Normenkette

BGB § 140 BGB § 142 BGB § 195 BGB § 198 S. 1 a. F. BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB § 204 Abs. 2 S. 2 BGB § 204 Abs. 2 S. 3 BGB § 209 a. F. BGB § 211 Abs. 2 a. F. BGB § 211 Abs. 2 S. 1 a. F. BGB § 217 a. F. BGB § 218 BGB § 242 BGB § 325 Abs. 1 a. F. BGB § 765 BGB § 768 Abs. 1 BGB § 768 Abs. 2 BGB § 777 BGB § 812 Abs. 1 S. 1 ZPO § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 4

Vorinstanz

LG Karlsruhe; 27.10.2005; 15 O 14/05 KfH IV

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 27.10.2005 - 15 O 14/05 KfH IV - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der Kosten der Streithelferin, zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 236.053,24 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch.

Am 15.09.1999 (AH, AS 33) erteilte die Klägerin der Fa. C.. Medizintechnik GmbH, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Streithelferin beigetreten ist, den Auftrag zur Lieferung und Montage einer "Ganzkörperkältekammer". Mit Schreiben vom 22.12.1999 stellte die Streithelferin hierfür einen Betrag in Höhe von 461.680 DM in Rechnung, den die Klägerin vereinbarungsgemäß noch im Dezember 1999 als Vorauszahlung leistete. Die Beklagte übernahm am 28.12.1999 als Sicherheitsleistung für die Vorauszahlung eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Betrag von 461.680 DM, die bis zum 28.04.2000 befristet war. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird insoweit auf die Ablichtung im Anlagenheft (dort AS 35) Bezug genommen.

In der Folgezeit kamen bei der Klägerin Zweifel auf, ob die Kältekammer die vertraglich vereinbarte Kälteleistung und die angegebenen Stromverbrauchswerte erreichen würde. Sie bat die Streithelferin mit Schreiben vom 31.01.2000 (AH, AS 43) um Bestätigung bestimmter technischer Angaben. Die Streithelferin nahm hierzu mit Schreiben vom 02.02.2000 (AH, AS 63 f.) Stellung. Hierauf erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 21.02.2000 (AH, AS 45 ff.), auf welches wegen des Inhalts Bezug genommen wird, die Anfechtung des Vertrages in jeder rechtlichen Hinsicht. Sie berief sich auf Falschangaben der Streithelferin im Angebot. Die Klägerin forderte die Streithelferin auf, die Vorauszahlung zurückzuerstatten. Mit Schreiben vom 29.02.2000 (AH, AS 53 f.), auf welches wegen der Einzelheiten verwiesen wird, wies die Klägerin darauf hin, dass eine Rückgängigmachung des Vertrages auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der c.i.c. verlangt werden könne.

Mit Schreiben vom 07.04.2000 (AH, AS 77 ff.) lehnte die Klägerin gegenüber der Streithelferin die Abnahme der Kältekammer endgültig ab.

Hierauf erhob die Streithelferin am 26.10.2000 gegen die Klägerin beim Landgericht Karlsruhe (Az. 15 O 146/00 KfH IV) Klage auf Feststellung, dass sich die Klägerin mit der Annahme der Kältekammer in Verzug befindet. Die Klägerin vertrat in jenem Verfahren die Auffassung, dass sie wegen Unmöglichkeit der der Streithelferin obliegenden Leistung die Sache zurückweisen und Rückgewähr des bereits von ihr erbrachten Kaufpreises verlangen könne. Die Klage der Streithelferin wurde mit Urteil vom 30.12.2004 abgewiesen. Das Landgericht führte aus, die Klägerin habe die Annahme der von der Streithelferin angebotenen Leistung berechtigt abgelehnt, da die angebotene Kältekammer nicht vertragsgemäß sei.

Bereits mit Schreiben vom 13.03.2000 hatte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des Bürgschaftsbetrages aufgefordert und mit Schreiben vom 24.03.2000 (AH, AS 57) hierfür eine Frist bis zum 31.03.2000 gesetzt.

Am 02.10.2000 erhob die Klägerin gegen die Beklagte die vorliegende Klage. In der mündlichen Verhandlung vom 05.04.2001 (vgl. Protokoll, AS I 79 f.) beantragten die Parteivertreter, neuen Termin in dem Rechtsstreit erst nach Erledigung des Verfahrens 15 U 146/00 KfH IV zu bestimmen. Es erging Gerichtsbeschluss, wonach neuer Termin von Amts wegen bestimmt werde. Mit Schriftsatz vom 27.01.2005 (AS I 85) beantragte die Klägerin, dem vorliegenden Verfahren Fortgang zu geben.

Mit Schreiben vom 17.02.2005 (AH, AS 93 f.) erklärte die Klägerin gegenüber der Streithelferin vorsorglich nach § 325 Abs. 1 BGB a. F. den Rücktritt vom Vertrag.

Die Beklagte und die Streithelferin machen geltend, die Kältekammer sei vertragsgemäß. Sie berufen sich wegen der Bürgschaftsforderung auf die Einrede der Verjährung und wenden im Übrigen auch Verjährung der Hauptforderung ein.

Die Klägerin meint, ihr stehe gegen die Streithelferin ein Rückzahlungsanspruch zu, der durch die Bürgschaft gesichert sei. Die angebotene Kältekammer sei nicht vertragsgemäß. Der Streithelferin sei die Erbringung der vereinbarten Leistung unmöglich. Die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt. Die durch die Klageerhebung eingetretene Unterbrechungswirkung habe mit dem Termin vom 05.04.2001 nicht geendet. Auch die Hauptforderung sei nicht verjährt. Die mit Schreiben vom 21.02.2000 erklärte Anfechtung sei verfristet und damit unwirksam gewesen. Außerdem habe die von der Streithelferin erhobene Feststellungsklage die Verjährung unterbrochen. Die Abrede der Parteien vom 05.04.2001 beinhalte ein Stillhalteabkommen. Schließlich sei die Hauptsacheforderung schon deshalb nicht verjährt, weil erstmals mit Schreiben vom 17.02.2005 wirksam der Rücktritt vom Vertrag erklärt worden sei.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und des weiteren wechselseitigen Parteivorbringens erster Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ob die Bürgschaftsforderung selbst bereits verjährt sei und ob die Klägerin überhaupt Ansprüche auf Rückerstattung der bereits erbrachten Zahlung habe, könne dahinstehen. Jedenfalls könne sich die Beklagte als Bürgin auf die Verjährung der Hauptforderung berufen. Der Anspruch auf Rückzahlung sei bereits aufgrund des Schreibens vom 21.02.2000 entstanden. Obwohl damit "nur" der Vertrag angefochten wurde, beinhalte das Schreiben auch die Erklärung des Rücktritts vom Vertrag. Jedenfalls sei eine wirksame Rücktrittserklärung aufgrund einer Gesamtschau des nachfolgenden Schriftverkehrs den Schreiben vom 29.02.2000, 07.04.2000 und 09.01.2001 zu entnehmen. Dieser Rückzahlungsanspruch sei mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt gewesen. Weder die Erhebung der Klage der Streithelferin gegen die jetzige Klägerin (Az. 15 O 146/00 KfH IV), noch die Streitverkündung durch die Beklagte im vorliegenden Verfahren seien geeignet gewesen, den Lauf dieser Verjährungsfrist zu unterbrechen. Der übereinstimmende Antrag der Parteien im Termin vom 05.04.2001 im vorliegenden Rechtsstreit erst nach Erledigung des Rechtsstreits der Streithelferin gegen die Klägerin einen neuen Termin zu bestimmen, sei nicht als ein materiell-rechtlich wirksames Stillhalteabkommen zu werten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag in vollem Umfang weiterverfolgt. Die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt. Die Verjährung sei durch die Klageerhebung unterbrochen worden. Nach der Reform des Verjährungsrechts sei ab dem 01.01.2002 aus der Unterbrechung eine Hemmung geworden. Die Hemmung der Verjährungsfrist habe auch nicht 6 Monate nach dem 05.04.2001 geendet, da die maßgebliche Norm des § 204 Abs. 2 S. 2 BGB nicht anwendbar sei, wenn für die Untätigkeit des Berechtigten ein triftiger Grund bestehe. Dieser habe hier in der prozesswirtschaftlich vernünftigen Regelung bestanden, zunächst den Ausgang des Verfahrens 15 O 146/00 KfH IV abzuwarten. Die Hemmung sei auch deshalb nicht beendet, weil das Landgericht gerade nicht das Ruhen des Verfahrens angeordnet habe, sondern von Amts wegen wieder habe tätig werden sollen. Auch die Hauptforderung sei nicht verjährt. In der unwirksamen, weil verspätet erklärten Anfechtung vom 21.02.2000 könne nicht die Erklärung des Rücktritts vom Vertrag gesehen werden. Eine Umdeutung der anwaltlich erklärten Anfechtung in eine Erklärung des Rücktritts käme nicht in Betracht, da sich Anfechtung und Rücktritt nicht nur in ihren Tatbestandsvoraussetzungen, sondern auch in den Rechtsfolgen gravierend unterscheiden würden. Der damalige Klägervertreter habe vor diesem Hintergrund bewusst nur die Anfechtung erklärt. Den Schreiben vom 29.02.2000, 07.04.2000 und vom 09.01.2001 sei weder eine wirksame Anfechtung noch eine wirksame Rücktrittserklärung zu entnehmen. Diese Schreiben könnten schon gar nicht berücksichtigt werden, da sie nur Gegenstand des Rechtsstreits 15 O 146/00 KfH IV seien. Erst das Schreiben vom 17.02.2005 beinhalte die wirksame Rücktrittserklärung, deshalb sei die Hauptforderung noch nicht verjährt. Die Klägerin hält daran fest, dass aufgrund der Erklärung der Parteien im Termin vom 05.04.2001 ein Stillhalteabkommen anzunehmen sei.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 27.10.2005 (Az. 15 O 14/05 KfH IV), zugestellt am 24.11.2005, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 236.053,24 EUR nebst 8,5 % Zinsen hieraus seit dem 01.04.2000 zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigen unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das landgerichtliche Urteil. Die Beklagte führt insoweit aus, auch die Bürgschaftsforderung sei verjährt. Im Rahmen des § 204 Abs. 2 S. 2 BGB käme es auf einen triftigen Grund für das Nichtbetreiben nicht an. Im Übrigen sei der von der Klägerin angegebene Grund auch nicht ausreichend. Da die Verfahrensleitung und die Pflicht zur weiteren Förderung des Verfahrens aufgrund der Absprache der Parteien vom 05.04.2001 nicht beim Gericht gelegen habe, habe die Hemmung der Verjährung 6 Monate nach dem 05.04.2001 geendet. Die Hauptforderung sei verjährt. Es liege kein Stillhalteabkommen vor. Vorsorglich wendet die Beklagte weiter ein, die Klägerin habe mit Schreiben vom 17.02.2005 den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht mehr wirksam erklären können, da alle auf Sachmängel gründenden Ansprüche zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt gewesen seien. Auch die Voraussetzungen für einen Rücktritt lägen nicht vor.

Die Streithelferin beruft sich ergänzend darauf, die Bürgschaft habe nur der Absicherung des Insolvenzrisikos vor der Erbringung der vereinbarten Leistung gedient, nicht auch der Sicherung der Ansprüche aus einer Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beteiligten wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

Selbst zugunsten der Klägerin angenommen, ihr stünden - grundsätzlich durch die Bürgschaft gesicherte - Anfechtungs- oder Rücktrittsrechte oder Schadensersatzansprüche gegenüber der Streithelferin zu, da diese eine den vertraglichen Vereinbarungen entsprechende Kältekammer nicht habe liefern können, hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 765 BGB.

Soweit sich ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus der Erklärung vom 21.02.2000 ergibt, kann sich die Beklagte zum einen gem. § 768 Abs. 1 BGB auf die Verjährung der Hauptschuld berufen (Ziffer 1) und zum anderen mit Erfolg die Einrede der Verjährung der Bürgschaftsforderung geltend machen (Ziffer 2).

Am 17.02.2005 konnte die Klägerin einen wirksamen Rücktritt vom Vertrag nicht mehr erklären (Ziffer 3). Außerdem haftet die Bürgschaft für einen am 17.02.2005 erklärten Rücktritt vom Vertrag nicht (Ziffer 4).

1. Die Beklagte kann sich gem. § 768 Abs. 1 BGB gegenüber der Klägerin mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptforderung berufen.

Die Hauptforderung der Klägerin auf Rückerstattung des Kaufpreises ist mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt.

a) Die Verjährung begann mit dem Zugang der Erklärung vom 21.02.2000 zu laufen, da zu diesem Zeitpunkt der Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreisvorschusses entstanden ist, § 198 S. 1 BGB a. F.

aa) Beinhaltet die Erklärung vom 21.2.2000 eine wirksame, weil noch fristgerecht erfolgte Anfechtung, ist der Vertrag über die Lieferung der Ganzkörperkältekammer gemäß § 142 BGB nichtig. Die Klägerin hat nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB Anspruch auf Rückerstattung der Anzahlung. Da ein Gefahrübergang noch nicht erfolgte, schließen hier die besonderen Gewährleistungsregeln die Möglichkeit der Anfechtung wegen eines Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften noch nicht aus (BGHZ 34, 32, 47, BGH, NJW 1995, 1737 f.).

bb) Auch wenn man zugunsten der Klägerin von ihrem Vorbringen ausgeht, die mit Schreiben vom 21.02.2000 erklärte Anfechtung des Vertrages sei infolge Verfristung unwirksam, besteht aufgrund dieser Erklärung ein Anspruch auf Rückerstattung des auf den Kaufpreis geleisteten Vorschusses. Die Erklärung ist dann gemäß § 140 BGB umzudeuten. Dabei kann offenbleiben, ob nur die Umdeutung in eine Rücktrittserklärung in Betracht kommt. Der Erklärung lässt sich jedenfalls entnehmen, dass die Klägerin mit ihr entweder ein Rücktrittsrecht oder einen Anspruch auf Schadensersatz geltend macht.

(1) Diese Umdeutung entspricht auch dem Parteiwillen. Maßgeblich ist hierbei auf den mutmaßlichen Willen der Partei zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäftes abzustellen (BGHZ 40, 218, 223). Dieser ist nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln. Entscheidend ist, ob die Partei bei Kenntnis der Nichtigkeit das Ersatzgeschäft im Hinblick auf die von ihr verfolgten wirtschaftlichen Ziele vernünftigerweise vorgenommen hätte (BGHZ 40, 218, 223). Abstellend auf den mutmaßlichen Willen kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Klägerin bei Kenntnis einer unwirksamen Anfechtung nicht mehr auf ihren Anspruch auf Rückerstattung des bezahlten Vorschusses berufen hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie dieses Ziel unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt weiterverfolgt hätte und es ihr deshalb darauf ankam, mit dem Schreiben vom 21.02.2000 eine rechtswirksame Erklärung abzugeben.

