kreditinstituten zu offenbar verschiedenen Zeiten verwahrten Aktienbestände in einer von § 142 Abs. 2 AktG geforderten Genauigkeit würde klären lassen.

b) Das Landgericht hätte bei dieser Sachlage selbst abschließend in der Sache entscheiden müssen.

aa) Ergänzender Aufklärungsbedarf besteht nicht. Nach § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG haben die Antragsteller die Aktien für die Dauer des Verfahrens zu hinterlegen. Die wirksame Hinterlegung ist Antragsvoraussetzung, fehlt sie, ist der Antrag abzuweisen. Daraus ergibt sich, dass, lässt man bei stückelosen Aktien anstelle der Hinterlegung gleichwertige Maßnahmen zu, diese im zeitlichen Zusammenhang mit der Antragstellung getroffen und nachgewiesen werden müssen. Anderenfalls würde das Erfordernis einer "Hinterlegung" während der Dauer des Verfahrens unterlaufen. Das ist unter anderem auch deshalb bedeutsam, weil sich während des Verfahrens Umstände ergeben können, die eine wirksame Antragstellung für die Zukunft ausschließen. Hier liegt der Zeitpunkt der Antragstellung mehr als drei Jahre zurück. Die Antragsteller haben in dieser Zeit keine der Hinterlegung gleichwertigen Maßnahmen getroffen, obwohl die Frage ständig Gegenstand der Erörterungen im Verfahren war, und können dies jedenfalls mit Wirkung für die Vergangenheit auch nicht mehr tun. Die depotführenden Kreditinstitute können sich naturgemäß nicht mehr zu Handlungen gegenüber dem Gericht verpflichten, die zeitnah zur Antragstellung in der Vergangenheit zu erfüllen gewesen wären. Es besteht deshalb, entgegen der Auffassung des Landgerichts, kein Anlass, ihnen noch Gelegenheit für entsprechende Maßnahmen zu geben.

bb) Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, ob das Landgericht das Verfahren an das Amtsgericht hätte zurückverweisen dürfen (vgl. zu den insoweit engen Voraussetzungen BayObLG NJW-RR 2002, 679/680; Keidel/Sternal FGG 15. Aufl. § 25 Rn. 21).

4. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 31 Abs. 1 Satz 1, § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO. Der Senat hält die Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren für angemessen und folgt ihr für die Festsetzung des Geschäftswerts im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde. Es sieht keinen Anlass, einem der Beteiligten einem anderen Beteiligten entstandene Kosten aufzuerlegen (§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG).