Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 18. Juli 2006 - 6 Sa 114/06 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als es in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts München vom 19. Dezember 2005 - 1s Ca 19393/04 - der Klage teilweise stattgegeben hat.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 19. Dezember 2005 - 1s Ca 19393/04 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisions- und des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob der seit 2003 als Angestellter (gehobener Dienst) einer Bundesbehörde beschäftigte Kläger berechtigt ist, ein vor seiner Einstellung im Jahre 2002 erfolglos gebliebenes Auswahlverfahren für den höheren Dienst dieser Bundesbehörde zu wiederholen.

Der 1970 geborene schwerbehinderte Kläger verfügt über ein abgeschlossenes Hochschulstudium (Magister in Geschichte). Im September 2002 wurde er auf Grund einer Initiativbewerbung nach der Prüfung seiner Unterlagen zugelassen, an einem mehrtägigen aufwendigen Auswahlverfahren für eine Angestelltentätigkeit im höheren Dienst des A teilzunehmen. Dieses war nach der Verwaltungsanweisung "Verwendungsorientiertes Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes im A" des Präsidenten der Behörde vom 21. Dezember 2001 ua. in Form eines Assessment-Centers ausgestaltet. Der für die Beurteilung der Eignung zuständige Ausschuss teilte der zuständigen Stelle mit, der Kläger werde wegen seines nicht für Führungsaufgaben geeigneten Persönlichkeitsprofils nicht für eine Einstellung in den höheren Dienst empfohlen, wohl aber für eine Einstellung in den (vergleichbar) gehobenen Dienst. Der A bot dem Kläger eine Einstellung im (vergleichbar) gehobenen Dienst an. Dieses Angebot nahm der Kläger an.

Seit dem 1. Juli 2003 ist der Kläger als vollzeitbeschäftigter Angestellter auf unbestimmte Zeit beim A beschäftigt. Die Geltung des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) und der ihn ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge ist vereinbart. Er erhält Vergütung nach der VergGr. Vb BAT; ihm sind Tätigkeiten der VergGr. IVa Fallgruppe 2 Abs. C der VAO/Besoldungsgruppe A 12 übertragen.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2004 bekundete der Kläger sein Interesse an einigen ausgeschriebenen Referentenstellen (höherer Dienst). Die Beklagte teilte ihm darauf am 9. Juli 2004 mit, er komme "momentan" nicht in Betracht. Zwar verfüge er über das erforderliche abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulstudium, es fehle aber an der erfolgreichen Teilnahme an einem allgemeinen Auswahlverfahren. Diese setzte sie in entsprechender Anwendung des § 5a Bundeslaufbahnverordnung (BLV) zur Feststellung der Eignung von internen Aufstiegsbewerbern voraus. Der Kläger forderte die Beklagte daraufhin vergeblich auf, ihn erneut zu dem in der Verwaltungsanweisung geregelten Auswahl- und Einstellungsverfahren zuzulassen.

Der Kläger meint, die Nichtzulassung verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG sowie gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Auch sei Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, da nach § 33 Abs. 6 BLV ein Beamter des gehobenen Dienstes, der in den höheren Dienst aufsteigen wolle, das hierfür erforderliche Auswahlverfahren bis zu dreimal wiederholen könne, während ihm als Angestelltem schon die einmalige Wiederholung verwehrt werde.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, "a) den Kläger zur erneuten Teilnahme an einem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes bei der Beklagten zuzulassen bzw. diesen zukünftig in Auswahlverfahren für den vergleichbar höheren Dienst einzubeziehen; b) hilfsweise erneut über den Antrag des Klägers auf Zulassung an einem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes bzw. seiner Interessenbekundung für Stellen des vergleichbar höheren Dienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts zu entscheiden; c) hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, dem Kläger die Teilnahme an einem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes bzw. einem Auswahlverfahren für den vergleichbar höheren Dienst mit der Begründung zu verwehren, dass er sich bereits in der Vergangenheit ohne Empfehlung für den höheren Dienst unterzogen habe."

