Normenkette

ZPO § 522 Abs. 2 ZPO § 531 II 1 Nr. 3 HWiG § 1 I Nr. 1 BGB § 123 Abs. 2 BGB § 123 II 1 VerbrKrG § 9 I VerbrKrG § 9 III VerbrKrG § 9 IV

Vorinstanz

LG Würzburg; 27.07.2004; 11 O 1634/03

4 U 148/04

Tenor

des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 27. September 2004

in Sachen

wegen Forderung

Tenor

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Landgerichts Würzburg vom 27. Juli 2004 im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

II. Der Kläger erhält Gelegenheit, sich hierzu bis 29. Oktober 2004 zu äußern.

Gründe

Nach der einstimmigen Auffassung des Senats hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO), weil das Rechtsmittel (offensichtlich) unbegründet ist.

1. Die Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Widerrufsrechts nach § 1 I Nr. 1 HWiG sind nicht erfüllt.

a) Vergebens wendet sich die Berufung gegen die Auffassung des Landgerichts, dass es bereits an einem schlüssigen Klagevortrag dazu fehlt, dass der Kläger den Darlehensvertrag in einer Haustürsituation unterzeichnet oder jedenfalls eine derartige Verhandlungssituation bei der Vertragsanbahnung vorgelegen hat, die für die spätere Unterzeichnung - noch - ursächlich war. So krankt das klägerische Vorbringen von Anfang an daran, dass die Einzelheiten der zum Abschluss des vorliegenden Anlagegeschäfts und des nachfolgenden Darlehensvertrages führenden Umstände nur bruchstückhaft mitgeteilt werden. Zudem ist dieses lückenhafte Vorbringen in einzelnen Ausschnitten auch noch perplex (in sich widersprüchlich). Darüber hinaus fällt auf, dass sowohl der Zeitpunkt als auch der genaue Inhalt der notariell beurkundeten Beitrittserklärung im Dunkeln bleiben.

(1) Der zusammenhängende Sachvortrag in der Klageschrift zu den Umständen der Vertragsanbahnung erschöpft sich im wesentlichen in folgenden Angaben (Bl. 3 d.A. - Fettdruck durch den Senat):

"Im Dezember 1992 rief der selbständige Anlagevermittler ... unaufgefordert bei dem Kläger an, um mit ihm einen Beratungstermin ... zu vereinbaren.

Nach Terminsvereinbarung erschien der Anlagevermittler wenige Tage später bei dem Kläger und riet diesem zum Kauf von 2 Anteilen ...

Der Vermittler lies den Kläger in dessen Wohnung einen Eintrittsantrag unterschreiben ...

Wenige Tage später unterzeichnete der Kl. beim Notar eine notarielle Beitrittserklärung ...

Am selben Tag legte der Vermittler dem Kl. den Entwurf eines Darlehensvertrages mit der hiesigen Beklagten über einen Betrag von 70.476,-- DM sowie Abtretungserklärungen ... vor.

Der Kl. unterzeichnete in der Folgezeit sämtliche Urkunden

Im letzten Abschnitt der Klageschrift finden sich eingestreut in Rechtsausführungen die folgenden Angaben (Bl. 6 d.A. Fettdruck durch den Senat):

"Sämtliche Verhandlungen, die dem Beitritt vorangingen, fanden in der Wohnung des hiesigen Kl. statt.

Sie mündeten in der Folge nach einigen Wochen in der Unterzeichnung des Darlehensantrages Eintrittsantrages (?) durch den Kl.

Beweis: Darlehensvertrag vom 18.12.1992 ... "

(2) Bereits in ihrer Klageerwiderung ließ die Beklagte "die Klagebegründung zur angeblichen Haustürsituation" als "denkbar ungenau" rügen und die Angaben zur zeitlichen Abfolge als unrichtig bestreiten. Zugleich verwies die Beklagte auf Unterlagen, wonach der in der Klage angedeutete Notartermin bereits am 22.10.1992 stattgefunden habe (Klageantwort S. 2 = Bl. 22 d.A.).

