Leitsatz

Nachsicht

Zur Gewährung von Nachsicht bei Versäumung der Frist zur Beantragung einer Zahlungsberechtigung nach § 37d EEG 2017.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Mai 2024 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 4.698.000 EUR festgesetzt.

Gründe

A. Die Betroffene wendet sich gegen die Entwertung eines ihr in einem Ausschreibungsverfahren erteilten Zuschlags für eine Solaranlage und begehrt die Ausstellung einer Zahlungsberechtigung. Sie nahm mit einem Gebot für eine Freiflächen-Solaranlage an der Innovationsausschreibung zum Gebotstermin vom 1. September 2020 mit einer Gebotsmenge von 9.000 Kilowatt-Peak (nachfolgend: kWp) teil. Am 30. September 2020 machte die Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite bekannt, dass die Betroffene den Zuschlag erhalten hatte. Der Zuschlagsbescheid vom 28. Oktober 2020 enthielt - anders als die Zuschlagsbescheide in anderen vorher und nachher von der Bundesnetzagentur für Solaranlagen durchgeführten Ausschreibungsverfahren - keinen Hinweis auf ein Erlöschen des Zuschlags bei Versäumung der Antragsfrist für die Zahlungsberechtigung.

Am 3. Januar 2022 nahm die Betroffene an dem im Gebot genannten Standort eine Freiflächenanlage mit einer installierten Leistung von 8.989 kWp in Betrieb und registrierte am Folgetag die Anlage im Marktstammdatenregister. Der Anschlussnetzbetreiber zahlte ab der Inbetriebnahme die bezuschlagte fixe Marktprämie an die Betroffene aus.

Mit Bescheid vom 21. August 2023 entwertete die Bundesnetzagentur den der Betroffenen erteilten Zuschlag. Zur Begründung führte sie aus, dass bis zum 7. August 2023 für die bezuschlagte Gebotsmenge kein Antrag auf Zahlungsberechtigung gestellt worden sei. Der Zuschlag sei daher erloschen. Am 28. August 2023 beantragte die Betroffene die Ausstellung der Zahlungsberechtigung für ihre Anlage und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie vorsorglich Nachsichtgewährung. Mit weiterem Bescheid vom 11. September 2023 lehnte die Bundesnetzagentur die Anträge ab. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Betroffene die Aufhebung beider Bescheide und unter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, hilfsweise Nachsichtgewährung, die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Ausstellung der Zahlungsberechtigung. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ([VI-3 Kart 237/23 [V]], RdE 2024, 321) ausgeführt, der Entwertungsbescheid sei nach § 3 Abs. 1 und 2 der Innovationsausschreibungsverordnung vom 20. Januar 2020 in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung (nachfolgend: InnAusV 2020) in Verbindung mit § 35a Abs. 1 Nr. 1 EEG rechtmäßig. Der Zuschlag sei nach Ablauf der Frist zur Realisierung der Anlage erloschen, da die Betroffene es versäumt habe, innerhalb der hierfür vorgesehenen Ausschlussfrist die Ausstellung der Zahlungsberechtigung zu beantragen. Soweit die Betroffene vor Fristablauf an dem im Gebot bezeichneten Standort eine Anlage in Betrieb genommen habe, sei dies keine Realisierung im Sinn der gesetzlichen Vorschriften. Eine teleologische Reduktion der Vorschriften komme nicht in Betracht. Wegen der Möglichkeit, Zuschläge einem anderen Projekt zuzuordnen, führten erst ausgestellte Zahlungsberechtigungen zu einer verbindlichen und dauerhaften Zuordnung des Zuschlags zu einer bestimmten Solaranlage. Darin liege die vom Gesetz vorgesehene Realisierung in Umsetzung des erteilten Zuschlags. Der Betroffenen sei keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antrag sei bereits unzulässig, da es sich bei der Frist zur Antragstellung um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist handle.

Der Betroffenen sei auch keine Nachsicht zu gewähren. Zwar sei die Bundesnetzagentur ihrer aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung folgenden Verpflichtung nicht nachgekommen, die Betroffene bei Zuschlagserteilung über das Erfordernis der Zahlungsberechtigung zu informieren. Das sei aber nicht die wesentliche Ursache für die Überschreitung der Frist gewesen. Die Betroffene habe gleichwohl ihre Rechte wahren können. Sie habe wegen ihrer allgemeinen Informationsobliegenheit Anlass gehabt, sich mit der Frage nach den Realisierungsfristen zu befassen. Wesentliche Ursache für die Fristüberschreitung sei, dass sie dies unterlassen habe. Die Betroffene sei auch nicht deshalb an der Wahrung ihrer Rechte gehindert gewesen, weil der Anschlussnetzbetreiber durch Abrechnung und Zahlung der fixen Marktprämie den Anschein erweckt haben dürfte, dass alle Anspruchsvoraussetzungen vorlägen, und so die Betroffene in ihrer Fehlvorstellung bestärkt habe. Dieses Verhalten sei der Bundesnetzagentur nicht zurechenbar.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde allerdings, dass das Beschwerdegericht die von der Betroffenen begehrte Wiedereinsetzung in die für die Zahlungsberechtigung geltende Frist aus Rechtsgründen abgelehnt hat. Das Beschwerdegericht hat die Voraussetzungen des nach § 3 Abs. 1 und 2 InnAusV 2020 auf das Ausschreibungsverfahren anwendbaren § 35a Abs. 1 Nr. 1 EEG im Ausgangspunkt zu Recht bejaht.

