Normenkette

BGB § 459 BGB § 463 BGB § 278 BGB § 823 Abs. 2 BGB § 831 StGB § 263 ZPO § 97 ZPO § 101 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 ZPO § 546 Abs. 2

Vorinstanz

LG Augsburg; ?; 8 O 502/00

Leitsatz

I. Kauft jemand ein angeblich für echt gehaltenes Gemälde für 3.500 DM und behauptet er später, es handle sich um eine Kopie im Wert von 5.000 DM, so kann er nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsschluss den behaupteten Wert des Originalgemäldes (hier: des Malers K, 18. Jahrhundert) als Erfüllungs- oder als Vertrauensschaden ersetzt verlangen.

II. Bestätigt der Verkäufer auf Nachfrage die Echtheit des Bildes, stellt dies noch keine Zusicherung, sondern nur eine Beschreibung der Beschaffenheit des Bildes dar.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN - ZIVILSENATE IN AUGSBURG -

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 24 U 127/01 und 24 U 138/01

Verkündet am 29. November 2001

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erläßt der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, durch den Vorsitzenden, Richter am Oberlandesgericht, und die Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2001 folgendes

Endurteil:

Tenor

I. Die Berufungen des Klägers gegen das Teilurteil und gegen das Schlussurteil des Landgerichts Augsburg vom 23. November 2001 werden zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten der Berufungen.

Der Streithelfer trägt seine Kosten erster Instanz selbst.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Beschwer des Klägers beträgt 75.000 DM.

Tatbestand

Der Kläger verlangt Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Kauf eines Gemäldes.

Der Kläger erwarb am 14.1.1999 ein von der Beklagten zu 1 angebotenes Ölgemälde "Winterlandschaft" zum Preis von 3.500 DM - angeblich in der Annahme, es handle sich um ein echtes Bild des im 19. Jahrhundert lebenden Malers K. Dieses Bild hatte die Beklagte zu 1 dem Auktionshaus (Inhaber:), dem Streithelfer, zunächst zu Versteigerungszwecken überlassen und dann zum freien Verkauf an die Hand gegeben.

Der Kläger hat behauptet,

das Bild sei von dem Inhaber des Auktionshauses als echt bezeichnet worden. Da ihm, dem Kläger, der Preis zu niedrig vorgekommen sei, habe er ausdrücklich auf einer Bestätigung der Echtheit bestanden. In einem Besprechungstermin am 14.1.1999 mit dem Beklagten zu 2 zur Abklärung der Echtheit habe Letzterer auf Befragen mehrmals versichert, das Bild sei "100%ig echt." Ihm, dem Beklagten zu 2, sei die Herkunft des Bildes bekannt, und er stehe für die Echtheit gerade. Erst später habe er, der Kläger, erfahren, dass ein echter K über 50.000 DM wert sei, deshalb den Verdacht einer Täuschung gehabt und das Bild bei in Amsterdam überprüfen lassen. Dabei habe sich herausgestellt, dass es sich bei dem gekauften Bild nicht um ein Original handele.

Der Kläger hat dem Beklagten zu 2 angelastet, mit der Möglichkeit einer Fälschung gerechnet und pflichtwidrig nicht auf diesen Umstand hingewiesen zu haben. Er, der Kläger, habe ausdrücklich erklärt, nur an einem echten Bild interessiert zu sein, und deshalb eine Zusicherung verlangt. Das erworbene Bild - als Kopie 5.000 DM wert - habe als Original einen Wert von mindestens 80.000 DM.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu 1 und zu 2 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 75.000 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit 16.2.2000 (Beklagte zu 1) bzw. seit 6.4.2000 (Beklagter zu 2) zu bezahlen.

Die Beklagten haben vorgetragen,

der Beklagte zu 2 - Angestellter des Auktionshauses in - sei lediglich als Empfangsbote der Beklagten zu 1 aufgetreten, die ihrerseits vom Auktionshaus vertreten worden sei. Eine Erklärung, das angebotene Bild sei echt, habe der Beklagte zu 2 nicht abgegeben; er sei hierzu auch nicht befugt gewesen. Er habe vielmehr erklärt, die Echtheit sei nicht sicher. Der Kläger habe gewusst, dass das Bild im Versteigerungsauftrag nur mit dem Vermerk "als K bezeichnet" angeboten war, und insoweit nicht weiter nachgefragt. Er habe das Bild mit dem Wissen um den wesentlich höheren Preis eines Originals in Spekulationsabsicht erworben.

Die Beklagten haben dem Inhaber des Auktionshauses mit Schriftsatz vom 12.5.2000, zugestellt am 23.5.2000, den Streit verkündet. Der Streitverkündete ist mit Schriftsatz vom 1.8.2000, zugestellt am 7.8.2000, dem Kläger beigetreten.

Der Streithelfer hat im wesentlichen vorgetragen,

die Einlieferung und die Erteilung des schriftlichen Versteigerungsauftrags seien seitens des Beklagten zu 2 als Vertreter der Beklagten zu 1 erfolgt. Auf Fragen des Klägers zur Echtheit des Bildes habe er, der Streithelfer, erklärt, er habe insoweit keine zuverlässige Information und deshalb das Gespräch mit dem Beklagten zu 2 vermittelt. Letzterer habe die Echtheit persönlich beim Eigentümer abgeklärt.

Das Landgericht hat am 23.11.2000 ein Teilurteil erlassen und die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Sollte der Beklagte zu 2 eine Zusicherung gegeben haben, hafte er jedenfalls nicht auf Schadenersatz in Höhe des vom Kläger mit der Klage verlangten Erfüllungsinteresses. Eine Eigenhaftung als Vertreter scheide aus, weil weder ein eigenes wirtschaftliches Interesse bestehe noch erkennbar sei, dass der Kläger ihm ein besonderes persönliches Vertrauen entgegengebracht habe. Als Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1 hafte der Beklagte zu 2 selbst nicht vertraglich. Die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss und aus unerlaubter Handlung habe nur den Ersatz des sogenannten negativen Interesses zur Folge. Bei entsprechender Aufklärung hätte der Kläger aber das nachgemachte Bild nicht gekauft. Er könne deshalb nur die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen, was nicht geltend gemacht worden sei.

Nach der Vernehmung der Zeugen und hat das Landgericht durch Schlussurteil die Klage auch gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, eine Zusicherung der Echtheit des Bildes, eine Erklärung über das Einstehenwollen hierfür, sei durch die Aussagen der glaubwürdigen Zeugen nicht bewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er rügt aus prozessualen Gründen den Erlass eines Teilurteils gegen den Beklagten zu 2 und wendet sich im übrigen vor allem gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Nach der Aussage des Zeugen habe der Beklagte zu 2 auf das Drängen des Klägers, die Echtheit des Bildes bestätigt zu erhalten, letzteres zugesichert und nach seinem Verhalten auch dafür einstehen wollen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien und des Streithelfers sowie ihrer Beweisangebote wird zur Ergänzung des Tatbestands auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, auf die Sitzungsniederschriften und auf die angefochtenen Urteile Bezug genommen.

Die Einhaltung der Förmlichkeiten des Berufungsrechtszuges ist zur Sitzungsniederschrift des Senats vom 25.10.2001 festgestellt worden (Bl. 144d. A.).

Der Senat hat mit Beschluss gleichen Datums die Verfahren über die Berufungen der Beklagten zu 1 und zu 2 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden (Bl. 145 d. A).

Gründe

A.

Die Berufungen des Klägers sind unbegründet.

Der Senat hat die gegen das Teil- und das Schlussurteil gerichteten Berufungen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Damit ist gewährleistet, dass es zu einer einheitlichen Entscheidung kommt (vgl. BGH NJW 1991, 3036).