Hierzu lässt sich der klägerischen Replik vom 30.12.2003 folgendes Vorbringen entnehmen (dort S. 3 = Bl. 27 d.A. Fettdruck nicht im Original):

"Soweit die Beklagte in Abrede stellt, die Angaben des Vermittlers seien ihr nicht zuzurechnen, so mag sich die Beklagte fragen lassen, wie sonst der benannte Zeuge in den Besitz der von der Beklagten unstreitig vorbereiteten Darlehensvertragsunterlagen gekommen sein soll. Die Beklagte selbst hat die Darlehensvertragskonditionen ... im Vertragsentwurf vorgefertigt und offensichtlich über die WGS an den Vermittler zurückgeleitet, damit diese vom Vermittler den Anlegern zugeleitet werden."

"Die Beklagte selbst hat ebenfalls den Darlehensvertrag gegengezeichnet, nachdem als Ortsangabe bereits angeführt war: "Güntersleben, 18.12.1992 ...

Der Beklagten war somit klar, dass der Darlehensvertrag ... am Wohnort des Kl. unterzeichnet worden ist und dies letztendlich, nachdem sich die Filiale der Beklagten in der ... in ... befindet, nur in einer Haustürsituation erfolgt sein konnte ...

Für die im Darlehensvertrag enthaltenen Konditionen besteht selbstverständlich vorliegend völlig unbestritten die Überrumpelungssituation ... im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Darlehensvertrags vom 18.12.1992 fort."

(3) Wie das Landgericht zutreffend darlegt, ist diese Darstellungsweise erkennbar darauf angelegt, jegliche präzise Festlegung zu vermeiden, wann genau und unter welchen Umständen die der Unterzeichnung des Darlehensvertrags durch den Kläger zugrunde liegenden Anbahnungsverhandlungen mit dem Vermittler stattgefunden haben. Wenn überhaupt, so erschließt sich ein konkreter Fingerzeig allenfalls aus dem Hinweis, der Entwurf eines Darlehensvertrages sei dem Kläger am Tag des Notartermins ausgehändigt worden, woraus sich jedoch nichts für eine Haustürsituation und erst recht nichts für ein vorausgegangenes - darlehensbezogenes - Anbahnungsgespräch in einer derartigen Vermittlungssituation ergibt. Des weiteren fällt auf, dass sich der Kläger zum Vorliegen einer Haustürsituation bei der Vertragsunterzeichnung nicht in Form einer bestimmten Behauptung geäußert, sondern auf die Wiedergabe von Schlussfolgerungen aus dem Urkundeninhalt zurückgezogen hat. Daraus ergibt sich eine weitere Lücke im klägerischen Vorbringen, die zusätzlich dadurch vertieft wird, dass das Verteidigungsvorbringen zum Datum des genannten Notartermins von Klägerseite unwidersprochen geblieben und damit geeignet ist, die kausal-bezogene Indizwirkung einer Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung in Frage zu stellen (vgl. nur BGH NJW 2003, 2529, 2530).

Infolgedessen hat der Kläger erst im Rahmen der Berufungsbegründung (dort S. 4 = Bl. 108 d.A.) unmissverständlich und bestimmt behauptet, dass der Vermittler die ihm überlassenen Vertragsformulare anlässlich eines Hausbesuchs beim Kläger am 13.12.1992 von diesem "unterzeichnen" ließ. Demzufolge handelt es sich insoweit um neues Berufungsvorbringen, welches als unzulässig, weil verspätet anzusehen ist (§ 531 II 1 Nr. 3 ZPO) und daher unberücksichtigt bleiben muss. Denn es ist nicht geltend gemacht und auch sonst nicht zu erkennen, dass sich der Kläger im Sinne der vorgenannten Beweisbehauptung nicht schon in erster Instanz hätte eindeutig festlegen können.