a) Nach § 3 Abs. 1 InnAusV 2020 sind bei Innovationsausschreibungen - wie hier - die Regelungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes entsprechend anzuwenden, sofern in dieser Verordnung nicht etwas Abweichendes geregelt ist. Nach § 3 Abs. 2 InnAusV 2020 sind die allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen unter anderem des § 35a EEG anzuwenden. Nach § 35a Abs. 1 Nr. 1 EEG entwertet die Bundesnetzagentur einen Zuschlag, soweit der Zuschlag nach Ablauf der Frist zur Realisierung der Anlage erlischt. Diese Bestimmung erfasst das Erlöschen von Zuschlägen nach erfolglosem Ablauf der technologiespezifischen Realisierungsfristen wie unter anderem nach § 37d EEG in den bis zum 15. Mai 2024 geltenden Fassungen (nachfolgend zusammenfassend: aF) und § 37e EEG in der seit dem 16. Mai 2024 geltenden Fassung (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien und zu weiteren Änderungen des Rechts der erneuerbaren Energien [Erneuerbare-Energien-Gesetz - EEG 2016] vom 21. Juni 2016, BT-Drucks. 18/8860, S. 208; ferner Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht vom 23. Juni 2021, BT-Drucks. 19/31009, S. 48 [bei § 100 Abs. 11 EEG 2021]; Herms/Leutritz/Richter in Frenz/Müggenborg/Cosack/Ruttloff/Schomerus, EEG, 6. Aufl., § 35a Rn. 7 und 10; T. Baumann/Ph. J. Strauß in Baumann/Gabler/Günther, EEG, 2019, § 35a Rn. 4; Boewe/Nuys in Greb/Boewe/Sieberg, BeckOK EEG, 18. Ed. [1.11. 2025], § 35a Rn. 7; Kerth in Säcker/Steffens, Berliner Kommentar zum Energierecht, 5. Aufl., § 35a EEG Rn. 4 sowie in Uibeleisen, BeckOGK EEG, Stand: 1. April 2025, § 35a Rn. 5; Huerkamp in Theobald/Kühling, Energierecht, § 35a EEG Rn. 4 [Stand: Juli 2024]).

b) Zu Recht geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die Betroffene die Frist zur Beantragung der Zahlungsberechtigung nicht eingehalten hat. Nach § 12 Abs. 2 InnAusV in der vom 30. Januar 2020 bis zum 28. Juli 2022 geltenden Fassung - in Verbindung mit den Übergangsbestimmungen in § 19 InnAusV - ist der am 30. September 2020 auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlichte Zuschlag am 7. Oktober 2020 als bekanntgegeben anzusehen. Die Betroffene beantragte jedoch erst am 28. August 2023, mithin nach über 34 Monaten, die Ausstellung einer Zahlungsberechtigung gemäß § 38 EEG. Damit überschritt sie beide in Betracht kommenden Antragsfristen von 24 und von 34 Monaten. Es kann daher dahinstehen, ob hier § 37d Abs. 2 Nr. 2 in der vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung (nachfolgend auch: EEG 2017) oder § 37d EEG in der vom 27. Juli 2021 bis zum 15. Mai 2024 geltenden Fassung in Verbindung mit § 100 Abs. 11 Satz 1 und 3 EEG in der vom 29. Juli 2022 bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung Anwendung finden.

c) Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die von der Betroffenen beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 32 VwVfG aus Rechtsgründen ausscheidet. Nach § 32 Abs. 5 VwVfG ist die Wiedereinsetzung unzulässig, wenn sich aus einer Rechtsvorschrift ergibt, dass sie ausgeschlossen ist. Das ist bei der in § 37d EEG aF enthaltenen Frist zur Beantragung der Zahlungsberechtigung der Fall. Sie ist eine materielle Ausschlussfrist. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 37d EEG aF, in dem sie - sowohl in der vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2020 geltenden als auch in den Folgefassungen - durch einen Klammerzusatz ausdrücklich als solche bezeichnet wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Februar 2019 - EnVR 24/18, RdE 2019, 334 Rn. 19 - Registrierungserfordernis; vom 13. Dezember 2016 - EnVR 34/15, RdE 2017, 187 Rn. 45 - Festlegung individueller Netzentgelte). Wie der Bundesgerichtshof zu § 37d EEG 2017 bereits entschieden hat, kommt aufgrund der gesetzlichen Regelung als materielle Ausschlussfrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht (vgl. BGH, RdE 2019, 334 Rn. 19 - Registrierungserfordernis; so auch T. Baumann/Ph. J. Strauß in Baumann/Gabler/Günther, EEG, 2019, § 37d Rn. 8 aE; Garbers in Säcker/Steffens, Berliner Kommentar zum Energierecht, 5. Aufl., § 37d EEG Rn. 7 sowie zu § 37e EEG nF in Uibeleisen, BeckOGK EEG, Stand: 1. März 2025, § 37e Rn. 7; Lippert in BeckOK EEG, 15. Ed. [1.5.2024], § 37d Rn. 7 sowie zu § 37e EEG nF in Greb/Boewe/Sieberg, BeckOK EEG, 18. Ed. [1.11.2025], § 37e Rn. 7).