II.

1. Berufung gegen das Teilurteil betreffend den Beklagten zu 2

a) Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch nach §§ 459, 463 BGB gegen den Beklagten zu 2.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2 als Vertreter und Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1 bei dem - nach erfolglosem Versteigerungsaufruf - freien Verkauf des streitgegenständlichen Bildes mitgewirkt hat. Dies ergibt sich insbesondere aus der vom Landgericht für glaubhaft erachteten und prozessual zulässigen Zeugenaussage des (einfachen) Streithelfers auf Seiten des Klägers (vgl. Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 23.11.2000 S. 5 = Bl. 78 d. A.). Danach hatte der Beklagte zu 2 eigener Bekundung zufolge das streitgegenständliche Gemälde beschafft, zunächst den Versteigerungsauftrag für die Beklagte zu 1 erteilt und am 14.1.1999 - auf Veranlassung des (einfachen) Streithelfers und Zeugen - das maßgebliche Verkaufsgespräch mit dem Kläger geführt. Die Beklagten haben selbst eingeräumt, der Beklagte zu 2 sei ermächtigt gewesen, nicht versteigerte Gegenstände im Freiverkauf für die Beklagte zu 1 zu verkaufen, und habe die Vertragsverhandlungen abgeschlossen (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 11.4.2000 S. 3 = Bl. 25 d. A.).

b) Der Kläger kann den Beklagten zu 2 auch nicht aus sogenannter Sachverwalterhaftung als Vertreter der Beklagten zu 1 in Anspruch nehmen.

Ob der Beklagte zu 2 am Verkauf des Bildes an den Kläger möglicherweise ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse hatte (dafür hat der Kläger substantiiert nichts vorgetragen) oder ob er beim Gespräch mit dem Kläger für sich persönlich besonderes Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (nur Hinweis auf das Abhängen des Bildes bei einer alten Dame), kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben. Denn der Kläger hätte dann, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, nur einen Anspruch auf Ersatz des Verletzungs- und Vertrauensschadens.

Der Kläger hat im Berufungsrechtszug sein Klagebegehren trotz entsprechender Senatshinweise nicht geändert, sondern weiterhin Schadenersatz wegen Nichterfüllung begehrt. Dies hat er auch durch seine Erklärung zum Ausdruck gebracht, er wolle das erworbene (möglicherweise) unechte Bild, dessen Wert er - über den bezahlten Kaufpreis von 1.500 DM hinaus - auf 5.000 DM schätzt, behalten.

Allerdings kann ein Schadenersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ausnahmsweise auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichtet werden, wenn ohne das schädigende Verhalten mit einem Dritten oder auch mit demselben Vertragspartner ein Vertrag zu anderen, für den Geschädigten günstigeren Bedingungen zu Stande gekommen wäre (vgl. BGH NJW 2001, 2875; 1998, 2900 f.). Das aber ist unter den gegebenen Umständen nicht anzunehmen, wird vom Kläger auch nicht substantiiert behauptet. Dagegen spricht, dass der Kläger bei der Berechnung des Schadenersatzanspruchs den Wert der Kopie sogar höher als den von ihm bezahlten Kaufpreis (3.500 DM) einschätzt. Vor allem trägt er wiederholt vor, er habe nur ein Original kaufen wollen. Das wird durch die erwähnte Aussage des vom Landgericht als glaubwürdig erachteten Zeugen bestätigt, der Kläger habe besonderen Wert auf ein Original gelegt (vgl. Sitzungsniederschrift des Landgerichts S. 8 = Bl. 81 d. A.).