Dies ergibt sich schon aus dem Inhalt des Schreibens vom 21.02.2000 und wird durch die weiteren Schreiben vom 29.02.2000 und vom 07.04.2000 sowie durch die Klageerwiderung vom 09.01.2001 ergänzend belegt. Die Anfechtung wird im Schreiben vom 21.02.2000 unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt erklärt. Schon daraus folgt, dass es der Klägerin im Ergebnis um die Lösung vom Vertrag ging und sie ihren Vorschuss zurückerhalten wollte. Die genaue rechtliche Begründung dieses Anspruchs spielte dabei keine Rolle. Mit dem Schreiben vom 29.02.2000 werden darüber hinaus neben der Anfechtung weitere rechtliche Gesichtspunkte für eine Rückabwicklung ins Felde geführt. Die Rückerstattung des Vorschusses wird unmissverständlich gefordert. Diese kommt nur dann in Betracht, wenn - gleich aus welchem Rechtsgrund - ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreisvorschusses entstanden ist. Mit Schreiben vom 07.04.2000 wird unter Bezugnahme auf den bisherigen Schriftwechsel die Abnahme der Kältekammer abgelehnt. Auch hieraus wird ersichtlich, dass die Klägern nicht mehr am Vertrag festhalten will. Entsprechendes gilt für die Ausführungen im Rahmen der Klageerwiderung vom 09.01.2001. Wirtschaftlich gesehen war das Vorgehen der Klägerin daher auf Rückabwicklung und Rückerstattung des Kaufpreises gerichtet. Es wird nicht ersichtlich, dass dieses Ziel nur für den Fall verfolgt werden sollte, dass die ausdrücklich erwähnten rechtlichen Gesichtspunkte zum Tragen kommen. Hätte die Klägerin nur die Anfechtung verfolgen wollen, hätte sie gegenüber der Streithelferin im Falle der Unwirksamkeit der Anfechtung - abgesehen von einer vorläufig wirkenden Ablehnung der Annahme der Leistung - keine weitergehenden Rechte geltend gemacht. Dies ist vor dem Hintergrund der eigenen Argumentation der Klägerin, die Erbringung der Leistung sei der Streithelferin unmöglich und angesichts des Umstandes, dass die Rückerstattung des bereits geleiteten Kaufpreises verlangt wird, nicht anzunehmen.

Dabei kann die Klägerin nicht damit gehört werden, die Schreiben vom 29.02.2000, vom 07.04.2000 und vom 09.01.2001 seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Das erstgenannte Schreiben wurde von ihr selbst mit der Klageschrift vorgelegt. Das Schreiben vom 07.04.2000 legte die Streithelferin mit Schriftsatz vom 17.03.2005 vor. Auch der Schriftsatz vom 09.01.2001 ist verwertbar. Dabei handelt es sich um die Klageerwiderung im Verfahren 15 O 146/00 KfH IV, dessen Akten bereits erstinstanzlich antragsgemäß beigezogen wurden.

(2) Davon ausgehend, dass die Klägerin mit dem Schreiben vom 21.02.2000 jedenfalls eine rechtswirksame Erklärung abgeben wollte, die zu einem Anspruch auf Rückerstattung der Vorschusses führt, erscheint es jedoch fraglich, ob die unwirksame Anfechtung in die Ausübung eines Rücktrittsrechtes umgedeutet werden kann. Zwar kann eine solche Umdeutung grundsätzlich in Betracht kommen, da die Rechtsfolgen beim Rücktritt jedenfalls nicht über die der Anfechtung hinausgehen (BGH, NJW 2006, 2839, 2842; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 140 Rn. 6). Ein Anspruch auf Rückerstattung des Vorschusses besteht jedoch nicht nur im Falle eines Rücktritts, sondern auch dann, wenn sich die Klägerin auf einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung beruft. Der im Voraus entrichtete Kaufpreis stellt dann einen zu ersetzenden Schaden dar. Die Klägerin kann deshalb ihr wirtschaftliches Ziel sowohl durch die Ausübung eines Rücktrittsrechtes als auch durch die Forderung von Schadensersatz erreichen. Die von der Klägerin abgegebene Erklärung und der nachfolgende Schriftwechsel sind insoweit nicht eindeutig. Da die Klägerin mit der Erklärung des Rücktritts ihr Wahlrecht bereits ausgeübt hätte und keinen weitergehenden Schadensersatzanspruch mehr geltend machen könnte, stellt der Rücktritt hierbei den ungünstigeren Rechtsbehelf dar (Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Auflage, § 325 Rn. 8 und 25). Im Zweifel ist daher eher davon auszugehen, dass sich die Klägerin im Falle der Unwirksamkeit der Anfechtung für ein Verlangen nach Schadensersatz entschieden hätte (BGH, NJW 1982, 1279, 1280; BGH, NJW - RR 1988, 1100; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Auflage, § 325 Rn. 8 und 25). Hierfür spricht, dass die Klägerin auch im Fall einer wirksam erklärten Anfechtung weiterhin Schadensersatzansprüche gehabt hätte. Der mit Schreiben vom 29.02.2000 erwähnte Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo, der zwar nicht besteht, da sich das behauptete vorvertragliche Verschulden der Streithelferin auf einen Mangel bezieht (BGHZ 60, 319, 322; BGH, NJW 1992, 2564, 2565), und der im Schreiben vom 07.04.2000 erfolgte Hinweis auf die Möglichkeit, auch Schadensersatz zu fordern, sind als weitere Indizien dafür zu werten, dass die Klägerin noch kein Rücktrittsrecht ausüben wollte.