d) Eine Auslegung des § 37d EEG aF im Wege einer teleologischen Reduktion dahin, dass lediglich die Frist zur Inbetriebnahme der Anlage eine materielle Ausschlussfrist darstellt, in die Frist zur Beantragung der Zahlungsberechtigung aber Wiedereinsetzung gewährt werden kann, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht möglich.

aa) Die teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs einer Norm kommt dann in Betracht, wenn eine verdeckte Regelungslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2021 - EnVR 6/21, WM 2023, 630 Rn. 48 - Kapitalkostenabzug; Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 31; Beschluss vom 20. Februar 2014 - IX ZB 16/13, WM 2014, 571 Rn. 7; BVerfG, Beschluss vom 30. März 1993 - 1 BvR 1045/89, BVerfGE 88, 145 [juris Rn. 68]). Das setzt voraus, dass der Gesetzgeber nicht alle Konsequenzen der von ihm gewählten Gesetzesfassung bedacht hat und ihre wortgetreue Anwendung das gesetzgeberische Ziel deutlich verfehlen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 31; ferner Säcker in Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg/Schubert, MüKoBGB, 10. Aufl., Einleitung Rn. 177).

bb) Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 37d EEG aF nicht erfüllt. Eine verdeckte Regelungslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit der in § 37d EEG aF getroffenen Regelung kann - sowohl für die vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2020 geltende als auch für die Folgefassungen - nicht festgestellt werden. Ein Widerspruch zwischen dem Wortlaut der Vorschrift und dem Regelungswillen des Gesetzgebers ist nicht erkennbar.

(1) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Einführung oder der Neufassung des § 37d EEG die Konsequenzen der von ihm gewählten Regelung in den Fällen, in denen trotz einer (fristgerechten) Inbetriebnahme der Anlage die Beantragung der Zahlungsberechtigung innerhalb der gesetzlichen Frist ausbleibt, nicht bedacht hätte. Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift - sowohl des § 37d Abs. 2 Nr. 2 EEG 2017 als auch des § 37d EEG in der vom 27. Juli 2021 bis zum 15. Mai 2024 geltenden Fassung - ist Kern der Regelung, dass der Zuschlag bei einer Versäumung der Antragsfrist erlischt. In der ursprünglichen, vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung sah § 37d Abs. 2 Nr. 2 EEG 2017 nur die Frist zur Beantragung der Zahlungsberechtigung vor und kennzeichnete diese durch den Klammerzusatz eindeutig als materielle Ausschlussfrist. Das wurde auch in den späteren Fassungen beibehalten. Der Gesetzgeber hat ausweislich der Gesetzesbegründung die Frist zur Beantragung der Zahlungsberechtigung für Solaranlagen in § 37d EEG aF eingeführt, um angesichts der bei vielen Ausschreibungen im Ausland festgestellten niedrigen Realisierungsrate den Druck auf die Realisierung der geplanten Projekte zu erhöhen und die Realisierung der Anlage spätestens 24 Monate nach dem Zuschlag sicherzustellen (vgl. BT-Drucks. 18/8860, S. 219 f.). Die Ausstellung einer Zahlungsberechtigung für Solaranlagen ist erforderlich, weil der Zuschlag nicht an einen Standort gebunden ist, sondern auch auf andere Standorte übertragen werden kann. Es muss deshalb sichergestellt werden, dass Zuschläge nicht mehrfach verwendet werden (vgl. aaO, S. 220). Ein Zahlungsanspruch für Solaranlagen des ersten Segments besteht - anders als für Windenergieanlagen an Land und Biomasseanlagen - nach § 22 Abs. 3, § 38 Abs. 1 EEG in den seit dem 1. Januar 2017 geltenden Fassungen daher grundsätzlich nur, solange und soweit eine von der Bundesnetzagentur ausgestellte Zahlungsberechtigung für die Anlage wirksam ist. Daran hat der Gesetzgeber auch bei der Neufassung des § 37d EEG mit Wirkung zum 1. Januar 2021 ungeachtet der neu eingefügten Frist zur Inbetriebnahme der Anlage festgehalten (vgl. Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 16. Dezember 2020, BT- Drucks. 19/25326, S. 18). Er hat überdies bei der weiteren Änderung des § 37d mit Wirkung zum 27. Juli 2021 die Anforderungen an die Fristwahrung dahin präzisiert, dass der Antrag auf Ausstellung der Zahlungsberechtigung innerhalb der materiellen Ausschlussfrist zulässig und begründet gestellt werden muss (vgl. BT-Drucks. 19/31009, S. 37).

