Normenkette

EStG § 64 Abs. 1 EStG § 64 Abs. 2

Vorinstanz

Hessisches FG 13 K 1755/04 vom 20.07.2005

Gründe

Die Beschwerde ist unzulässig und durch Beschluss zu verwerfen (§ 132 FGO).

Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO).

1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) hat die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) nicht ausreichend dargelegt.

Sie trägt vor, da ihr Sohn nicht in den Haushalt seines Vaters gewechselt sei, habe sie weiterhin Anspruch auf Kindergeld. Der Sohn habe sich im streitigen Zeitraum tagsüber nach der Schule bei ihr aufgehalten. Sie habe ihn bis zum Abend verpflegt und seine Wäsche gewaschen. Bei seinem Vater habe er nur übernachtet. Wechsle ein Kind täglich zwischen zwei Haushalten, komme es für die Zuordnung zu einem Haushalt auf den Umfang der Betreuung an. Es sei eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob der Wechsel der Schlafstelle --wie das Finanzgericht (FG) angenommen habe-- einem Haushaltswechsel gleichzusetzen sei. Das Kindergeld sei ihr und dem Vater jeweils hälftig zuzuerkennen.

Die Behauptung, eine Rechtsfrage sei von grundsätzlicher Bedeutung, genügt als Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung nicht. Vielmehr muss sich der Beschwerdeführer auch mit der zu dem Rechtsproblem ergangenen Rechtsprechung auseinander setzen und darlegen, inwieweit die aufgeworfene Rechtsfrage noch nicht geklärt ist.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat bereits mehrfach entschieden, unter welchen Voraussetzungen ein Kind i.S. des § 64 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in den Haushalt eines Elternteils aufgenommen ist. Auf diese Entscheidungen hat das FG sein Urteil gestützt. Mit dieser Rechtsprechung hat sich die Klägerin nicht auseinander gesetzt. Welchem Haushalt ein Kind zuzuordnen ist, das sich tagsüber bei der Mutter aufhält, aber beim Vater übernachtet, ist im Übrigen keine Rechtsfrage, sondern eine tatsächliche Frage, die unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles zu entscheiden ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist einem solchen Fall --wie das FG unter Hinweis auf § 64 Abs. 1 EStG und die Rechtsprechung des BFH zutreffend ausgeführt hat-- eine Aufteilung des Kindergeldes auf beide Elternteile nicht zulässig.

2. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Altern. 2 FGO) wegen Divergenz zu einer BFH-Entscheidung sind ebenfalls nicht ausreichend dargelegt.

Wird die Abweichung von einer Entscheidung des BFH gerügt, ist zumindest das Aktenzeichen oder die Fundstelle der BFH-Entscheidung anzugeben. Außerdem sind die tragenden abstrakten Rechtssätze aus dem FG-Urteil und aus der angeblich abweichenden BFH-Entscheidung so genau zu bezeichnen, dass eine Abweichung erkennbar wird (BFH-Beschluss vom 27. Mai 2005 III B 5/05, BFH/NV 2005, 1758).

Die Klägerin hat aber nicht einmal die BFH-Entscheidung benannt. Sie hat lediglich vorgetragen, nach der Rechtsprechung des BFH hätten sich bei einer Sachlage wie im Streitfall "die Eltern über die Zuständigkeit für das Kindergeld zu einigen".

3. Auch den geltend gemachten Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) hat die Klägerin nicht schlüssig gerügt.

Insoweit trägt sie nur vor, das FG habe nicht aufgeklärt, in welchem Umfang der Sohn tatsächlich von ihr, der Klägerin, und dem Vater betreut worden sei. Den auf ihren Antrag zur mündlichen Verhandlung geladenen Sohn habe das FG nicht angehört.

Die Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) gehört zu den verzichtbaren Verfahrensmängeln (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Das Rügerecht geht aber nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge verloren (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 8. Oktober 2003 VII B 51/03, BFH/NV 2004, 217, m.w.N.). Wird ein Zeuge nicht vernommen, muss der Antrag auf Vernehmung des Zeugen in der mündlichen Verhandlung wiederholt und zu Protokoll gegeben werden. Die Klägerin hat zwar ausgeführt, sie habe auf der Vernehmung des zur mündlichen Verhandlung geladenen Sohnes bestanden. Sie hat aber nicht vorgetragen, dies zu Protokoll erklärt zu haben.

Sie hat auch nicht ausgeführt, inwiefern die Entscheidung auf der unterlassenen Vernehmung des Sohnes beruhen kann. Hierfür bestehen auch keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat ihren Sohn dafür als Zeugen benannt, dass er bei ihr die Mahlzeiten eingenommen und sie ihm die Wäsche gewaschen habe. Diese Behauptung hat das FG als wahr unterstellt, so dass die Vernehmung des Zeugen entbehrlich war.