Normenkette

WpHG § 31 WpHG § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG § 37a BGB § 31 BGB § 242 BGB § 278 BGB § 280 Abs. 1 BGB § 667 HGB § 384 Abs. 2

Vorinstanz

LG München; ?; I 11 HKO 15075/03

Leitsatz

War dem Mitarbeiter einer Bank, der einem Kunden Fondsanteile empfohlen hat, nicht bewusst, den Anleger darüber aufklären zu müssen, dass und in welcher Höhe die Bank Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält, so haftet die Bank nicht aus vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung (Anschluss an BGHZ 170, 226). Auch wenn das Unterlassen der Aufklärung auf einem Organisationsverschulden der Bank beruht, lässt dies allein nicht die Feststellung vorsätzlichen Handelns zu.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 7 U 3009/04

Verkündet am 19. Dezember 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die unterzeichnenden Richter aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2007 folgendes Endurteil:

Tenor

I. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

Die Zedentin erwarb nach einem Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15.02.2000 zwischen dem 16.02. und dem 14.06.2000 über die Beklagte für 141.478,21 EUR Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 EUR Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3 % und 5 % enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1 %, in einem Falle von 2,5 %. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert, nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

Nach erheblichen Kursverlusten und nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 EUR und der Aktien für 54.908,60 EUR hat der Kläger, der der Auffassung ist, die Zedentin sei falsch beraten worden, am 13.08.2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 EUR die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 EUR zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt. Zur Begründung machte er insbesondere geltend, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn die Zedentin davon Kenntnis gehabt hätte, wäre sie dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.

Die Beklagte hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und die Auffassung vertreten, sie habe über die Rückvergütungen nicht aufklären müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers als verjährt angesehen und die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers wurde durch Urteil des Senats vom 06.10.2004 zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19.12.2006 das Berufungsurteil vom 06.10.2004 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

In den Entscheidungsgründen bestätigte der Bundesgerichtshof die Auffassung der Vorgerichte, dass etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15.02.2000 geschlossenen Beratungsvertrages oder fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG verjährt seien. Rechtsfehlerhaft seien aber die Ausführungen des Berufungsgerichts, in denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung, die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG falle, in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint habe. Ein Beratungsfehler sei zwar nicht darin zu sehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angehe, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen habe. Eine Bank, die Fondsanteile empfehle, müsse aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhalte. Die Aufklärung über die Rückvergütung sei notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deshalb empfehle, weil sie selbst daran verdiene. Eine Pflichtverletzung der Beklagten scheitere nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert gewesen sei, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikationen gutgeschrieben worden sei. Denn aufklärungsbedürftig bleibe der Geschäftsführer der Zedentin jedenfalls hinsichtlich der Größenordnung der Rückvergütungen. Ohne deren Kenntnis könne er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.

Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers sei eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger habe vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen müsse (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach habe der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon gehabt, dass Rückvergütungen an die Beklagte fließen würden, habe dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen sei allerdings nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst gewesen sei. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließe nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus.

Nach der Zurückverweisung beantragt der Kläger nunmehr unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 01.01.2006 veräußert wurde:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 91.668,16 EUR nebst 4 % Zinsen

aus 207.388,18 EUR vom 17.02.2000 bis 02.03.2000,

aus 217.433,61 EUR vom 03.03.2000 bis 06.04.2000,

aus 229.002,45 EUR vom 07.04.2000 bis 17.04.2000,

aus 234.901,01 EUR vom 18.04.2000 bis 28.04.2000,

aus 242.487,87 EUR vom 29.04.2000 bis 03.05.2000,

aus 207.489,27 EUR vom 04.05.2000 bis 02.06.2000,

aus 192.271,89 EUR vom 03.06.2000 bis 14.06.2000,

aus 197.657,95 EUR vom 15.06.2000 bis 16.06.2000,

aus 192.965,33 EUR vom 17.06.2000 bis 07.12.2000,

aus 163.220,33 EUR vom 08.12.2000 bis 02.03.2001,

aus 122.122,71 EUR vom 03.03.2001 bis 23.05.2002,

zu bezahlen, nebst Zinsen jeweils in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 121.611,13 EUR vom 24.05.2002 bis 31.12.2005 sowie aus 91.668,16 EUR seit dem 01.01.2006.

Im Übrigen erklärt er den Rechtsstreit für erledigt

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung und stimmt der Erledigungserklärung nicht zu.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme des Zeugen K. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2007 verwiesen.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens beider Parteien wird auf das Urteil des Landgerichts München I vom 19.04.2004, das Urteil des Senats vom 6.10.2004 und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Etwaige Schadensersatzansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund einer fahrlässigen Verletzung von Pflichten aus dem Beratungsverhältnis sind verjährt. Eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten ist nicht feststellbar.