(2) Der Gesetzgeber hat bedacht, dass in den Fällen, in denen - wie hier - eine Solaranlage zwar (fristgemäß) in Betrieb genommen, der Antrag auf Ausstellung der Zahlungsberechtigung aber nicht innerhalb der gesetzlichen Frist gestellt wird, der Zuschlag erlischt und der Bieter dadurch die Förderung verliert. Dass er sich dieser Folge bewusst war, folgt aus den Gesetzesmaterialien zu der zum 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Neufassung des § 37d EEG, mit der die Frist zur Beantragung der Zahlungsberechtigung auf 26 Monate verlängert wurde. Wie im Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie ausgeführt, werden dadurch die Bieter vor einem Zuschlagsverlust geschützt, wenn sie der irrigen Annahme sind, dass die innerhalb von 24 Monaten erfolgte Inbetriebnahme zum Erhalt der Förderung ausreiche. Denn es drohe der Totalverlust der Förderung, da der Zuschlag entwertet werde und die in Betrieb genommenen Anlagen sich nicht mehr erneut an den Ausschreibungen beteiligen dürfen. Aus diesem Grund werde die Antragsfrist um zwei Monate verlängert, wobei die Frist zur Inbetriebnahme unverändert bleibe (vgl. BT-Drucks. 19/25326, S. 18). Der Gesetzgeber hat mithin die Gefahr eines Verlusts der Förderung erkannt und hierauf mit der Verlängerung der Antragsfrist für die Ausstellung der Zahlungsberechtigung reagiert, eine solche Verlängerung aber - auch mit Blick auf den Schutz des Bieters - zugleich für ausreichend erachtet. Nach dem Willen des Gesetzgebers bleibt es damit auch nach der Neufassung des § 37d Nr. 2 EEG mit Wirkung zum 1. Januar 2021 - der nach Wegfall dessen Nummer 1 im Wesentlichen inhaltsgleich seit dem 27. Juli 2021 als § 37d EEG und seit dem 16. Mai 2024 als § 37e EEG fort gilt - dabei, dass bei einer Überschreitung der Antragsfrist der Zuschlag auch bei einer fristgerechten Inbetriebnahme der Anlage und trotz des damit einhergehenden Verlusts der Förderung erlischt. Daraus folgt zugleich, dass nach Ansicht des Gesetzgebers diese Rechtsfolge auch bereits nach der vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung eintrat (vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2021 - EnVR 6/21, WM 2023, 630 Rn. 41 - Kapitalkostenabzug; Urteil vom 17. September 2024 - EnZR 57/23, WM 2025, 358 Rn. 39 - Lieferantenausfall bei Mittelspannungskunden). Dieser Regelungswille des Gesetzgebers kann entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht durch die Bezugnahme auf die allgemeinen Gesetzeszwecke des § 1 EEG, namentlich den mit diesem Gesetz bezweckten Ausbau erneuerbarer Energien, unterlaufen werden.

2. Die Rechtsbeschwerde rügt aber zu Recht, dass mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung ein Anspruch der Betroffenen auf Nachsichtgewährung nicht verneint werden kann.

a) Die Berufung auf den Ablauf einer Ausschlussfrist kann im besonderen Einzelfall ausnahmsweise gegen den auch im öffentlichen Recht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen und sich damit als unzulässige Rechtsausübung erweisen (vgl. BVerwG, Urteile vom 30. April 1962 - II C 109.60, Buchholz 232 § 150 BBG Nr. 2 = ZBR 1963, 182; vom 12. Oktober 1967 - II C 15.67, Buchholz 238.90 Nr. 18; vom 8. Februar 1974 - VII C 35.73, Buchholz 451.551 Nr. 4; vom 21. April 1982 - 6 C 34/79, BVerwGE 65, 197 [juris Rn. 23]; vom 28. März 1996 - 7 C 28/95, BVerwGE 101, 39, [juris Rn. 17]; vom 29. Juli 2009 - 8 C 8/08, LKV 2009, 564, 565 [juris Rn. 26]; vom 25. März 2010 - 5 C 15/09, LKV 2010, 320, 322 [juris Rn. 19]; vom 10. Dezember 2013 - 8 C 25/12, NVwZ 2014, 1237 Rn. 29; vom 10. November 2016 - 8 C 11/15, NVwZ 2017, 876 Rn. 22; BayVerfGH, Entscheidung vom 28. März 1973 - Vf. 66-VII-71, VRspr. 24, 914, 931; VGH Mannheim, Urteil vom 22. August 1989 - 4 S 2247/88, ZBR 1990, 328; OVG Koblenz, Beschluss vom 20. Oktober 1988 - 2 B 26/88, NVwZ 1989, 381, 382; OVG Koblenz, Urteil vom 23. August 1989 - 2 A 119/88, DÖD 1990, 69; OVG Koblenz, Urteil vom 2. Oktober 1991 - 2 A 10579/91, DÖD 1993, 60 [juris Rn. 32]; OVG Münster, Urteil vom 19. Dezember 2011 - 2 D 14/10, DVBl 2012, 520 [juris Rn 96]; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 26. Aufl., § 31 Rn. 13; Kallerhoff/Stamm in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl., § 31 Rn. 8; Schwarz in Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl., § 31 VwVfG Rn. 15; Mattes in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 3. Aufl., § 31 Rn. 28). Diese Ausnahmen lassen sich nicht allgemeingültig, sondern nur im Einklang mit dem Regelungsbereich, in dem die Ausschlussfrist wirkt, und mit Blick auf ihre dortige Funktion bestimmen. Sie werden zumeist mit einem Fehlverhalten der Behörde in Zusammenhang stehen, können aber auch darauf zurückgehen, dass der Betroffene außerstande gewesen ist, sich auf eine Ausschlussfrist einzurichten, oder dass er aus Gründen, die die Behörde zu berücksichtigen hat, gehindert war, den Antrag innerhalb der Frist zu stellen (zum öffentlichen Dienstrecht BVerwG, Urteil vom 22. März 1984 - 6 C 33.83, Buchholz 238.90 Nr. 105 = Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/C IV 1 Nr. 17 (Stand: November 1985); zum Vermögensrecht BVerwG, Urteil vom 28. März 1996 - 7 C 28/95, BVerwGE 101, 39 [juris Rn. 17]; zur EEG-Umlage BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 2013 - 8 C 24/12, ZNER 2014, 211, 214 Rn. 28 und 8 C 25/12, NVwZ 2014, 1237 Rn. 29; zu § 43 Abs. 1 Satz 1 EEG 2012 BVerwG, Urteil vom 10. November 2016 - 8 C 11/15, NVwZ 2017, 876 Rn. 22). Bei der Frist zur Beantragung einer Zahlungsberechtigung nach § 37d EEG aF ist ein solcher Ausnahmefall jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Fristversäumnis auf höherer Gewalt beruht und außerdem der mit der Antragsfrist für die Zahlungsberechtigung verfolgte Gesetzeszweck durch die Berücksichtigung des verspäteten Antrags nicht verfehlt wird (vgl. zur EEG-Umlage BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 2013 - 8 C 24/12, ZNER 2014, 211, 214 [juris Rn. 28 f. und 8 C 25/12, NVwZ 2014, 1237 Rn. 29 f.; Beschluss vom 6. Juni 2017 - 8 B 69/16, REE 2017, 145 [juris Rn. 6]).