Das Klagebegehren ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs auf Ersatz des Vertrauensschadens begründet. Ein solcher Anspruch richtet sich nicht auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung, sondern auf den Ausgleich der Nachteile, die durch die Verletzung des bei der Vertragsanbahnung in den Vertragspartner (hier ggfls.: in den "Sachwalter", den Beklagten zu 2) gesetzten Vertrauens entstanden sind. Der Kläger wäre dann so zu stellen, wie er bei Offenbarung des für seinen Kaufentschluss maßgeblichen Umstandes stünde. Will ein Käufer an dem Vertrag festhalten, obwohl dieser infolge der Pflichtverletzung zu für ihn ungünstigen Bedingungen zu Stande gekommen ist, so ist er so zu behandeln, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Kaufvertrag zu einem günstigeren Preis abzuschließen. Schaden ist danach der Betrag, um den der Käufer ggfls. den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat. Dies erfordert - im Unterschied zum Ersatz des Erfüllungsinteresses - nicht den Nachweis, dass sich der Vertragsgegner auf einen Vertragsschluss zu einem niedrigeren Preis eingelassen hätte. Entscheidend ist allein, wie sich der Getäuschte bei Kenntnis der ihm verheimlichten Umstände verhalten hätte (vgl. BGH NJW 2001, 2875 f.). Insoweit steht aber, wie ausgeführt, fest, dass der Kläger bei einem Hinweis des Beklagten zu 2, es handle sich (möglicherweise) um eine Fälschung, das Bild nicht, auch nicht zu einem günstigeren Preis, gekauft hätte.

c) Aus den unter b) genannten Gründen kann der Kläger den Beklagten zu 2 schließlich nicht wegen unerlaubter Handlung auf den geltend gemachten Nichterfüllungsschaden in Anspruch nehmen. Denn im Rahmen der deliktischen Haftung ist Ersatz des so genannten negativen Interesses zu leisten (vgl. BGH NJW 1998, 984). Der Kläger verlangt aber nicht, so gestellt zu werden, als wäre der Kaufvertrag bei entsprechender Aufklärung nicht geschlossen worden.

2. Berufung gegen das Schlussurteil betreffend die Beklagte zu 1

Der Kläger hat, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1.

a) Eine Haftung nach §§ 459, 463, 278 BGB scheitert daran, dass ein ausreichender Beweis für die Behauptung, der für die Beklagte zu 1 handelnde Beklagte zu 2 habe eine Eigenschaft des verkauften Bildes (Originalgemälde des Malers K) zugesichert oder habe beim Verkauf des Bildes arglistig gehandelt, nicht geführt ist. Ob der Beklagte zu 2 überhaupt ermächtigt war, eine derartige Zusicherung abzugeben, kann dahingestellt bleiben.

(1) Unterstellt, der Beklagte zu 2 habe die Urheberschaft des Malers K ausdrücklich bestätigt, wäre damit noch keine Zusicherung der Echtheit erfolgt. An eine solche Zusicherung sind im Kunsthandel angesichts hier häufig bestehender Zweifel an der Urheberschaft strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH NJW 1995, 1674). Wird ein Bild als von einem bestimmten Künstler stammend, also "als echtes", verkauft, so ist seine Echtheit zunächst nur ein vertraglich vereinbartes Beschaffenheitsmerkmal, seine Unechtheit mithin nur ein Fehler. Zugesichert ist die Echtheit erst, wenn der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der Kaufsache übernimmt, dafür also "garantiert", und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, unter allen Umständen und für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. Dafür ist entscheidend, wie der Käufer aus seiner Sicht unter Berücksichtigung aller zum Vertragsschluss führenden Umstände die Erklärungen und das Verhalten des Verkäufers verstehen darf.