b) Davon abgesehen überzeugt das Berufungsvorbringen auch nicht zu der Frage, ob sich die Beklagte eine vom Vermittler geschaffene Haustürsituation - deren Vorliegen einmal unterstellt - auch zurechnen lassen müsste. Wie das Landgericht zutreffend darlegt, ist hierbei im Streitfall auf die zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Die sich daraus ergebenden Voraussetzungen einer Zurechnung hat der Kläger indes auch im Berufungsrechtszug nicht dargetan. Denn eine um die Finanzierung eines Anlageobjekts angegangene Bank muss nicht bereits deshalb mit einer der Anlageentscheidung zugrunde liegenden Haustürsituation. rechnen, weil sie Kenntnis davon hat, dass die Anlage über einen Vermittler erworben wird, der zugleich den Darlehensvertrag vermittelt. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des BGH geben diese Umstände für sich genommen der kreditgebenden Bank noch keine Veranlassung, sich auch nur vorsorglich nach den Gegebenheiten der Vertragsanbahnung zu erkundigen (vgl. nur BGH NJW 2003, 424, 425; ZIP 2003, 1741 f. und WM 2004, 521).

aa) Es war demnach Sache des Klägers, im einzelnen darzulegen und gegebenenfalls auch dafür Beweis anzutreten, dass der beklagten Bank die üblichen Geschäftspraktiken des hier aufgetretenen Vermittlers schon damals bekannt waren oder jedenfalls sich im Zuge der gegenständlichen Geschäftskontakte konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben hatten, dass das finanzierte Geschäft in einer Haustürsituation eingefädelt worden war.

Auch soweit die Berufung - nunmehr in Übernahme der in den jüngsten Entscheidungen des 2. ZS des BGH entwickelten Argumentationslinie - auf die sich aus dem Vertragsinhalt selbst ergebenden Umstände der Errichtung der Urkunde sowie darauf verweist, dass der Vertrag zuerst von Bankseite unterzeichnet worden war, hält diese Sichtweise einer näheren Prüfung nicht stand. Der sich aus dem Vertragsinhalt ergebende Umstand, dass der Darlehensnehmer das Schriftstück am Ort seines Wohnsitzes unterschrieben hat, ist zunächst einmal nur die notwendige Voraussetzung dafür, dass die Möglichkeit einer Haustürsituation bei Vertragsunterzeichnung überhaupt in Betracht gezogen werden kann. Darin erschöpft sich also schon der zuverlässige Indizgehalt einer "häuslichen" Vertragsunterzeichnung. Dieser Umstand ist daher keineswegs aussagekräftig genug, um entsprechend dem dargelegten "Anlasskriterium" bereits für sich genommen eine Nachforschungspflicht des Kreditinstituts auszulösen:

(1) Zum einen ist die aus dem Vertragsinhalt ersichtliche Ortsangabe indifferent für die maßgebende Vorfrage, auf welchem Wege die Vertragsurkunde dem Darlehensnehmer übermittelt worden ist. Denn neben dem "Hausbesuch" durch den Vermittler kommen auch der Postweg sowie eine Abholung der Vertragsformulare durch den Anleger in der Wohnung bzw. im Büro des Vermittlers in Betracht. Unter dem letztgenannten Gesichtspunkt liefert das Auseinanderfallen von Wohnort des Kreditnehmers und des Ortes, an dem das Vertriebsunternehmen seinen Sitz hat, schon deshalb kein hinreichend zuverlässiges Indiz, weil keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der im konkreten Fall tätige Ermittler am Ort des Sitzes der Vertriebsorganisation wohnt oder dort sein Büro unterhält. Wie notwendig unter diesem Blickwinkel eine zurückhaltende Anwendung des Divergenzgesichtspunkts ist, lässt sich gerade an den Umständen des Streitfalls aufzeigen: Während ausweislich der Berufungsbegründung (dort S. 4 = Bl. 108 d.A.) die Vertriebsgesellschaft ihren Sitz in Würzburg hat, wohnte der hier tätig gewordene Vermittler damals in Ochsenfurt (Bl. 48 d.A.); bei einer derartigen Konstellation muss sich daher sofort die weitere - nach wie vor offen gebliebene - Frage aufdrängen, wie es sich mit der Entfernung zwischen dem Arbeitsplatz des Klägers und der Wohnung bzw. dem Büro des Vermittlers sowie der sich gegebenenfalls daraus ergebenden Möglichkeit verhält, dass der Kläger auf dem Weg zu bzw. von seinem Arbeitsplatz die Vertragsunterlagen beim Vermittler abgeholt hat.