b) Eine Nachsichtgewährung ist vorliegend nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil dadurch der Zweck der Antragsfrist verfehlt würde. Wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 15) dient die Frist dazu, den Druck hinsichtlich der Realisierung der bezuschlagten Projekte zu erhöhen (vgl. BT-Drucks. 18/8860, S. 156, 219 f.). Da die Betroffene die Solaranlage bereits am 3. Januar 2022 und damit mehr als neun Monate vor Ablauf der kürzesten vorliegend in Betracht kommenden Realisierungsfrist von 24 Monaten (vgl. oben Rn. 10) am im Gebot angegebenen Standort mit nahezu der gesamten bezuschlagten Leistung in Betrieb genommen und den Zuschlag auch nicht für eine weitere Anlage verwendet hat, wurde der mit der Realisierungsfrist verfolgte Zweck erreicht, auch wenn die Zahlungsberechtigung nicht fristgerecht beantragt wurde. Denn die Zahlungsberechtigung soll - da dem erfolgreichen Bieter die Möglichkeit eingeräumt ist, den Zuschlag auch für eine andere Solaranlage zu verwenden - sicherstellen, dass Zuschläge nicht mehrfach verwendet werden (BT-Drucks. 18/8860, S. 220, vgl. oben Rn. 15). Erst durch die Zahlungsberechtigung wird der erteilte Zuschlag der Solaranlage verbindlich und dauerhaft zugeordnet (§ 38a Abs. 4 EEG 2017). Da die Betroffene den ihr in der Innovationsausschreibung 2020 erteilten Zuschlag aber nicht anderweitig verwendet hat, steht die Ausstellung der verspätet beantragten Zahlungsberechtigung für die deutlich vor Ablauf der Realisierungsfrist in Betrieb genommene Anlage dem Zweck der Antragsfrist nicht entgegen. Auch der Gesetzgeber, der bei der Neufassung des § 37d EEG mit Wirkung zum 1. Januar 2021 die Gefahr eines Totalverlusts der Förderung trotz Inbetriebnahme der Anlage vor Fristablauf gesehen und hierauf mit der Verlängerung der Antragsfrist für die Ausstellung der Zahlungsberechtigung reagiert hat (vgl. oben Rn. 16; BT- Drucks. 19/25326, S. 18), wollte damit gerade erreichen, dass ein solcher Totalverlust vermieden wird.

c) Auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Betroffene aufgrund höherer Gewalt daran gehindert war, die Frist zur Beantragung der Zahlungsberechtigung zu wahren.

aa) Allerdings trifft den Betreiber einer Anlage, der eine Förderung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz in Anspruch nehmen will, die Obliegenheit, sich über die von ihm zu erfüllenden Voraussetzungen für die begehrte Förderung zu informieren. Er wird sich daher im Regelfall nicht darauf berufen können, er habe von der Erforderlichkeit einer - nunmehr verfristeten - Mitwirkungshandlung keine Kenntnis gehabt. Hätte die Betroffene sich demgemäß über die Fördervoraussetzungen und die Rechtslage - gegebenenfalls unter Zuhilfenahme eines Rechtsberaters - umfassend informiert, hätte sie Kenntnis vom Erfordernis der fristgerechten Beantragung der Zahlungsberechtigung erlangt.

bb) Im Streitfall besteht allerdings aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls - dem Dazwischentreten des Netzbetreibers, der die Marktprämie entgegen den gesetzlichen Vorgaben trotz Fehlens der Zahlungsberechtigung ab Inbetriebnahme der Anlage an die Betroffene ausgezahlt hat - gleichwohl die Möglichkeit, dass sich die Betroffene bezüglich der versäumten Beantragung der Zahlungsberechtigung auf höhere Gewalt berufen kann.