In diesem Zusammenhang ist zunächst die Zeugenaussage des Streithelfers von Bedeutung. Der Zeuge hat bekundet, der Kläger, ein Stammkunde, habe sich vor dem streitgegenständlichen Gespräch mit dem Beklagten zu 2 das Gemälde mehrfach angesehen und sich genauer informieren wollen. Er, der Zeuge, habe dem Kläger mitgeteilt, selbst als Auktionator eine optische Prüfung, einen Unterschriftenvergleich sowie einen Vergleich bezüglich des Malstils und der Thematik vorgenommen zu haben. Auf Grund der Recherchen habe er, der Zeuge, es für möglich gehalten, dass es sich um einen echten K handelte. Es fehlten aber chemische Untersuchungen und eine Begutachtung. Wegen der Unsicherheit habe man einen niedrigeren Preis angesetzt. Für einen echten K wäre das Gemälde, so die Mitteilung des Zeugen an den Kläger, mit 12.000 bis 15.000 DM (Wertangaben aus dem Art Price Annual) bewertet worden und hätte nach den Erfahrungen vergangener Auktionen einen Zuschlag von etwa 30.000 DM erhalten.

Der Kläger ist dieser Aussage zu den ihm gegebenen Informationen nicht substantiiert entgegengetreten, hat auch nicht in Abrede gestellt, dass er selbst in die vom Zeugen erwähnte Publikation Einsicht nehmen konnte. Nach eigener Darstellung in der Klageschrift hielt er den für das angebotene Bild verlangten Preis für zu niedrig.

Nach dieser Vorinformation kam es dann zu den eigentlichen Kaufverhandlungen mit dem für die Beklagte zu 1 handelnden Beklagten zu 2. Der vom Landgericht vernommene Zeuge, Angestellter im Auktionshaus des Streithelfers, schilderte, er habe von einem Schreibtisch aus dieses im Foyer geführte Gespräch "teilweise mitbekommen", sei jedoch durch seine Finanzbuchhaltertätigkeit "anderweitig abgelenkt" gewesen. Die Frage des Klägers, ob es sich um ein echtes Bild handele, habe der Beklagte zu 2 bejaht. Er, der Beklagte zu 2, habe seiner Erinnerung nach "bei einer alten Dame das Gemälde von der Wand genommen..." Weitere Erklärungen des Beklagten zu 2 habe er, der Zeuge, nicht mitbekommen. Erst auf einen Vorhalt des Klagevortrags hin schilderte der Zeuge, der Kläger habe dem Beklagten zu 2 zu erkennen gegeben, nur ein echtes Bild kaufen zu wollen. Diese Echtheit habe der Beklagte zu 2 dann "zugesichert". An genauere Formulierungen oder an Äußerungen über "100%ige Sicherheit" oder "für die Echtheit gerade stehen zu wollen", könne er, der Zeuge, sich nicht erinnern.

Damit steht aber nach der Aussage des beim Mithören teilweise abgelenkten Zeugen nicht einmal sicher fest, mit welchen Worten der Beklagte zu 2 die Echtheit "zugesichert" hat. Die von der Rechtsprechung geforderten strengen Voraussetzungen für eine Zusicherung der Echtheit des Gemäldes sind jedenfalls nicht bewiesen. Auch die sonstigen vom Zeugen geschilderten Äußerungen des Beklagten zu 2 lassen keinen Schluss zu, er habe - mit Wirkung für die Verkäuferin, die Beklagte zu 1 - die Echtheit des Bildes "garantieren" wollen. Während der Zeuge dem Kläger, wie ausgeführt, noch detaillierte Angaben über die eigene Prüfung der Echtheit des Bildes gemacht hatte, beließ es der Beklagte zu 2 bei dem Hinweis, er könne sich daran erinnern, das Bild bei einer alten Dame von der Wand angenommen zu haben. Irgendein Hinweis auf eigene Sachkunde und Prüfung der Echtheit durch den Beklagten zu 2 fehlt. Dass der Kläger - als Sammler und in der erwähnten Weise schon vorinformierter Kaufinteressent - unter solchen Umständen auf eine Art Garantie geschlossen haben könnte, hält der Senat für ausgeschlossen. Völlig unverständlich wäre es dann auch, warum für einen echten K nur der Preis von 3.500 DM verlangt wurde, ein Preis, der nach eigenen Angaben des Klägers selbst für eine Kopie noch zu niedrig war.