1. Wie der BGH im Urteil vom 19.12.2006 ausdrücklich festgestellt hat, sind Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung einer aus dem Beratungsvertrag oder aus § 31 WpHG resultierenden Aufklärungspflicht verjährt. Dies gilt auch, soweit sich der Kläger nunmehr auf ein Organisationsverschulden der Beklagten beruft, mithin vorträgt, die Beklagte habe durch entsprechende Gestaltung ihrer Betriebsabläufe dafür Sorge tragen müssen, dass dem Kunden die Rückvergütungen und deren Höhe offenbart werden. Ansprüche, die auf der fahrlässigen Verletzung solcher Organisationspflichten beruhen, sind von der eingetretenen Verjährung umfasst. Die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG gilt - wie im Revisionsurteil vom 19.12.2006 ausgeführt wird - auch für einen etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnahmen zu vermeiden.

Einen unverjährten Schadensersatzanspruch kann der Kläger auch nicht daraus herleiten, dass es die Beklagte nicht nur unterlassen habe, vor dem Kauf der Wertpapiere auf die ihr zufließenden Rückvergütungen hinzuweisen, sondern sie danach auch die von ihr vereinnahmten Bestandsprovisionen nicht offenbart habe. Der mit der Klage geltend gemachte Schaden ist bereits durch den Erwerb der Aktien und Fondsanteile eingetreten. Ein späteres Unterlassen der Beklagten, den Erhalt von Bestandsprovisionen dem Kläger mitzuteilen, konnte daher für diesen Schaden denknotwendig nicht ursächlich sein.

Auch die Argumentation des Klägers, die Beklagte könne sich nach § 242 BGB nicht auf den Eintritt der Verjährung berufen, weil sie durch das Unterlassen der Aufklärung über Bestandsprovisionen die rechtzeitige Geltendmachung von Ansprüchen der Zedentin bzw. des Klägers verhindert und somit die Verjährung treuwidrig herbeigeführt habe, greift nicht durch. Zwar kann eine Verjährungseinrede gegen das Verbot unzulässiger Rechtsausübung verstoßen und damit unbeachtlich sein. Insoweit ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen (BGH NJW 1988, 2247). Die Beklagte war vorliegend nicht verpflichtet, die Zedentin auf die drohende Verjährung möglicher Schadensersatzansprüche gegen sich selbst hinzuweisen. Die zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwälte hierzu entwickelten Grundsätze (Sekundärverjährung) sind auf Fälle schuldhafter Anlageberatung durch Wertpapierdienstleister nicht übertragbar (BGH NJW 2005, 1579, 1581). Dementsprechend kann aber die Rechtsmissbräuchlichkeit der Verjährungseinrede auch nicht damit begründet werden, dass die Bank später weitere Aufklärungen unterlassen habe, durch die der Kläger unter Umständen - mittelbar - von seinen bereits bei Vertragsabschluss entstandenen Ansprüchen Kenntnis erlangt hätte. Weder ist hierin ein arglistiges oder sonst vorsätzliches Verhalten der Beklagten zu sehen, das darauf gerichtet war, die rechtzeitige Erhebung von Schadensersatzansprüchen zu vereiteln, noch diente eine Pflicht zur Aufklärung über Bestandsprovisionen dem Schutzzweck, den Anleger darauf aufmerksam zu machen, dass ihm Ansprüche aus einer Falschberatung bei Vertragsabschluss zustehen könnten.

2. Die Beklagte hat ihre gemäß dem Revisionsurteil vom 19.12.2006 bestehende Pflicht, über Rückvergütungen aufzuklären, nicht vorsätzlich verletzt. Der Senat ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme überzeugt davon, dass der Zeuge K., welcher die Zedentin vor dem Wertpapierkauf beraten hatte, keinen entsprechenden Vorsatz hatte.

Der Zeuge schilderte die Umstände des Vertragsabschlusses sachlich und gewissenhaft sowie ohne erkennbaren Eifer, die Beklagte durch seine Aussage zu unterstützen. An der Richtigkeit seiner Angaben hat der Senat keinen Zweifel. Nach seinen in jeder Hinsicht nachvollziehbaren Angaben war dem Zeugen nicht bewusst, über Rückvergütungen informieren zu müssen. Es sei weder bankintern noch extern gegenüber Kunden Gegenstand von Erörterungen gewesen, wer welche Anteile an Ausgabeaufschlägen erhalte. Ihm sei auch keine Richtlinie bekannt gewesen, die eine solche Unterrichtungspflicht vorgesehen habe. Insbesondere habe er keine diesbezügliche Richtlinie der BAWe gekannt.