(1) Der Begriff der höheren Gewalt umfasst nicht nur Naturereignisse und vergleichbare der menschlichen Steuerung vollständig entzogene Umstände. Nach ständiger Rechtsprechung ist unter höherer Gewalt ein Ereignis zu verstehen, das unter den gegebenen Umständen auch durch die größte, nach den Umständen des konkreten Falles vernünftigerweise von dem Betroffenen unter Anlegung subjektiver Maßstäbe zu erwartende und zumutbare Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 2 BvR 51/05 - NJW 2008, 429 [juris Rn. 11]; BVerwG, Urteile vom 18. April 1997 - 8 C 38.95 - Buchholz 454.71 § 27 2. WoGG Nr. 2; vom 31. Juli 2012 - 4 A 5000/10 u.a., BVerwGE 144, 1 bis 44 [juris Rn. 41]; vom 10. Dezember 2013 - 8 C 24/12, ZNER 2014, 211, 214 [juris Rn. 29] und 8 C 25/12, NVwZ 2014, 1237 Rn. 30). Auch das Verhalten oder Auskünfte Dritter können bei Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls dazu führen, dass dem Betroffenen die Einhaltung einer Frist aufgrund höherer Gewalt unmöglich wird. Das kommt in Betracht, wenn er aufgrund des Dazwischentretens des Dritten darauf vertrauen durfte, dass sein (fristgebundenes) Tätigwerden nicht (mehr) erforderlich ist, und ihm das Fehlverhalten des Dritten nicht zuzurechnen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 1969 - BVerwG VI C 56.65, Wolters Kluwer Rn. 36 bis 38).

(2) Wie die Betroffene unwidersprochen vorgetragen hat, ist das Fristversäumnis darauf zurückzuführen, dass sie von dem Erfordernis der Beantragung der Zahlungsberechtigung als Voraussetzung für die Förderung vor Fristablauf keine Kenntnis hatte und aufgrund der - gesetzeswidrigen - Auszahlung der Marktprämie durch den Netzbetreiber darauf vertraut hat, dass alle Fördervoraussetzungen vorliegen. Bei dieser im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde zu legenden Sachlage konnte von der Betroffenen vernünftiger- und redlicherweise nicht erwartet werden, dass sie sich noch über die Fördervoraussetzungen informierte.

(a) Im vorliegenden Fall ist die Betroffene als Teilnehmerin an der ersten Innovationsausschreibung nach § 39j EEG 2017 in Verbindung mit der am 1. Januar 2020 in Kraft getretenen Innovationsausschreibungsverordnung jedenfalls nicht von der Bundesnetzagentur auf das Erfordernis der Beantragung einer Zahlungsberechtigung hingewiesen worden. Unabhängig davon, ob das Beschwerdegericht zu Recht angenommen hat, dass die Bundesnetzagentur aufgrund der in anderen Ausschreibungsverfahren üblichen Praxis (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2024 - VI-3 Kart 2/23, 3 Kart 2/23, RdE 2024, 500 [juris Rn. 7 f.]) kraft Selbstbindung verpflichtet war, auch in diesem Verfahren in den Zuschlagsbescheiden darauf hinzuweisen, dass eine Zahlungsberechtigung beantragt werden muss, zeigt die Praxis der Bundesnetzagentur jedenfalls, dass sie es für zweckdienlich erachtete, den erfolgreichen Bietern das Antragserfordernis deutlich vor Augen zu führen. So hat sie den Hinweis in den Zuschlagsbescheiden anderer Ausschreibungsverfahren teilweise sogar unterstrichen und im Fettdruck erteilt. Die Bundesnetzagentur hielt mithin - zu Recht - angesichts der (ungewöhnlichen) gesetzlichen Ausgestaltung der verfahrensrechtlichen Frist des § 37d Abs. 2 Nr. 2 EEG 2017 (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2019 - EnVR 24/18, RdE 2019, 334 Rn. 19 - Registrierungserfordernis) als materielle Ausschlussfrist sowie der komplizierten Regelungstechnik des Erneuerbare-Energien-Gesetzes ebenso wie auch der Gesetzgeber einen Irrtum der Bieter über das Erfordernis der Zahlungsberechtigung für möglich (vgl. oben Rn. 16; BT- Drucks. 19/25326, S. 18).