Letztlich kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die Erklärung vom 21.02.2000 in die Ausübung eines Rücktrittsrechtes oder in ein Verlangen nach Schadensersatz umgedeutet werden kann. In beiden Fällen hat die Klägerin wirksam Rechte ausgeübt und ist ihr Anspruch auf Rückerstattung des im Voraus geleisteten Kaufpreises entstanden.

b) Die sich hieraus ergebenden Ansprüche auf Rückerstattung des Kaufpreises sind mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt. Weder die Klagerhebung der Streithelferin gegen die Klägerin vom 26.10.2000 noch die Streitverkündung gegenüber der Streithelferin im vorliegenden Verfahren waren zur Unterbrechung der Verjährung dieses Hauptanspruches geeignet. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts zur Verjährungsfrist und zur Unterbrechungswirkung (S. 8 - 9 des landgerichtlichen Urteils) verwiesen werden, die sich der Senat nach Prüfung zu Eigen macht. Diese Ausführungen werden von der Klägerin in der Berufung auch nicht angegriffen.

aa) Selbst wenn sich die Absprache der Parteien im Termin vom 05.04.2001 auf die Hauptforderung bezogen haben sollte, kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf berufen, die Verjährung der Hauptforderung (vgl. § 203 BGB a. F.) sei aufgrund einer Stundungsabrede oder eines sogenannten pactum de non petendo gehemmt.

Aus der Vorgehensweise der Parteien im Termin vom 05.04.2001 lässt sich regelmäßig nur eine prozessuale Vereinbarung ableiten, der nicht ohne weiteres eine materiell-rechtliche Wirkung zukommt. Ein über die prozessuale Abrede hinausgehender materiell-rechtlicher Inhalt muss daher - hier von der Klägerin - besonders dargelegt werden (BGH, NJW 1993, 2496, 2498). Für die Annahme einer materiell-rechtlich wirkenden Absprache genügt der Vortrag der Klägerin jedoch nicht.

(1) Eine Stundungsabrede ist von der Klägerin nicht behauptet. Dafür ist auch nichts ersichtlich.

(2) Auch ein pactum de non petendo kommt nicht in Betracht. Dies erfordert die Absprache zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner, dass der Anspruch einstweilen nicht geltend gemacht werde und der Schuldner danach vorübergehend zur Verweigerung der Zahlung berechtigt sein soll (BGH, NJW 1998, 2274, 2277). Eine so geartete Verpflichtung zum Stillhalten im Rahmen eines laufenden Prozesses verlangt, dass die Klägerin sich erkennbar der Möglichkeit eines jederzeitigen Weiterbetreibens des Verfahrens ohne rechtliche Nachteile für sie begeben will. Was die Hauptforderung betrifft, bedarf es demnach einer Absprache der Klägerin mit der Streithelferin, wonach die Klägerin ihren Rückerstattungsanspruch dieser gegenüber derzeit nicht weiterverfolgt.

aa) Eine solche Abrede kann dem Antrag der Parteien vom 05.04.2001 jedoch nicht entnommen werden, da hieran die Schuldnerin dieses Anspruchs, die Streithelferin, nicht beteiligt war. Den Antrag haben gemäß dem Sitzungsprotokoll die Parteivertreter, also die Parteien des jetzigen Rechtsstreites, nicht die Streithelferin gestellt. Diese hatte auf den Fortgang des Verfahrens auch rechtlich gesehen keinen Einfluss (vgl. § 67 ZPO). Dass auch die Streithelferin diesen Antrag gestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte dagegen konnte über die Verjährung der Hauptforderung keine Vereinbarung treffen, da sie an diesem Rechtsverhältnis nicht beteiligt ist.

bb) Aber selbst angenommen, die Streithelferin sei an diesem Antrag beteiligt gewesen und die Abrede sei auch zwischen ihr und der Klägerin zustande gekommen, liegt kein wirksames Stillhalteabkommen vor. Das Landgericht hat hierzu zutreffend und rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Absprache lediglich das Ziel verfolgte, eine rechtskräftige Entscheidung in dem anderen Verfahren abzuwarten. Hieraus lässt sich nicht ableiten, dass sich die Klägerin so lange ihrer Rechte begeben wollte, den Rückzahlungsanspruch geltend zu machen. Hiergegen sind in der Berufung auch keine Angriffe vorgebracht. Die Ausführungen der Klägerin beschränken sich auf ein Stillhalteabkommen in Bezug auf die Bürgschaftsforderung.

cc) Im Übrigen würde ein solches Stillhalteabkommen zwischen der Klägerin und der Streithelferin auch nicht gegenüber der Beklagten wirken. Gem. § 768 Abs. 2 BGB verliert ein Bürge eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet. Ein Stillhalteabkommen zwischen der Klägerin und der Streithelferin käme einem zeitweisen Verzicht auf die Einrede der Verjährung gleich, sodass diese Absprache der Parteien des Hauptschuldverhältnisses nicht zu Lasten der Beklagten wirkt.