Ein - auch nur bedingter - Vorsatz ist hiernach zu verneinen, weil der Zeuge seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet hat; er hat es noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletzt (vgl. BGHZ 69, 128/142; 118, 201/208). Der Auffassung des Klägers, der Zeuge habe deshalb vorsätzlich gehandelt, weil seine Unwissenheit über den Umfang seiner Aufklärungspflichten vermeidbar gewesen wäre, vermag der Senat nicht zu folgen. Nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, gehört im Zivilrecht zum Vorsatz grundsätzlich das Bewusstsein der Rechts- bzw. Pflichtwidrigkeit. Ein Rechtsirrtum schließt somit regelmäßig den Vorsatz aus. Die zivilrechtliche Lehre unterscheidet sich damit von der im Strafrecht geltenden Schuldtheorie, nach der ein vorwerfbarer Verbotsirrtum den Vorsatz nicht beseitigt. Dieser Unterschied liegt unter anderem darin begründet, dass strafrechtliche Verbote im Gegensatz zu zivilrechtlichen (vertraglichen) Pflichten regelmäßig von elementarer Natur sind und zumindest ihr unrechtsbezogener Kern im Bewusstsein der Bevölkerung verankert ist. Daher wird im Zivilrecht zwar angenommen, dass der Irrtum über grundlegende Anforderungen des Rechts (Rechtsblindheit) den Vorsatz unberührt lässt (BGH NJW 1970, 1082). In sonstigen Fällen jedoch kann die Vermeidbarkeit eines Rechtsirrtums nur den Vorwurf der Fahrlässigkeit begründen (zu alldem Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 276 Rn. 11; Staudinger/Löwisch, BGB, 13. Aufl., § 276 Rn. 24 ff., jeweils m. w. N.).

Selbst für einen Spezialisten im Wertpapierhandel war das Gebot, über Rückvergütungen aufzuklären, nicht ohne weiteres erkennbar. Diese rechtliche Anforderung stellt keine grundlegende, unschwer aus allgemeinen sittlichen Grundsätzen oder geschäftlichen Gepflogenheiten ableitbare Rechtspflicht dar und war auch nicht im allgemeinen Bewusstsein der in diesem Bereich Tätigen verankert. Selbst wenn sich der Zeuge rechtlich beraten hätte lassen, hätte er von dieser Aufklärungspflicht unter Umständen keine Kenntnis erlangt, zumal eine derartige Verpflichtung auch in der späteren Rechtsprechung der Instanzgerichte verneint wurde (s. z. B. OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.10.2005, Az. 8 U 96/02). Bei dieser Sachlage schloss sein Rechtsirrtum den Vorsatz aus.

Daran ändert auch nichts, dass - wie der Kläger vorträgt - es bereits eine gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gab, wonach Schmiergeldzahlungen offenbart werden müssen (z. B. BGH NJW 1991, 1819; WM 2001, 457). Anders als in den vom Kläger erwähnten Fällen der Zahlung von Schmiergeld stand der Mitarbeiter der Beklagten nicht "im Lager" des Kunden und hat die fraglichen Rückvergütungen auch nicht persönlich erhalten. Der Zufluss von Rückvergütungen an die Beklagte ist daher mit der Zahlung von Schmiergeld z. B. an den Vermögensverwalter eines Bankkunden nicht vergleichbar. Ebenso wenig ergibt sich aus etwaigen Herausgabeansprüchen nach § 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB, dass dem Mitarbeiter der Beklagten diese Informationspflicht bewusst gewesen sein musste.

3. Die Auffassung des Klägers, es komme letztlich nicht auf das Verschulden des das Beratungsgespräch führenden Mitarbeiters an, weil die Beklagte jedenfalls aufgrund des ihr nach § 31 BGB zuzurechnenden Verschuldens ihrer Organe vorsätzlich gehandelt habe, greift nicht durch. Die Behauptung, die Beklagte (als juristische Person) habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, sie habe die Rückvergütungen aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lässt kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbaren, mag allenfalls eine Pflichtverletzung in Form eines Organisationsverschuldens und den Vorwurf der Fahrlässigkeit begründen, lässt jedoch - auch wenn man es als wahr unterstellt - nicht die Feststellung eines vorsätzlichen Verhaltens zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat der Zeuge K. glaubhaft angegeben, dass ihm zu dem fraglichen Problemkreis auch keine bankinterne Regelung bekannt gewesen sei.

Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereitet, ein etwaiges vorsätzliche Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertigt nicht, den Vorsatz (irgend-)einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen ist, zu unterstellen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB a. F.) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trägt, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Kommt - wie vorliegend - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliegt es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. zu deliktischen Ansprüchen: Palandt/Sprau, BGB, a.a.O, § 826 Rn. 18; zu § 393 BGB: BGH NJW 1994, 252/253 m. w. N.).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze und der einzelfallbezogenen Prüfung eines Verschuldens. Weder hat daher die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.