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie geht davon aus, sie sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, den Kläger erneut zu diesem Auswahlverfahren zuzulassen, das ausschließlich dazu diene festzustellen, ob ein externer Bewerber für die Verwendung im höheren Dienst des A geeignet sei. Das Ergebnis werde verfälscht, wenn ein interner Bewerber in Kenntnis der Testbedingungen teilnehme. Der Kläger müsse sich deshalb auf die Teilnahme an einem Aufstiegsverfahren verweisen lassen. Das gelte gleichermaßen für Angestellte wie für Beamte. Wer sich als Beamter in der Laufbahn des gehobenen Dienstes befinde, weil er das Einstellungsverfahren für den höheren Dienst nicht erfolgreich bestanden habe, habe auch keine Wiederholungsmöglichkeit.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung des Klägers teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte verurteilt, den Kläger zur erneuten Teilnahme an einem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes bei der Beklagten zuzulassen. Im Übrigen hat es die Klage und die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer von dem Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Gründe

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts.

A. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, den Kläger zur erneuten Teilnahme an einem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes bei der Beklagten zuzulassen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung auf Art. 12 Abs. 1 GG gestützt. Das verwendungsorientierte Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes sei nach Inhalt und Ausgestaltung eine den Zugang zum Beruf beschränkende Regelung. Heranzuziehen seien deshalb die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze zu den Anforderungen, denen eine Prüfungsordnung genügen müsse. Sie müssten dem auf Art. 3 Abs. 1 GG beruhenden Grundsatz der Chancengleichheit Rechnung tragen und dem Prüfling ermöglichen, das Ergebnis einer Prüfung rechtlich effektiv überprüfen zu lassen und hierzu wirksam Einwände gegen die Prüfungsentscheidung zu erheben. Nicht bestandene Prüfungen müssten mindestens einmal wiederholt werden können.

II. Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht verpflichtet, den Kläger nach seiner Interessenbekundung vom 4. Juni 2004 zur Teilnahme an dem verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes des A zuzulassen.

1. Das im ersten Satzteil des Hauptantrags formulierte Klagebegehren auf erneute Zulassung zu "einem" verwendungsorientierten Verfahren zur Auswahl und Einstellung von Bewerbern des höheren Dienstes ist zulässig.

a) Dieser Klageantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Verwendung des unbestimmten Artikels, der Kläger sei zur Teilnahme an "einem" Auswahlverfahren zuzulassen, macht den Streitgegenstand nicht zweifelhaft. Ziel der Klage ist die erneute Teilnahme an dem Auswahlverfahren, das die Beklagte in Anwendung der Verwaltungsanweisung des Präsidenten des A vom 21. Dezember 2001 vor der Einstellung von Bewerbern in den höheren Dienst durchführt und dem er sich bereits an zwei Tagen im Dezember 2002 unterzogen hat. Der Kläger will, wie er in der mündlichen Revisionsverhandlung bestätigt hat, auf diesem Weg die Chance zu einem Aufstieg in den höheren Dienst erhalten.

b) Für diesen Antrag besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Jeder Rechtsuchende hat einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG). Er kann verlangen, dass das Gericht sein Anliegen sachlich prüft und bescheidet. Das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich bei Leistungsklagen deshalb regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des erhobenen materiellen Anspruchs (st. Rspr. vgl. 15. Januar 1992 - 5 AZR 15/91 - BAGE 69, 204, 211 f.; 14. September 1994 - 5 AZR 632/93 - BAGE 77, 378, 381; 9. Mai 2006 - 9 AZR 182/05 - Rn. 10, EzBAT TV Ärzte im Praktikum Nr. 3) .

2. Der erhobene Anspruch lässt sich weder aus Art. 12 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 GG noch aus einer Rechtsposition herleiten, die zugunsten des Klägers aus der erstmaligen Teilnahme an dem Auswahlverfahren oder dem im Jahr 2003 begründeten Arbeitsverhältnis entstanden ist.

a) Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet allen Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen; die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. Unter Beruf ist dabei jede dem Erwerb dienende Tätigkeit zu verstehen (BVerfG 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 - BVerfGE 7, 377, 397 f.; 2. April 1963 - 2 BvL 22/60 - BVerfGE 16, 6, 21; 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - BVerfGE 39, 334, 369) . Dazu gehören auch Tätigkeiten im Bereich der X-Dienste, wie hier im Geschäftsbereich des A. Eingriffe in das Grundrecht der freien Berufswahl dürfen nur durch ein Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen. Das gilt über den Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG hinaus sowohl für Regelungen der Berufsausübung als auch für objektive und subjektive Zulassungsbeschränkungen (vgl. BVerfG 20. April 2004 - 1 BvR 838/01, 1 BvR 1303/01, 1 BvR 1436/01, 1 BvR 1450/01, 1 BvR 340/02 - BVerfGE 110, 304, 321) .

aa) Kann ein Beruf nur ergriffen werden, wenn zuvor eine öffentlich-rechtlich vorausgesetzte Befähigung durch ein Prüfungszeugnis nachgewiesen worden ist, so bedingt der grundrechtlich gewährleistete Schutz der Berufsfreiheit eine entsprechende Ausgestaltung der Prüfungsbedingungen. Wird die Prüfung nicht bestanden, so ist jedem Prüfling zu ermöglichen, die Prüfung zu wiederholen, um die für die Ausübung des angestrebten Berufs erforderliche Zugangsvoraussetzung zu erwerben (vgl. BVerfG 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82 und 1 BvR 174/84 - BVerfGE 80, 1, 36; BVerwG 12. November 1998 - 6 PKH 11/98 - NVwZ-RR 1999, 245) . Das Gebot der Wiederholbarkeit rechtfertigt sich aus den jeder Beurteilung einer Prüfungsleistung unvermeidbar anhaftenden Unsicherheiten. Denn Schwankungen in der Tagesform des Prüflings, unterschiedliche Schwierigkeitsgrade trotz formal angestrebter gleicher Anforderungen sowie die heterogene Zusammensetzung des Kreises der Beurteiler können ein Prüfungsergebnis beeinflussen. Das "Recht auf eine zweite Chance" gilt auch im öffentlichen Dienst.

bb) Das von der Beklagten in der Verwaltungsanweisung für externe Bewerber geregelte verwendungsorientierte Auswahlverfahren hat keinen berufsregelnden Charakter. Es dient nicht der Feststellung der Befähigung zu einer beruflichen Tätigkeit, sondern der Auswahl des bestmöglich Geeigneten unter einer Vielzahl von Bewerbern.

Es bedarf keiner Stellungnahme zu dem Meinungsstreit, ob das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG von dem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verdrängt wird (vgl. dazu Wieland in Dreier GG 2. Aufl. Art. 12 Rn. 52 mwN). Das Auswahlverfahren, das der Kläger zu wiederholen wünscht, dient nicht der Feststellung einer für eine berufliche Tätigkeit im Geschäftsbereich des A notwendigen Befähigung. Den Nachweis dieser Befähigung hat der Kläger bereits durch den von der Beklagten geforderten Nachweis eines abgeschlossenen wissenschaftlichen Hochschulstudiums erbracht. Ziel des in der Verwaltungsanweisung geregelten Auswahlverfahrens ist es demgegenüber, "optimale Bedingungen für die Feststellung der Eignung von Bewerbern auf der Ebene des höheren Dienstes im A zu schaffen" (Nr. 1 der Verwaltungsanweisung). Es wird in dem Auswahl- und Einstellungsverfahren auch nicht mit Wirkung für alle X-Dienste des Bundes und der Länder die Eignung oder Nichteignung des Klägers für deren im höheren Dienst typische x-dienstliche Verwendungen oder vergleichbare Tätigkeiten festgestellt. Ergebnis des Auswahl- und Einstellungsverfahrens ist nur der Vorschlag an den Präsidenten, zur Einstellung "empfohlen" oder "nicht empfohlen". Soweit die Auswahlkommission die in dem zweitägigen Testprogramm gezeigten Leistungen entsprechend den in der Schule üblichen Noten mit 1 (sehr gut) bis 6 (ungenügend) bewertet und eine sachverständige Stellungnahme zu den erkannten charakterlichen Anlagen abgibt, ist das nur ein kommissionsinternes Zwischenergebnis. Das beinhaltet keine Zugangssperre. Vielmehr eröffnet für den internen Aufstieg ein besonderes Auswahlverfahren den Weg zu einer Verwendung im Bereich des höheren Dienstes.

b) Der Kläger wird durch die Nichtzulassung zur Wiederholung des 2002 ohne Einstellungsempfehlung beendeten Auswahlverfahrens nicht in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

aa) Die am 9. Juli 2004 mitgeteilte Nichtzulassung des Klägers zur Wiederholung des Auswahlverfahrens ist nicht rechtswidrig.