(2) Noch entscheidender aber fällt ins Gewicht, dass eine zu Hause erfolgte Vertragsunterzeichnung keinerlei Aufschluss darüber zu geben geeignet ist, ob und inwieweit eine derartige Situation auch bei den Vertragsverhandlungen selbst vorlag. Es bleibt also völlig offen, ob am Tag der Unterschriftsleistung noch tatsächlich substantielle Verhandlungen stattgefunden haben bzw. - was dem gleichsteht - dem Darlehensnehmer neue Vertragsinhalte (etwa die konkreten Zinskonditionen) zur Kenntnis gebracht wurden oder ob die Unterschrift lediglich den "formellen Schlussakt" bildete (vgl. hierzu OLG Ramm NJW 1994, 2159).

Alles in allem lässt sich somit aus dem bloßen Auseinanderfallen von Wohnort des Anlegers und dem Firmensitz des Vertriebs lediglich ein "Pauschalverdacht" herleiten, der im Regelfall das "Anlasskriterium" schon deshalb nicht auszufüllen vermag, weil es auf die Geschäftspraktiken des vor Ort tätigen Vermittlers und damit dessen (oftmals mit der Wohnadresse übereinstimmenden) Bürositz ankommt. Darüber hinaus ist das Divergenzargument in erster Linie auf Vertriebsbereiche mit überwiegend ländlich strukturierten Regionen zugeschnitten. Es versagt also von vornherein, wenn die Wohnung des Kunden und der Sitz des Vertriebes im (Einzugs-)Bereich derselben Großstadt liegen. Oder soll sich das angegangene Kreditinstitut in einem derartigen Fall vergewissern müssen, ob die Wohnung des geworbenen Anlegers und der Firmensitz im gleichen bzw. in benachbarten Stadtvierteln liegen? Somit wäre nicht um die Annahme herumzukommen, dass die Banken in ländlichen Gebieten und kleinen Städten - rückschauend - eher Anlass gehabt hätten, den sich aus der Urkundenlage ergebenden Verdacht auf das Vorliegen einer Haustürsituation nachzugehen als die Kreditinstitute in Ballungsräumen. Als Konsequenz bliebe demnach ein faktisches Kontrollgefälle zwischen "Land und Stadt", was die Effizienz des Divergenzgesichtspunkts - in der Breite gesehen - weitgehend von zufallsbedingten Gegebenheiten abhängig macht. Damit wäre aber weder dem Anliegen eines wirksamen Verbraucherschutzes noch dem Erfordernis gedient, die beiderseitigen Interessen von Kunde und Bank im Fall eines kreditfinanzierten Anlegergeschäfts sachgerecht zu bewerten und gegeneinander abzuwägen.

bb) Aber selbst dann, wenn die dargelegten Bedenken gegen einen Bewertungsansatz, der allein das Auseinanderfallen von Wohnort des Darlehensnehmers und dem Ort des Firmensitzes der Vertriebsorganisation genügen lässt, einmal außer Betracht bleiben, hat der Kläger zum Anlasskriterium nicht ausreichend vorgetragen. Denn auch auf der Grundlage der Sichtweise der Berufung kann das Divergenzargument von vornherein nur greifen, wenn das Kreditinstitut bei Einreichung der vom Darlehensnehmer unterzeichneten Vertragsunterlagen über die Wohnadresse des Anlegers hinaus auch die weiteren Gegebenheiten kennt, die die Bezugspunkte der Divergenzbetrachtung ausmachen. Dies aber setzt bei Fallgestaltungen wie hier voraus, dass der finanzierenden Bank entweder der Wohnsitz bzw. die Büroadresse des konkret agierenden Vermittlers oder aber (zumindest) bekannt ist, dass hinter diesem Vermittler eine Vertriebsorganisation steht und um welches unternehmen es sich handelt. Selbstverständlich muss es sich insoweit um präsentes Wissen des Kreditinstitutes handeln. Zwar lässt die Alternative des Kennenmüssens im Sinn des § 123 II 1 BGB jede Fahrlässigkeit genügen. Daraus erschließt sich jedoch keineswegs die Pflicht, ohne fassbare Anhaltspunkte für bestimmte Vertriebspraktiken "rein vorsorglich" und damit gewissermaßen "ins Blaue hinein" bestimmte "Standarddaten" über den Vermittler und gegebenenfalls die hinter ihm stehende Vertriebsorganisation zu sondieren und darauf hin zu prüfen, ob nunmehr weitergehende - gezielte - Nachforschungen veranlasst sein könnten.