(3) Mit der prozessualen Regelung vom 05.04.2001 ist zwischen der Klägerin und der Beklagten auch kein Vertrauenstatbestand dahingehend begründet worden, die Beklagte werde sich wegen des Zeitablaufs bis zur Entscheidung des Verfahrens 15 O 146/00 KfH IV nicht auf die Verjährung der Hauptforderung berufen, sodass die Erhebung dieser der Beklagten gem. § 768 Abs. 1 BGB zustehenden Einrede ein Verstoß gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, darstellt. Alleine das Einverständnis der Beklagten, den Ausgang des anderen Rechtsstreites abzuwarten, begründet die Einrede des Rechtsmissbrauchs nicht. Ebenso wenig wie sich hieraus ein Stillhalteabkommen ableiten lässt, hat die Beklagte damit auch nicht zum Ausdruck gebracht, sie werde sich später nicht auf Verjährung berufen. Ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte konnte die Klägerin aus ihrem Verhalten nicht das Vertrauen schöpfen, die Beklagte werde die Verjährung der Hauptschuld nicht geltend machen und sich auf sachliche Einwendungen beschränken. Dagegen spricht schon, dass zum damaligen Zeitpunkt die Frage der Verjährung noch gar nicht im Raum stand. Von keiner der Parteien war abzusehen, dass sich das im Oktober 2000 anhängig gemachte Verfahren 15 O 146/00 KfH IV über mehrere Jahre bis zum Ablauf der Verjährungsfrist hinziehen würde. Zu Recht weist das Landgericht deshalb darauf hin, dass es mangels materiell-rechtlicher Absprachen der Klägerin jederzeit möglich gewesen wäre, ihren Rückforderungsanspruch durchzusetzen. Die Untätigkeit der Klägerin kann nicht zu Lasten der Beklagten gewertet werden.

2. Selbst wenn die Hauptforderung noch nicht verjährt wäre, stünde der Klägerin kein Anspruch zu. Die Beklagte kann die Leistung der Bürgschaftsforderung verweigern, da sie sich mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen kann. Die Forderung aus der Bürgschaft ist mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt.

a) Bei der Bürgschaft ist streitig, ob für die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung und damit für den Beginn der Verjährung alleine auf die Fälligkeit der Hauptforderung abzustellen ist (BGH, NJW - RR 2004, 1190; MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl., § 765 Rn. 82; Hohmann, WM 2004, 758, 760) oder ob es zusätzlich der Inanspruchnahme des Bürgen durch die Gläubigerin bedarf (BGHZ 92, 295, 300; BGH, NJW 1989, 1284; BGH, NJW 1991, 100; Staudinger/Horn, BGB, 13. Auflage, § 765 Rn. 112; Gay, NJW 2005, 2585, 2588). Welcher dieser Auffassungen zu folgen ist, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden. Nach beiden Ansichten begann die damals noch 30 - jährige Verjährungsfrist jedenfalls noch während des Jahres 2000 zu laufen. Auf den genauen Beginn der Verjährungsfrist innerhalb des Jahres 2000 kommt es wegen der grundlegenden Neuregelung des Verjährungsrechtes im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes nicht an (vgl. dazu 2. d.).

Stellt man alleine auf die Fälligkeit der Hauptforderung ab, begann die Verjährung mit dem Zugang der im Schreiben vom 21.02.2000 enthaltenen Erklärung zu laufen. Ist zur Fälligkeit außerdem die Inanspruchnahme des Bürgen erforderlich, beginnt die Verjährung mit dem Zugang des an die Beklagte gerichteten Aufforderungsschreibens vom 13.03.2000.

b) Diese Frist wurde gem. § 209 BGB a. F. durch die Zustellung der Klage im vorliegenden Rechtsstreit am 06.10.2000 (AS I 29) zunächst unterbrochen.

c) Mit der prozessualen Absprache vom 05.04.2001 (AS I 79) endete diese Unterbrechung jedoch gem. § 211 Abs. 2 BGB a. F. Durch den Antrag der Parteien vom 05.04.2001, neuen Termin erst nach Erledigung des Rechtsstreites 15 O 146/00 KfH IV zu bestimmen, ist das vorliegende Verfahren durch Nichtbetreiben zum Stillstand gekommen. Dafür bedarf es keiner förmlichen Anordnung des Ruhens des Verfahrens, auch ein faktischer Verfahrensstillstand genügt (BGH, NJW 1983, 2496, 2497). Die Verantwortung für den Betrieb des Prozesses geht dann mit der Wirkung des § 211 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. auf die Parteien über (BGH, NJW 1983, 2496, 2497; BGH, NJW 1998, 2274 ff.).

aa) § 211 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. ist hier nicht deshalb unanwendbar, weil ein triftiger Grund für das Zuwarten bestand. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es hierfür nicht, wenn es sinnvoll und prozesswirtschaftlich vernünftig erscheint, den Ausgang des anderen Verfahrens abzuwarten (BGH, NJW 1983, 2496, 2497; BGH, NJW 1998, 2374 ff.). Auch auf die Absichten und Motive der Parteien kommt es nicht an (BGH, NJW 1999, 1101 ff.). Triftige Gründe, die ausnahmsweise die Anwendung von § 211 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. ausschließen, sind vom Bundesgerichtshof nur dann angenommen worden, wenn die Ursache für den Verfahrensstillstand beim Gericht und nicht bei den Parteien liegt (BGH, NJW 1998, 2374 ff.; BGH, NJW 1999, 1101 ff.). Dementsprechend hat es der Bundesgerichtshof nicht als triftigen Grund angesehen, wenn die Parteien mit dem Zuwarten den Ausgang eines Musterprozesses abwarten oder zunächst außergerichtliche Vergleichsverhandlungen führen wollten.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt auch hier kein triftiger Grund für einen Stillstand des Verfahrens vor. Die Ursache und die Verantwortung für den Verfahrensstillstand liegt nicht beim Gericht, sondern bei den Parteien, die sich die aus dem anderen Verfahren zu erwartenden Erkenntnisse über die Mängel der Kältekammer zunutze machen wollten. Dabei handelt es sich um unbeachtliche prozesswirtschaftliche Erwägungen, die vergleichbar mit denjenigen Überlegungen sind, die Parteien anstellen, die zunächst den Ausgang eines Musterprozesses abwarten wollen.

