Normenkette

ZPO § 793 ZPO § 887

Vorinstanz

LG Berlin; 14.05.2002; 28 O 668/97

Leitsatz

1. Übernimmt der Schuldner in einem Prozessvergleich die Vornahme bestimmter Mängelbeseitigungsmaßnahmen zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, kann der Streit um die Erfüllung nicht im Vollstreckungsverfahren ausgetragen werden, wenn die Beweismittel nicht liquide sind, sondern die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich ist.

2. Der Erfüllungseinwand kann auch dann nicht im Vollstreckungsverfahren abschließend beurteilt werden, wenn die Parteien darüber streiten, ob die in dem Prozessvergleich vom Schuldner übernommene Verpflichtung sich nur auf die Durchführung bestimmter Mängelbeseitigungsmaßnahmen erstreckt oder auf die Herbeiführung eines bestimmten Gewährleistungserfolges gerichtet ist.

KAMMERGERICHT

Tenor

Geschäftsnummer: 24 W 199/02

In der Zwangsvollstreckungs-Beschwerdesache

hat der 24. Zivilsenat des Kammergerichts auf die sofortigen Beschwerden der Parteien gegen den Beschluss der Zivilkammer 28 des Landgerichts Berlin vom 14. Mai 2002 - 28.O.668/97 - durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Dr. Briesemeister als Einzelrichter am 18. September 2002 beschlossen:

Tenor

Unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde des Schuldners wird der angefochtene Beschluss teilweise abgeändert:

Der Schuldner wird gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zur Zahlung eines Vorschusses von 16.059,52 EUR verpflichtet.

Der Schuldner hat die Kosten beider Vollstreckungsinstanzen nach einem Wert von 16.059,52 EUR zu tragen.

Gründe

Der Gläubiger hat von dem Schuldner Wohnungseigentum erworben und den Schuldner wegen mangelnder Schalldämmung auf Gewährleistung in Anspruch genommen. In einem an das Bauaufsichtsamt des Bezirks gerichteten Schreiben vom 19. November 1997 hat ein Architekt die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten bezüglich der Wohnungsdecken zusammengestellt. In dem gerichtlichen Vergleich vom 15. Mai 1998 hat sich der Schuldner, verpflichtet, die in dem Schreiben des Architekten vom 19. November 1997 angegebenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen bezüglich der Decken der Wohnung des Gläubigers und die Maßnahmen zur Beseitigung des aus der darüber liegenden Wohnung dringenden Trittschalls und der Knarrgeräusche spätestens bis zum 31. August 1998 durchführen zu lassen, wobei die Maßnahmen nach den geltenden DIN-Normen und den Regeln der Baukunst fachgerecht durchgeführt werden sollten. Der Schuldner ließ Maßnahmen durchführen, die jedoch nach Auffassung des Gläubigers die Schallmängel nicht beseitigt haben. Unter dem 18. Februar 2002 hat der Gläubiger deshalb beantragt, ihn zur Ersatzvornahme zu ermächtigen und den Schuldner zu einer Vorschusszahlung von 16.059,52 EUR zu verpflichten. Der Schuldner hat Erklärungen der bauausführenden Firma, einen Bericht des Bauaufsichtsamts und eine Bestätigung des Architekten vorgelegt, der das Schreiben vom 19. November 1997 verfasst und unter dem 26. Juni 2002 bestätigt hat, dass nach den vorliegenden Unterlagen die geschuldeten Mängelbeseitigungsmaßnahmen ausgeführt worden seien.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 14. Mai 2002 hat das Landgericht den Gläubiger gemäß § 887 ZPO zur Ersatzvornahme ermächtigt, den verlangten Kostenvorschuss jedoch insgesamt versagt, weil nicht darlegt sei, dass die nunmehr vorgelegte Kostenschätzung die noch geschuldeten Arbeiten betreffe. Hiergegen haben beide Parteien rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt.