(b) Vor diesem Hintergrund kann vorbehaltlich der noch zu treffenden Feststellungen wesentliche Ursache für das Fristversäumnis sein, dass der Netzbetreiber entgegen den klaren gesetzlichen Voraussetzungen die Marktprämie für den eingespeisten Strom seit Inbetriebnahme ausgezahlt hat. Der Schutz vor einem Totalverlust bei Fristversäumnis, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge durch die gesetzliche Regelungskonzeption bestanden hätte und den der Gesetzgeber mit der Verlängerung der Antragsfrist auf 26 Monate zugunsten der erfolgreichen Bieter auch bei Ausschöpfen der Frist zur Inbetriebnahme absichern wollte (siehe Rn. 16), konnte - wie im Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist - im vorliegenden Einzelfall durch das Dazwischentreten eines Dritten - des Netzbetreibers - nicht wirksam werden. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Beschwerdegerichts ist im Rechtsbeschwerdeverfahren daher zugunsten der Betroffenen zu unterstellen, dass sie infolge der Auszahlung keinen Anlass mehr hatte, am Vorliegen der Fördervoraussetzungen zu zweifeln. Auch die Vertreter der Bundesnetzagentur haben im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt, es sei unerklärlich, wie es zu der Auszahlung durch den Netzbetreiber ohne Zahlungsberechtigung habe kommen können.

(c) Wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, wird der Netzbetreiber bei Auszahlung der fixen Marktprämien gemäß § 8 Abs. 1 InnAusV 2020 in Verbindung mit § 19 Satz 1 InnAusV in der am 28. Juli 2022 geltenden Fassung nicht als Verwaltungshelfer der Bundesnetzagentur tätig, sondern die Auszahlung der Marktprämien erfolgt zur Erfüllung bestehender oder vermeintlicher zivilrechtlicher Ansprüche innerhalb des zwischen Anlagenbetreiber und dem Netzbetreiber gemäß § 7 EEG bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses (vgl. BT-Drucks. 18/8860, S. 185). Der Begründung zivilrechtlicher Ansprüche des Anlagenbetreibers gegen den Netzbetreiber auf Auszahlung der Marktprämie geht aber die Ermittlung des Anspruchsberechtigten und des anzusetzenden Werts durch die Bundesnetzagentur gemäß § 22 Abs. 1 EEG, § 3 Abs. 1 InnAusV voraus. Der Anspruch auf die Marktprämie besteht bei Solaranlagen des ersten Segments - wie hier - nur, solange und soweit eine von der Bundesnetzagentur ausgestellte Zahlungsberechtigung für die Anlage wirksam ist (§ 22 Abs. 3 Satz 1 EEG 2017, § 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 EEG, vgl. oben Rn. 15). Hat die Bundesnetzagentur eine Zahlungsberechtigung ausgestellt und dies dem Netzbetreiber mitgeteilt, hat dieser bestimmte Voraussetzungen der Zahlungsberechtigung zu überprüfen und der Bundesnetzagentur das Ergebnis der Prüfung binnen eines Monats mitzuteilen (vgl. § 3 Abs. 2 InnAusV 2020, § 38a Abs. 3 EEG 2017, § 38 Abs. 3 Satz 1 bis 4 EEG). Bei dieser Prüfung handelt er als Verwaltungshelfer und steht dabei mithin im Lager der Bundesnetzagentur. Auch vertraglich darf der Netzbetreiber sich gemäß § 3 Abs. 1 InnAusV, § 7 Abs. 2 Nr. 3 EEG nicht zu höheren als den sich aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 4 InnAusV in Verbindung mit §§ 38, 38a EEG ergebenden Marktprämienzahlungen verpflichten. Grundvoraussetzung für die Auszahlung der Marktprämie durch den Netzbetreiber ist die von der Bundesnetzagentur ausgestellte Zahlungsberechtigung für die in Betrieb genommene Solaranlage. Nach der gesetzlichen Konzeption ist der Bieter daher auch bei Unkenntnis über das Antragserfordernis vor einem Totalverlust der Förderung geschützt, da er bei Ausbleiben der Förderung nach Inbetriebnahme nachfragen und sogar bei Ausschöpfen der Frist zur Inbetriebnahme wegen der um zwei Monate längeren Frist zur Beantragung der Zahlungsberechtigung bei üblichem Verlauf vom Erfordernis der Zahlungsberechtigung Kenntnis erhalten wird (vgl. BT-Drucks. 19/25326, S. 18).

(d) Durfte die Betroffene die Auszahlung der Marktprämie durch den Netzbetreiber ab Inbetriebnahme der Anlage dahin verstehen, dass sie das bezuschlagte Vorhaben vollständig realisiert hatte, durfte sie auch darauf vertrauen, dass es nicht an einer von ihr noch fristgebunden zu beantragenden Realisierungsvoraussetzung fehlte. Die Betroffene brauchte auch bei Anlegung strengster Sorgfaltsmaßstäbe vernünftiger- und redlicherweise nicht damit zu rechnen, dass der Netzbetreiber entgegen den gesetzlichen Regelungen die Auszahlung der Förderung eigenmächtig und unabhängig von der seitens der Bundesnetzagentur noch zu schaffenden und mitzuteilenden Grundvoraussetzung aufnehmen werde. Sie durfte daher - das Fehlen von Hinweisen oder anderen Anhaltspunkten auf die Gesetzeswidrigkeit der Auszahlung unterstellt - davon ausgehen, dass alle Realisierungsvoraussetzungen erfüllt waren.