bb) Die Anwendung von § 211 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Förderung des Verfahrens Sache des Gerichts gewesen wäre, dieses also von Amts wegen hätte tätig werden müssen. Die Verjährungsunterbrechung endet nur dann, wenn der Verfahrensstillstand dadurch eintritt, dass der Rechtsstreit von den Parteien nicht betrieben wird. Diese Bestimmung ist dagegen nicht anzuwenden, wenn das Gericht den Stillstand des Verfahrens herbeigeführt hat. Das ist der Fall, wenn die Verfahrensleitung ausschließlich beim Gericht lag, dieses aber nicht für den Fortgang des Prozesses gesorgt hat (BGH, MDR 1995, 1059, 1060). So liegt der Fall hier aber nicht. Es kommt nicht darauf an, ob das Gericht nach dem Ende des Verfahrens, dessen Ausgang die Parteien abwarten wollten, auf Antrag oder von Amts wegen tätig zu werden hat. Entscheidend ist, wodurch der Verfahrensstillstand herbeigeführt wurde. Dieser trat hier auf Antrag der Parteien ein. Dem Gericht ist nicht anzulasten, dass es nicht für den Fortgang des Verfahrens gesorgt hat. Die Verfahrensleitung sollte dem Gericht erst wieder nach Ende des anderen Verfahrens obliegen. So lange sollte auf Antrag und Wunsch der Parteien zugewartet werden.

d) Nach dem Ende der Unterbrechung gem. § 211 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. begann gem. § 217 BGB a. F. die 30-jährige Verjährungsfrist des Anspruchs aus der Bürgschaft erneut zu laufen. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechtes, welches zum 01.01.2002 in Kraft trat, wurden jedoch auch die Verjährungsvorschriften geändert. Gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB finden auf noch nicht verjährte Ansprüche die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung. Gem. § 195 BGB beträgt die Regelverjährungsfrist nicht mehr 30 Jahre, sondern 3 Jahre. Diese nunmehr für den Anspruch aus der Bürgschaft maßgebliche kenntnisabhängige Verjährungsfrist von 3 Jahren begann, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die anspruchsbegründenden Umstände kannte, gem. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB mit dem 01.01.2002 zu laufen und endete dementsprechend mit Ablauf des Jahres 2004.

e) Der erst am 28.01.2005 gestellte Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens war nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr geeignet, deren Hemmung gem. der nunmehr anzuwendenden Vorschrift des § 204 Abs. 2 S. 3 BGB herbeizuführen.

f) Die prozessuale Absprache der Parteien vom 05.04.2001 enthält auch im Hinblick auf die Bürgschaftsforderung weder eine Stundungsvereinbarung noch ein Stillhalteabkommen (pactum de non petendo).

aa) Eine Stundung der Bürgschaftsforderung hat die Klägerin nicht behauptet.

bb) Für eine Würdigung der Erklärung der Parteien und ihres Verhaltens dahin, dass sie über die verfahrensrechtlichen Erklärungen hinaus auch eine materiell-rechtliche Vereinbarung treffen wollten, sind keine ausreichenden Gesichtspunkte vorgebracht. Dass die Parteien den Ausgang des anderen Verfahrens abwarten wollten, ist Gegenstand der verfahrensrechtlichen Regelung. Weitergehende Folgerungen sind damit nicht automatisch verbunden. Sonst sind keine Umstände dargelegt oder ersichtlich, dass die Klägerin damit auch erklären wollte, der Beklagten stünde bis zum Ausgang des anderen Verfahrens ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Auch aus dem Umstand, dass das Gericht nach Ablauf des anderen Verfahrens von Amts wegen wieder tätig werden sollte, lässt sich nicht ableiten, dass sich die Klägerin erkennbar der Möglichkeit eines jederzeitigen Weiterbetreibens des Verfahrens ohne rechtliche Nachteile für sie begeben hat wollen. Dass ein neuer Termin von Amts wegen zu bestimmen ist, bedeutet nicht, dass das Gericht gezwungen gewesen wäre, den Ausgang des anderen Verfahrens abzuwarten. Wenn eine der Parteien vorab einen Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung gestellt hätte, hätte auch über diesen Antrag von Amts wegen entschieden werden müssen.

cc) Mit der Abrede vom 05.04.2001 wurde für die Klägerin auch kein Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, die Beklagte würde bis zum rechtskräftigen Abschluss des anderen Verfahrens eine Verjährung der Bürgschaftsforderung nicht geltend machen, § 242 BGB. Alleine das Einverständnis der Beklagten, den Ausgang des anderen Rechtsstreits abzuwarten, begründet auch hier nicht die Einrede des Rechtsmissbrauchs. Ebenso wenig wie die Klägerin mit dieser Erklärung zu verstehen gegeben hat, der Beklagten solle vorübergehend ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen, hat die Beklagte mit ihrem Antrag vom 05.04.2001 auch nicht zum Ausdruck gebracht, sie werde sich später nicht mehr auf Verjährung berufen. Auch hier spricht gegen diese Annahme schon der Umstand, dass zum damaligen Zeitpunkt die Frage der Verjährung gar nicht im Raum stand. Die Verjährungsfrist für die Bürgschaft betrug bei Abschluss der prozessualen Vereinbarung noch 30 Jahre. Da sich das Verfahren bis zum Ablauf der Verjährungsfrist, die erst durch eine in der Folgezeit eingetretene Gesetzesänderung erheblich verkürzt wurde, hinziehen würde, war nicht abzusehen. Dass diesen zukünftigen gesetzlichen Änderungen bereits Anfang des Jahres 2001 Rechnung getragen werden sollte, ist auch nicht dargelegt.