Die sofortigen Beschwerden beider Parteien sind gemäß § 793 ZPO zulässig.

Die sofortige Beschwerde des Schuldners ist aber in der Sache unbegründet. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Erfüllungseinwand des Schuldners im Verfahren nach § 887 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen, wenn er liquide beweisbar ist (vgl. statt aller OLG München MDR 2002, 909). Soweit sich eine Erfüllung oder anderweitige Erledigung nur im Rahmen einer Beweisaufnahme feststellen lässt, ist entsprechend der Wertung des § 775 ZPO die Vollstreckung fortzusetzen und der Schuldner mit seinem Einwand auf die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu verweisen; andernfalls nähme man dem Gläubiger den Vorteil des vollstreckbaren Titels und würde ihn statt den Schuldner zunächst wieder in ein Erkenntnisverfahren zwingen (so ausdrücklich das OLG München a. a. O.). Im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage kann gegebenenfalls auch eine einstweilige Einstellung der Vollstreckung erwirkt werden.

Durch die vorgelegten Erklärungen und Bestätigungen kann hier der Nachweis der Mängelbeseitigung im Vollstreckungsverfahren nicht geführt werden. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens wie in einem Zivilprozess kommt im Vollstreckungsverfahren bei der vorliegenden Konstellation nicht in Betracht. Hinzukommt, dass die Parteien hier nicht nur um die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten streiten, sondern auch um deren Erfolg. Ersichtlich ist der Schuldner der Auffassung, dass er nur die in dem Schreiben des Architekten vom 19. November 1997 genannten Arbeiten übernommen habe, während der Gläubiger geltend macht, der geschuldete Erfolg sei nicht eingetreten. Hierbei geht es auch um die Auslegung des Prozessvergleichs. Nach Auffassung der Beschwerdeinstanz ist der Vergleich zur Beendigung des Gewährleistungsstreits geschlossen worden. Entsprechend dem verfolgten Gewährleistungsrecht enthält der Vergleich daher nicht nur eine Verpflichtung zur Durchführung der bezeichneten Maßnahmen, sondern auch zur Herbeiführung des geschuldeten Erfolgs. Im Fall des Verkaufs von Wohnungseigentum mit einer Herstellungsverpflichtung richtet sich diese zwingend nach Werkvertragsrecht. Mithin ist im Gewährleistungsfalle auch der Erfolg geschuldet, nicht nur die Vornahme bestimmter Maßnahmen. Eine Naturalnachbesserung kann auch fehlschlagen. In diesem Fall wird auch eine weitere Nachbesserung geschuldet, bis der Erfolg eingetreten ist. Über diese ersichtlichen Meinungsverschiedenheiten bei der Auslegung des Prozessvergleichs kann aber nicht im Vollstreckungsverfahren gestritten werden. Deshalb ist zur Klärung des Vergleichinhalts ein neuer Prozess erforderlich. Je nach Einschätzung des erstinstanzlichen Prozessgerichts kann die Vollstreckung aus dem Prozessvergleich, um die es hier geht, für die Dauer des Verfahrens auch vorläufig eingestellt werden (§§ 767, 769 ZPO).

Dagegen ist die sofortige Beschwerde des Gläubigers auch in der Sache begründet. Nach § 887 Abs. 2 ZPO ist dem Gläubiger hinsichtlich der durch die Vollstreckung entstehenden Kosten ein Vorschuss zuzusprechen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts richtet sich die Verpflichtung des Schuldners nicht nur auf Vornahme bestimmter Maßnahmen, sondern auch auf die Erzielung des dadurch bezweckten Erfolges. Das ergibt sich schon daraus, dass der Schuldner die Maßnahme nach den geltenden DIN-Normen und den Regeln der Baukunst fachgerecht durchführen lassen sollte. Damit ist nicht eine Dienstleistung, sondern ein Werkerfolg versprochen worden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97 ZPO.