Die Zweifel an einer Zusicherung im Rechtssinne verstärken sich, wenn die Aussage des Zeugen berücksichtigt wird. Dieser Zeuge bestätigte zunächst die Schilderung des Zeugen über den Hinweis des Beklagten zu 2 auf die Herkunft des Bildes. Des weiteren bekundete er, auch der Beklagte zu 2 habe auf das fehlende Gutachten hingewiesen und geäußert: "aber der Preis sei auch so günstig." Letzteres wäre wegen des vom Kläger eingeräumten höheren Wertes der Kopie durchaus zutreffend gewesen. Zwar hat der Zeuge dann den Fortgang des Gesprächs nicht mehr mitverfolgt, jedoch von einer Einschätzung des Beklagten zu 2 berichtet, "er halte das Bild für echt". Auch diese Äußerung würde allenfalls eine Beschreibung des Kaufgegenstands darstellen, nicht aber ein Einstehenwollen ohne Wenn und Aber beinhalten. Letzteres hat der Zeuge mit den Worten ausgedrückt, er könne nicht bestätigen, dass der Beklagte zu 2 "ohne jeden Vorbehalt" die Echtheit des Bildes versichert hat. Daran ändert seine weitere Bekundung nichts, der Kläger habe ihm berichtet, sich auf Grund der Beteuerung des Beklagten zu 2, das Bild sei echt, zum Kauf entschlossen zu haben.

Der Senat sieht von der Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt zu der Behauptung ab, die Zeugen und hätten dem Prozessbevollmächtigten gegenüber erklärt, der Beklagte zu 2 habe vor Abschluss des Kaufvertrags unter Hinweis auf die ihm bekannte Herkunft des Bildes die Echtheit ausdrücklich zugesichert und mit der Formulierung "dafür stehe ich selbst gerade" garantiert. Der Kläger hat diesen Beweisantrag im Senatstermin nicht mehr ausdrücklich gestellt, obwohl der Senat bei der eingehenden Besprechung der Beweislage zu erkennen gegeben hat, dass der Kläger den Beweis für eine rechtlich erhebliche Zusicherung der Echtheit des Gemäldes nicht geführt hat. Abgesehen davon wäre auch bei Wahrunterstellung der (im Übrigen unbestrittenen) Äußerung die Zusicherung nicht bewiesen: Entweder haben die Zeugen ihre Angaben im Rahmen der eingehenden Befragung durch den Richter erster Instanz ergänzt, erläutert und/oder richtig gestellt. Beide richterliche Aussagen sind dann, wie ausgeführt, weder für sich genommen noch im Rahmen einer Gesamtwürdigung geeignet, das Einstehenwollen des Beklagten zu 2 zu beweisen. Oder aber es bliebe ein offener Widerspruch zwischen den Äußerungen gegenüber dem Anwalt und den gerichtlichen Zeugenaussagen. Auch in diesem Falle wäre der vom Kläger zu führende Beweis nicht erbracht.

(2) Weiterhin scheidet eine Haftung wegen arglistigen Verhaltens des Beklagten zu 2 beim Verkauf des Gemäldes aus.

Eine positive Kenntnis des Beklagten zu 2 von der Unechtheit des Bildes, die trotz der vom Kläger erholten Expertise immer noch unbewiesen ist, erscheint eher unwahrscheinlich. Im Hinblick auf die Aussage des Zeugen steht ferner nicht sicher fest, dass der Beklagte zu 1 die Erklärung, das Bild sei echt, zumindest "ins Blaue hinein" abgegeben hat. Denn nach den umfassenden Recherchen des Zeugen ließ sich zwar einerseits nicht sicher feststellen, ob das Gemälde ein "echter K" ist. Andererseits handelt es sich aber zumindest um eine gute Kopie und ergaben die Recherchen des Zeugen keinen Hinweis auf eine Fälschung. Deshalb erscheint es nicht fernliegend, wenn auch der Beklagte zu 2 - Mitarbeiter eines Auktionshauses mit einer gewissen Sachkunde - das Bild für echt hielt und dies dem Kläger gegenüber zum Ausdruck brachte.

b) Die Haftungsgrundlage Verschulden bei den Vertragsverhandlungen (sogenannte culpa in contrahendo) scheidet für den Schadenersatzanspruch des Klägers ebenfalls aus.