Der in Art. 33 Abs. 2 GG begründete Bewerbungsverfahrensanspruch räumt jedem Bewerber einen Anspruch auf eine sachgerechte Entscheidung über seine Bewerbung ein. Das erfordert regelmäßig auch eine zeitnahe Beurteilung (Senat 7. September 2004 - 9 AZR 537/03 - BAGE 112, 13, 20) . Daraus folgt, dass ein erfolgloser Bewerber nicht dauerhaft von einer erneuten Sachprüfung seiner weiteren Bewerbungen ausgeschlossen werden darf. Das in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Recht schließt jedoch nicht aus, dass ein öffentlicher Arbeitgeber die in einem früheren Bewerbungsverfahren gesammelten Erkenntnisse über charakterliche Eignungsmängel für einen angemessenen Zeitraum nutzt, um diese im Rahmen einer Vorauswahl zu berücksichtigen. Da der öffentliche Arbeitgeber nach eigenem Ermessen das durchzuführende Auswahlwahlverfahren ausgestalten kann, ist er nicht verpflichtet, stets alle Bewerber zur Endauswahl zuzulassen. Insbesondere dann, wenn - wie hier - ein zeit- und kostenaufwendiges mehrtägiges Testverfahren zur Eignungsfeststellung erforderlich ist, besteht ein anzuerkennendes Sachinteresse daran, in einer Vorauswahl den Teilnehmerkreis für die Endauswahl zu begrenzen. Eine derartige Begrenzung ist auch in der Verwaltungsanweisung unter Nr. 2.3 enthalten. Danach entscheidet die dort näher bestimmte Stelle des A anhand vorliegender Unterlagen über die Zulassung zum mehrtägigen Testverfahren. Angesichts des erst am 27. Dezember 2002 beendeten Erstverfahrens besteht kein Anlass für die Annahme, die Mitteilung vom 9. Juli 2004, den Kläger nicht erneut, dh. zu einer Wiederholung des Auswahlverfahrens, zuzulassen, beruhe auf unsachlichen Erwägungen. Aus dem Schreiben vom 9. Juli 2004 geht deutlich hervor, dass der Präsident des A die Verwendung des Klägers im Bereich des höheren Dienstes nicht auf unabsehbare Zeit ausschließen wollte. Er sah nur "momentan" noch nicht den Zeitpunkt für gekommen, erneut über die am 27. Dezember 2002 beanstandete Eignung zur Personalführung zu befinden.

bb) Im Übrigen kann der Kläger schon deshalb keine erneute Teilnahme an dem 2002 erfolglos durchgeführten Auswahlverfahren verlangen, weil dieses speziell auf die Auswahl externer Bewerber angelegte Verfahren nicht auf eine Wiederholbarkeit nach der Einstellung des erfolglosen Bewerbers zugunsten seines beruflichen Aufstiegs angelegt ist.

(1) Das ergibt sich bereits aus der besonderen Zielsetzung des Auswahlverfahrens für die Einstellung. Das von der Beklagten nach Maßgabe der Verwaltungsanweisung durchgeführte Verfahren betrifft ausschließlich die Auswahl unter externen Bewerbern, die sich an einer Einstellung in den höheren Dienst interessiert gezeigt haben. Der Kläger verkennt, dass es bei diesem Einstellungsverfahren um Personalgewinnung und nicht um die Entscheidung über Beförderung oder Aufstieg eines bereits Beschäftigten geht. Zudem würde die Beklagte mit der Zulassung des Klägers zu einer Wiederholung des gleichen Auswahltestverfahrens ihm als Wiederholer einen mit dem aus Art. 33 Abs. 2 GG ableitbaren Gebot der Chancengleichheit (vgl. Senat 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - BAGE 104, 295, 300 f.) unvereinbaren Wettbewerbsvorsprung gegenüber seinen erstmalig teilnehmenden Mitbewerbern einräumen.

(2) Diese Unterscheidung zwischen externen und internen Bewerbern ist auch wegen deren unterschiedlicher Ausgangslage sachlich gerechtfertigt. Denn die Entscheidung über die Rekrutierung externer Bewerber richtet sich notwendig nach anderen Kriterien als die Entscheidung über Beförderung/Aufstieg eines bereits tätigen Beamten oder Arbeitnehmers. Der öffentliche Arbeitgeber ist bei der von ihm verlangten Einschätzung über die Eignung eines Bewerbers für die in Aussicht genommene Tätigkeit nicht auf die in der Verwaltungsanweisung genannte Auswertung der Bewerbungsunterlagen, eingeholte Kontaktberichte und die aus dem Auswahlverfahren gewonnenen Erkenntnisse beschränkt. Zusätzlich stehen die aus der tatsächlichen Beschäftigung über den internen Bewerber gewonnenen Erkenntnisse zur Verfügung.

III. Die zu dem Hauptantrag erster Satzteil gestellten Hilfsanträge sind unbegründet.

1. Wird in der Vorinstanz dem Hauptantrag einer Partei stattgegeben, so fällt ein hierzu gestellter Hilfsantrag regelmäßig ohne weiteres in der Rechtsmittelinstanz an. Das gilt jedenfalls dann, wenn zwischen dem Hauptantrag und dem Hilfsantrag ein enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht (st. Rspr. vgl. BAG 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7, zu II 4 a der Gründe) .

Zu entscheiden ist damit über den mit dem ersten Hilfsantrag erhobenen Anspruch auf erneute Entscheidung über den Antrag des Klägers auf nochmalige Zulassung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts und über den weiteren Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, dem Kläger die Teilnahme am Auswahlverfahren unter Hinweis auf die frühere erfolglose Teilnahme zu verwehren.

2. Beide Hilfsanträge sind unbegründet. Sie beziehen sich auf die Teilnahme an Auswahlverfahren, die die Beklagte zur Einstellung durchführt. Hierauf bezogene Ansprüche bestehen wegen der bereits erfolgten Einstellung des Klägers nicht.

B. Die weiteren vom Kläger gestellten Sachanträge sind bei dem Bundesarbeitsgericht nicht zur Entscheidung angefallen. Das betrifft den Hauptantrag zweiter Satzteil, beginnend mit "bzw." sowie die hierzu gestellten Hilfsanträge, ebenfalls beginnend mit "bzw.". Diese Anträge beziehen sich auf sonstige von der Beklagten durchgeführte Auswahlverfahren. Das zeigt zum einen die gleichlautende Einleitung mit dem Wort "bzw." und wird bestätigt durch die Prozessgeschichte. Der Kläger hat seine Klage um diesen Hauptantrag und die Hilfsanträge erweitert, nachdem die Vorsitzende des Arbeitsgerichts auf Bedenken gegen die Erfolgsaussichten der Klage hingewiesen hatte.

Das Landesarbeitsgericht hat diese Hilfsanträge trotz Abweisung des Hauptantrags zweiter Satzteil nicht behandelt. Die übergangenen Klageanträge sind deshalb als nicht rechtshängig anzusehen, da keine der Parteien einen Antrag auf Urteilsergänzung gestellt hat.

Von daher ist das Revisionsgericht gehindert, darüber zu entscheiden, ob die Beklagte künftig Interessenbekundungen des Klägers zu berücksichtigen hat und in einem für interne Bewerber ausgerichteten Auswahlverfahren erneut über die Frage der Eignung für den höheren Dienst entscheiden muss.

C. Der Kläger hat als erfolgloser Rechtsmittelführer nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten zu tragen.

Unterschrift

Düwell Vermerk: Die Richterin am Bundesarbeitsgericht Reinecke ist infolge Dienstunfähigkeit an der Unterschrift verhindert. Düwell Vermerk: Die Richterin am Bundesarbeitsgericht Gallner ist infolge Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Düwell Benrath Pielenz