(3) Ist die grundsätzlich bestehende Informationsobliegenheit durch die Aufnahme der Auszahlung der Marktprämie durch den Netzbetreiber weggefallen, steht der Nachsichtgewährung nicht entgegen, dass die Betroffene schon vor der Inbetriebnahme der Anlage und Aufnahme der Auszahlung der Marktprämie durch den Netzbetreiber Anlass hatte, sich über die Realisierungsvoraussetzungen und -fristen zu informieren und sie der Informationsobliegenheit nicht so umfassend nachgekommen war, dass sie vom zusätzlich zur Inbetriebnahme bestehenden Erfordernis eines Antrags auf Zahlungsberechtigung binnen einer Frist von 24 - oder gegebenenfalls 34 - Monaten nach Bekanntgabe des Zuschlags Kenntnis erlangt hatte. Diese Obliegenheitsverletzung war aufgrund des Dazwischentretens des Netzbetreibers nicht adäquat kausal und somit nicht in rechtlich erheblicher Weise ursächlich für die Fristversäumnis, weil es am inneren Zusammenhang zwischen der Obliegenheitsverletzung und der Fristversäumnis fehlt.

(a) Eine Obliegenheitsverletzung ist bei der Versäumung einer Frist nur dann beachtlich, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen der durch die Verletzung geschaffenen Gefahrenlage und der Fristversäumnis in dem Sinn besteht, dass die Obliegenheit den Risiken vorbeugen soll, die für die Fristversäumnis maßgeblich geworden sind (vgl. zum inneren Zusammenhang zwischen dem Schutzzweck der Obliegenheit und dem eingetretenen Schaden auch BGH, Urteil vom 17. April 2002 - IV ZR 91/01, NJW-RR 2002, 1101 [juris 20 bis 22]). Die Obliegenheit des Bieters eines Ausschreibungsverfahren nach der Innovationsauschreibungsverordnung oder dem Erneuerbare-Energien-Gesetz, sich über die Realisierungserfordernisse frühzeitig bereits bei Abgabe des Gebots oder zumindest zeitnah nach Erhalt des Zuschlags umfassend zu informieren, dient allgemein dazu, dass der Bieter mit ausreichendem zeitlichen Vorlauf Kenntnis von den Realisierungsvoraussetzungen - insbesondere der Inbetriebnahmefrist - erlangt, um sein Projekt so voranzutreiben, dass er diesen fristgerecht nachkommen und Pönalen sowie den Verlust der Förderung vermeiden kann.

(b) Das Risiko, die Realisierungsvoraussetzungen nicht fristgerecht erfüllen zu können, hat sich vorliegend bis zur Inbetriebnahme der Solaranlage und Aufnahme der Auszahlung der Marktprämie durch den Netzbetreiber indes nicht realisiert. Durch die frühzeitige Inbetriebnahme der Anlage bereits neun Monate vor Ablauf der kürzest in Betracht kommenden Inbetriebnahmefrist hätte die Betroffene noch ausreichend Zeit gehabt, sich die notwendigen Informationen zu beschaffen und die Zahlungsberechtigung innerhalb der Fristen des § 37d EEG aF zu beantragen. Einen solchen Antrag hätte sie - wie nach dem Regelungszusammenhang der § 3 Abs. 2 InnAusV 2020, § 38a Abs. 3 EEG 2017, § 38 Abs. 3 Satz 1 bis 4 EEG, § 37d EEG aF zur Vermeidung eines Totalverlusts bezweckt - auch stellen können, wenn der Netzbetreiber - was für das Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist - nicht dazwischengetreten wäre, und die Zahlung unter Verstoß gegen die genannten Vorschriften aufgenommen hätte.

III. Danach war der Beschluss des Beschwerdegerichts aufzuheben. Da das Beschwerdegericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen hat, wie es zu der - rechtswidrigen - Auszahlung der Marktprämie für den von der Solaranlage der Betroffenen eingespeisten Strom durch den Netzbetreiber gekommen ist, kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden. Das Beschwerdegericht wird im wiedereröffneten Verfahren insbesondere aufzuklären haben, ob die Betroffene aufgrund der Kommunikation mit dem Netzbetreiber wusste oder erkennen konnte, dass sie noch einen Antrag auf Zahlungsberechtigung stellen musste.

C. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das wirtschaftliche Interesse der Betroffenen beläuft sich auf den Erhalt der Marktprämie über den Förderzeitraum von 20 Jahren, da die Anlage bereits gebaut und in Betrieb genommen ist. Soweit das Beschwerdegericht demgegenüber unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung bei Streitigkeiten in Ausschreibungsverfahren nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz auf die von ihm entwickelte Berechnungsformel (Gebotspreis multipliziert mit der produzierten Strommenge, der Förderdauer in Jahren und einem angenommenen Gewinn von 5 %) verweist, trägt das vorliegend nicht. Das Beschwerdegericht hat diese Formel für eine Fallgestaltung entwickelt, in der das Rechtsschutzziel darauf gerichtet war, den Zuschlag auf das Gebot zu erlangen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2017 - VI-3 Kart 56/17, juris Rn. 2; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2018 - VI-3 Kart 68/17, juris Rn. 74).

Unterschrift

Roloff Tolkmitt Picker

Vogt-Beheim Holzinger