3. Selbst wenn man mit der Klägerin annimmt, ein wirksamer Rücktritt vom Vertrag sei erst mit Schreiben vom 17.02.2005 erklärt worden, hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 765 BGB. Am 17.02.2005 konnte ein Rücktritt vom Vertrag nicht mehr wirksam erklärt werden, da der Anspruch der Klägerin auf die Leistung aus dem Vertrag bereits verjährt war.

a) Der ursprüngliche Anspruch der Klägerin auf Lieferung der Kältekammer verjährte nach altem Recht in 30 Jahren (BGH, NJW 1993, 536, 537). Gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB wurde durch die Neuregelungen im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes aus der 30-jährigen Verjährungsfrist eine Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB), die am 01.01.2002 zu laufen begann, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die anspruchsbegründenden Umstände bereits kannte, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Diese Verjährungsfrist endete mit dem Ablauf des 31.12.2004.

b) Nach § 218 BGB, der gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB auf die am 01.01.2002 noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung findet, ist ein Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft (vgl. BGH, NJW 2007, 674 ff.). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Der Anspruch auf die Leistung der Kältekammer ist am 31.12.2004 verjährt. Der Rücktritt wurde erst danach, am 17.02.2005 erklärt. Die Streithelferin hat sich auf die Unwirksamkeit des am 17.02.2005 erklärten Rücktritts und auch auf die Verjährung der Hauptforderung berufen, was insoweit für die Anwendung des § 218 BGB genügt.

4. Aber auch dann, wenn die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.02.2005 noch wirksam den Rücktritt vom Vertrag hätte erklären können, besteht kein Anspruch. Die Beklagte haftet nach dem Bürgschaftsvertrag vom 28.12.1999 als Bürgin nicht für den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund der Rücktrittserklärung vom 17.02.2005.

a) Dabei kann auch hier dahingestellt bleiben, ob aufgrund des Sicherungszweckes, den die Parteien als "Sicherheitsleistung für die Vorauszahlung" umschrieben haben, die Bürgschaft überhaupt Ansprüche aus der Geltendmachung von Rücktrittsrechten umfasst.

b) Selbst dies zugunsten der Klägerin angenommen, bestehen gegen die Beklagte keine Ansprüche. Dem steht schon die zeitliche Befristung der Bürgschaft bis zum 28.04.2000 entgegen. Dabei muss nicht geklärt werden, ob mit dieser zeitlichen Befristung eine Zeitbürgschaft i. S. v. § 777 BGB gemeint ist, bei welcher der Bürge nach Ablauf einer bestimmten Zeit frei wird, sofern der Gläubiger ihm nicht rechtzeitig seine Inanspruchnahme anzeigt, oder ob eine gegenständlich beschränkte Bürgschaft vorliegt, bei welcher der Bürge nur für die bis zu einem bestimmten Zeitpunkt entstandenen Forderungen haftet, für diese aber unbefristet.

aa) Sollte eine Zeitbürgschaft i. S. v. § 777 BGB gemeint sein, hat die Klägerin trotz ihrer fristgerechten Anzeige vom 13.03.2000 keine Ansprüche, weil auch dann nur Rechte aus der Bürgschaft bestehen, wenn die Fälligkeit der Hauptschuld innerhalb der Bürgschaftszeit eintritt (BGH, NJW 2004, 2233 ff.; BGHZ 91, 349, 355; BGHZ 139, 325, 329). Hieran fehlt es im Bezug auf die Rücktrittserklärung vom 17.02.2005. Der aus der Rücktrittserklärung vom 17.02.2005 abgeleitete Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises wurde nicht in der Zeit bis zum 28.04.2000 fällig. Vielmehr wurde aufgrund der Rücktrittserklärung vom 17.02.2005 der Vertrag nur mit Wirkung ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgestaltet. Demnach entstand der Anspruch auf Rückerstattung auch erst zu diesem Zeitpunkt.

bb) Entsprechendes gilt aber auch bei Annahme einer gegenständlich beschränkten Bürgschaft. Der Anspruch auf Rückzahlung infolge des Rücktritts vom 17.02.2005 ist nicht schon in der Zeit bis zum 28.04.2000 entstanden, sondern erst mit dem Zugang der Rücktrittserklärung (vgl. OLG München, NJW-RR 1995, 498, 499; OLG Frankfurt, NJW-RR 1995, 1388; MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl., § 777 Anm. 5).

Die Berufung der Klägerin ist daher ohne Erfolg.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Gem. § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für das Berufungsverfahren festzusetzen.