Es wäre demnach Sache des Klägers gewesen, sein Vorbringen zum Kenntnisstand der Beklagten auch und gerade auf die vorgenannten Aspekte zu erstrecken. Demgegenüber lässt der erstinstanzliche Klagevortrag hierzu jedes Vorbringen vermissen, zumal die Tatsache, dass hinter dem Vermittler eine entsprechende Vertriebsorganisation stand, erst in der Berufungsbegründung offen gelegt wurde; in erster Instanz war nur von einem "selbständigen Anlagevermittler" die Rede (Bl. 2 d.A.). Die nunmehr, unterbreitete Behauptung, die Beklagte habe "ihre Formulare" einem in Würzburg ansässigen Vertriebsunternehmen, "überlassen", ist nicht nur verspätet i.S. des § 531 II 1 Nr. 3 ZPO, sondern steht auch nicht in Einklang mit dem Vorbringen in der klägerischen Replik, wonach die Beklagte "die Darlehensvertragskonditionen ... im Vertragsentwurf vorgefertigt und offensichtlich über die WGS (Anm.: also die Gründungsgesellschafterin) an den Vermittler ... zurückgeleitet" haben soll (Bl. 27 d.A.).

c) Der vorliegende Prozessstoff erübrigt daher eine Vertiefung der Frage, ob den Zurechnungskriterien, wie sie in den jüngsten Entscheidungen des 2. Zivilsenats des BGH vom 14.6.2004 - II ZR 395/01 und 385/02 aufgestellt wurden (= NJW 2004, 2731, 2732 f.; WM 2004, 1527 f.), für die dort zu beurteilenden Sachverhaltsgestaltungen näher getreten werden könnte. Es kommt hinzu, dass den dort zu entscheidenden Fällen jeweils die Feststellung zugrunde lag, dass die beklagte Bank in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden war. Bei dem zweiten Fall, in welchem die Kläger - wie auch vorliegend - ein von der Bank bereits "gegengezeichnetes Darlehensvertragformular" unterzeichnet hatten, konnte anders als im Streitfall noch zusätzlich darauf abgestellt werden, dass das beklagte Kreditinstitut seine Vertragsformulare vorab dem Vertriebsunternehmen selbst und offenbar auch schon im Rahmen der Erholung der sog. Selbstauskunft überlassen hatte (vgl. BGH WM a.a.O.).

2. Ebenfalls zu Recht ist das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass auch die Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs nach § 9 III, IV VerbrKrG nicht vorliegen. Dies gilt auch unter dem Blickwinkel eines möglichen - sekundären - Einwendungsdurchgriffs wegen solcher Schadensersatzansprüche, die dem Kläger gegen die Gründungsgellschafter und die sonst für die geltend gemachte Täuschung Verantwortlichen zustehen können (vgl. hierzu nunmehr BGH WM 2004, 1529, 1534 f.; NJW 2004, 2731, 2734).

a) Auch nach den Grundsätzen von BGHZ 156, 46 = NJW 2003, 2821 ist der Tatbestand der wirtschaftlichen Einheit i.S. des § 9 I, 2 VerbrKrG nicht verwirklicht. Danach setzt eine Mitwirkung der Anlagegesellschaft i.S. dieser Vorschrift voraus, dass der Kreditvertrag deshalb zustande kommt, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagenvertreibers dem Interessenten zugleich mit den Beitrittsunterlagen einen Darlehensantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor gegenüber der Anlagegesellschaft (oder einem der Initiatoren) zur Finanzierung bereiterklärt hatte. Jedenfalls an dem letztgenannten Erfordernis einer unmittelbaren Verbindung zwischen dem Kreditinstitut und der Anlagegesellschaft bzw. den Initiatoren fehlt es im Streitfall. Weder war bereits im Anlagekonzept die Finanzierung der Einlage durch ein bestimmtes Kreditinstitut vorgesehen noch liegen nach dem Berufungsvorbringen (abweichend vom erstinstanzlichen Vortrag) sonstige Anhaltspunkte war, dass es unmittelbare Kontakte zwischen der Fondsgesellschaffe (bzw. einem der Gründungsgesellschafter) und der Beklagten gegeben hat.

b) Allerdings sind die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 I, IV VerbrKrG auch dann erfüllt, wenn sich die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen (vgl. BGH WM 2004, 1529, 1533). Aber auch unter diesem Gesichtspunkt lässt der klägerische Sachvortrag die notwendigen Darlegungen vermissen. Denn die Annahme, dass sich die finanzierende Bank der zur Anlegerwerbung eingeschalteten Vertriebsorganisation "bedient" hat, setzt nach Auffassung des Senats voraus, dass ein irgendwie geartetes strukturiertes Zusammenwirken von Vertriebsorganisation und Bank stattgefunden hat. Ohne ein gewisses Strukturmoment in der Beziehungsebene Vertrieb-Kreditinstitut lässt sich schwerlich davon sprechen, dass die finanzierende Bank sich die Aktivitäten der Verkäuferseite in ihrer Sphäre zunutze macht; immerhin geht es hierbei um das Erfordernis einer - wenn auch nur faktischen und vorübergehenden - Geschäftsverbindung, die die Merkmale eines planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenwirkens aufweist (vgl. BGH WM 2004, 1675, 1676 im Anschluss an Staudinger/Kessal-Wulf (2001), Rdnr. 28 zu § 9 VerbrKrG). Daraus folgt, dass auch die geschäftliche Beziehung zwischen finanzierender Bank und Vertriebsorganisation das tatbestandliche Mitwirkungsmerkmal nur dann auszufüllen vermag, wenn sie ihrerseits entsprechend den dargelegten Anforderungen an eine strukturierte Zusammenarbeit ausgestaltet war.

Davon aber kann im Streitfall auch auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens keine Rede sein: Weder gibt es Anhaltspunkte für vertriebsbezogene Kontakte der Beklagten im Vorfeld der Anlegerwerbung noch lässt sich dem Prozessstoff entnehmen, dass sich die Beklagte bereits vor dem gegenständlichen Vertragsschluss wiederholt durch die in Rede stehende Vertriebsorganisation Darlehensverträge zur Finanzierung eines Beitritts zu dem vorliegenden Immobilienfonds hatte vermitteln lassen. Im übrigen liegen auch keinerlei Hinweise vor, dass die beklagte Bank vom Anlagevermittler bereits bei der Anbahnung des Darlehensvertrages angegangen worden war und ihm etwa die erforderlichen Formulare für die sog. Selbstauskunft überlassen hatte. Denn zu den näheren Umständen der darlehensbezogenen Anbahnungsgespräche schweigt sich auch das Berufungsvorbringen aus.

3. Im übrigen teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, das sich die Beklagte mit Recht darauf beruft, dass inzwischen Verwirkung eingetreten ist. Entgegen der Meinung des Klägers sind die Voraussetzungen hierfür auch unter dem Gesichtspunkt des sog. Umstandsmoments erfüllt. Denn der Kläger ist nicht nur mehrere Jahre lang, nachdem die Fondsgesellschaft ihre Ausschüttungen im Jahre 1997 eingestellt hatte, bis zu seiner Ende Juni 2001 erfolgten Widerrufserklärung gegenüber der Gesellschaft untätig geblieben; es kommt vielmehr hinzu, dass er auch in der Folgezeit seine Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Beklagten bis Anfang August 2002 vertragsgemäß erfüllt hat. Jedenfalls unter Berücksichtigung dieses weiteren Aspekts gelangt auch der Senat zu dem Ergebnis, dass sich die Beklagte darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass der Kläger von seinen im Wege des Einwendungsdurchgriffs geltend gemachten Ansprüchen nicht mehr Gebrauch machen werde, so dass die klageweise - verspätete - Geltendmachung dieser Rechtsposition gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt.

4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 522 II 1 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO liegen nicht vor.

Der Senat regt daher - unbeschadet der Möglichkeit zur Stellungnahme - die kostengünstigere Rücknahme des aussichtslosen Rechtsmittels an.