Diese Haftungsgrundlage steht in Konkurrenz zu den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften. Soweit sich das Verschulden des Verkäufers auf die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes (hier: "echter K") richtet, scheiden grundsätzlich Ansprüche aus culpa in contrahendo aus. Denn die §§ 459 f. BGB stellen eine abschließende Sonderregelung dar. Nur soweit das vorvertragliche Verschulden des Verkäufers vorsätzlich ist oder sich nicht auf Fehler oder zusicherungsfähige Eigenschaften bezieht, haftet der Verkäufer insoweit - insbesondere bei Verletzung von Offenbarungs-, Aufklärungs- und Beratungspflichten (vgl. BGH NJW 1992, 2564).

Der Kläger kann aus den bereits unter a) mitgeteilten Gründen nicht beweisen, dass der Beklagte zu 2 vorsätzlich falsche Angaben zur Urheberschaft des Bildes gemacht hat. Sollte es zutreffen, dass der Beklagte zu 2 - wie der Zeuge - ausgesagt hat - auf das fehlende Gutachten und den deshalb günstigen Preis hingewiesen und geäußert haben, er halte das Bild für echt, lässt sich daraus eine bewusste und gewollte Verletzung von Pflichten beim Vertragsschluss nicht herleiten. Immerhin hatte der Zeuge im Rahmen seiner Versteigerungstätigkeit bzw. Bemühungen um den anschließenden freihändigen Verkauf für die Beklagte zu 1 schon die geschilderten eingehenden Recherchen zur Echtheit des Bildes angestellt. Die nachfolgende Erklärung des Beklagten zu 2, das Bild sei echt oder, er halte das Bild für echt, stellte somit jedenfalls kein bewusst täuschendes Verhalten dar, war auch nicht nachweisbar leichtfertig oder "ins Blaue" hinein erfolgt.

Letztlich kann aber die genannte Haftungsgrundlage schon deshalb nicht zum Erfolg führen, weil nur der Vertrauensschaden zu ersetzen ist und kein Fall vorliegt, in dem ausnahmsweise das Erfüllungsinteresse verlangt werden kann (vgl. oben zu Nr. 1 Buchst, b).

c) Der Kläger hat einen Anspruch auf Minderung wegen bloßer Fehlerhaftigkeit des angeblich unechten Gemäldes weder ausdrücklich noch hilfsweise erhoben.

d) Der Kläger hat schließlich gegen die Beklagte zu 1 auch keinen deliktsrechtlichen Anspruch nach § 823 Abs. 2, § 831 BGB, § 263 StGB. Eine Täuschungshandlung des Beklagten zu 2 ist aus den erwähnten Gründen nicht bewiesen. Der Vortrag der Beklagten zu 1 zu ihrer Entlastung ist nicht substantiiert angegriffen. Es besteht im Übrigen kein Anspruch des Klägers darauf, wirtschaftlich so gestellt zu werden, als hätte er ein Gemälde erworben, das tatsächlich von dem Maler K herstammt.

3. Der Senat sieht sich unter diesen Umständen auch daran gehindert, dem Kläger wenigstens einen Betrag in Höhe des bezahlten Kaufpreises (gegen Rückgabe des Gemäldes) zuzusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 und § 101 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit und der Vollstreckungsschutz richten sich nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Beschwer wird nach § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt.