Normenkette

VwGO § 123 BayBG Art. 12 Abs. 2

Vorinstanz

VG Augsburg, Au 2 E 08.126 vom 26.02.2008

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

3 CE 08.702

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Stellenbesetzung (Antrag nach § 123 VwGO);

hier: Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 26. Februar 2008,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

durch die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Burger-Veigl als Vorsitzende, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Weber, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Traxler

ohne mündliche Verhandlung am 20. Mai 2008

folgenden Beschluss:

Tenor

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 2008 wird in den Nummern I. und II aufgehoben. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten (auch) im Beschwerdeverfahren selbst.

IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die Besetzung der Stelle des Amtsleiters Amt 1 bei der Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen.

Der Antragsteller ist Beamter des gehobenen Dienstes (Besoldungsgruppe A 11) und bei der Antragsgegnerin als Leiter des Standesamts (Sachgebiet 11) beschäftigt. Der Beigeladene ist Angestellter bei der Antragsgegnerin und war seit 1. Juni 2006 in die Entgeltgruppe 10 TVöD (entspricht VerGr. IV a BAT) "übergeleitet" (vgl. Mitteilung des ersten Bürgermeisters der Antragsgegnerin vom 20.2 2006). Die ausgeschriebene Stelle ist mit A12/A13 besoldet.

Das Arbeitsverhältnis des bisherigen Stelleninhabers wurde zum 31. August 2007 beendet. Am 26. Juli 2007 bekundete der Antragsteller gegenüber dem ersten Bürgermeister der Antragsgegnerin sein Interesse an dieser Stelle. Der erste Bürgermeister informierte die Mitarbeiter der Antragsgegnerin am 10. August 2007 per E-Mail über eine Neuorganisation im Amt 1; darin führte er aus, er habe in den letzten Tagen "eine ganze Reihe von persönlichen Gesprächen geführt" und sich nach reiflicher Überlegung im Benehmen mit dem zweiten Bürgermeister und der dritten Bürgermeisterin für eine Neuorganisation im Amt 1 entschieden. In dem der E-Mail als Anlage beigefügten Organigramm war der Beigeladene als Leiter des Amts 1 aufgeführt.

Hiergegen erhob der Antragsteller am 3. September 2007 Klage zum Verwaltungsgericht Augsburg mit dem Antrag, die Antragsgegnerin unter Aufhebung der Mitteilung vom 10. August 2007 zu verpflichten, über die Bewerbung des Antragstellers um die Stelle des Amtsleiters Amt 1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. In diesem Klageverfahren steht eine Entscheidung in der Hauptsache noch aus.

Aufgrund des zugleich gestellten Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz verpflichtete das Gericht durch Beschluss vom 24. September 2007 die Antragsgegnerin, die Besetzung der Stelle des Leiters Amt 1 vorläufig rückgängig zu machen und die Stelle bis zur Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers in der Hauptsache nicht neu zu besetzen. Die von der Antragsgegnerin hiergegen erhobene Beschwerde wies der Senat mit Beschluss vom 5. November 2007 (Az. 3 CE 07.2821) zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts treffe im Ergebnis zu. Das vom Antragsteller verfolgte Ziel, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch offen zu halten und deshalb die Schaffung endgültiger, unumkehrbarer Verhältnisse zu verhindern, sei noch zu erreichen. Insbesondere stünden dem keine Hindernisse mit Blick auf das arbeitsrechtliche Verhältnis zwischen Antragsgegnerin und Beigeladenem entgegen, weil der Beigeladene als Angestellter in der Stadtverwaltung grundsätzlich umsetzbar sei. Der Beschluss stellte - im Einzelnen näher begründet - fest, die Stellenbesetzung sei aus mehreren selbständigen Gründen rechtswidrig und verletze den rechtlich geschützten Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.

Trotz der Beschlüsse des Verwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichthofs wurde die Funktion des Amtsleiters 1 zunächst weiter vom Beigeladenen ausgeübt. Schließlich beschloss aber der Hauptverwaltungs-, Finanz- und Personalausschuss (HFP) der Antragsgegnerin am 13. November 2007 auf Vorschlag des ersten Bürgermeisters, die Stellenbesetzung vorläufig rückgängig zu machen.

Im November 2007 erfolgte durch die Antragsgegnerin eine Stellenausschreibung für die "Amtsleitung (Amt 1) / Geschäftsleitung". Dabei wurden das Aufgabengebiet und das Anforderungsprofil detailliert beschrieben. Gesucht sei ein Beamter des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes oder "AL II" oder ein Angestellter mit Verwaltungsdiplom oder vergleichbarer Ausbildung; betriebswirtschaftliche Kenntnisse seien von Vorteil. Diese Stellenausschreibung wurde am 20. November 2007 per E-Mail vom ersten Bürgermeister an alle Mitarbeiter der Antragsgegnerin versandt. In einem mit der gleichen E-Mail versandten Schreiben an die Mitarbeiter führte der erste Bürgermeister aus, der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe für das Auswahlverfahren "neue und sehr bürokratische 'Richtlinien' festgelegt". Falls jedoch gerichtlich festgestellt werden sollte, dass die erste Auswahlentscheidung zu Recht erfolgt sei, sei die aufgrund dieser Stellenausschreibung getroffene Auswahlentscheidung nicht bindend. Auf die Stelle bewarben sich der Antragsteller (am 2.12.2007), der Beigeladene und ein weiterer Bewerber.

Am 20. Dezember 2007 wurde dem Antragsteller eine dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis zum 30. November 2007 unter Bezugnahme auf § 54 LbV eröffnet. Der Antragsteller nahm die dienstliche Beurteilung entgegen, erklärte jedoch ausdrücklich, mit ihr nicht einverstanden zu sein. Später - am 31. Januar 2008 - reichte er gegen sie Klage ein.

Weiter übergab der erste Bürgermeister am 20. Dezember 2007 dem Antragsteller ein Schreiben, in dem er ihm unter Bezugnahme auf dessen Bewerbung vom 2. Dezember 2007 mitteilte, dass er beabsichtige, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Er halte diesen für diese Stelle besser geeignet. Eine endgültige Entscheidung werde in der nächsten Sitzung am 15. Januar 2008 im Einvernehmen mit dem zuständigen HFP fallen.

Am 27. Dezember 2007 erhielten der Beigeladene sowie der dritte Bewerber ihre jeweilige dienstliche Beurteilung (ebenfalls für den Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis zum 30. November 2007).

In der nichtöffentlichen Sitzung des HFP vom 15. Januar 2008 teilte ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin in Anwesenheit ihres Bevollmächtigen dem Ausschuss mit, dass anlässlich der eingegangenen Bewerbungen dienstliche Beurteilungen erstellt und eröffnet worden seien. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats äußerte der Mitarbeiter die Auffassung, Einsprüche gegen die dienstliche Beurteilung könnten nur innerhalb von 14 Tagen erhoben werden; diese Frist sei inzwischen abgelaufen. Nach der Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Bewerbungsunterlagen und das Ergebnis der Beurteilungen beschloss der Ausschuss einstimmig, die Stelle mit Wirkung zum 1. Februar 2008 mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schreiben vom 16. Januar 2008 wurde dieses Ergebnis dem Antragsteller ohne weitere Begründung mitgeteilt.

Die Beteiligung des Personalrats der Antragsgegnerin stellte sich im Zusammenhang mit der Stellenbesetzung wie folgt dar: Der Vorsitzende des Personalrats war bei der Eröffnung der dienstlichen Beurteilung des Antragsstellers anwesend. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2007 teilte der erste Bürgermeister dem Personalrat unter kurzer Begründung die Absicht mit, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Am 14. Januar 2008 fasste der Personalrat den Beschluss, dass nach seiner Auffassung die Stelle intern besetzt werden solle, er sich jedoch nicht auf einen Kandidaten festlegen wolle, um nicht in ein schwebendes Verfahren einzugreifen. Dieser Beschluss wurde in der Sitzung des HFP am 15. Januar 2008 verlesen. Das Ergebnis der Entscheidung des HFP wurde dem Personalrat am 16. Januar 2008 mitgeteilt. Der Personalrat stimmte der Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen mit Beschluss vom 7. Februar 2008 einstimmig zu.

Mit seinem am 31. Januar 2008 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Antrag begehrt der Antragsteller,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Besetzung der Stelle des Leiters Amt 1 vorläufig rückgängig zu machen und die Stelle bis zur Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers in der Hauptsache nicht neu zu besetzen.

Zur Begründung trägt er vor, es sei nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin tatsächlich die Beurteilungen als Maßstab für die Auswahlentscheidung herangezogen habe. Die Schreiben vom 16. Dezember 2007 und vom 16. Januar 2008 enthielten insoweit keine hinreichende Begründung. Außerdem sei gegen die dienstliche Beurteilung des Antragstellers Klage eingereicht worden. Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen sei rechtswidrig.

Die Antragsgegnerin begründete ihren Ablehnungsantrag insbesondere damit, der Erlass einer einstweiligen Anordnung sei unzulässig, da der Streitgegenstand mit dem vorherigen Eilverfahren identisch sei. Des Weiteren sei der Antrag verspätet. Der Senat habe ausgeführt, dass einem unterlegenen Mitbewerber nur ein Zeitraum von zwei Wochen zustehe, um sachgerecht reagieren zu können; diese Frist habe der Antragsteller zweimal verstreichen lassen. Ferner habe der Antragsteller selbst zugestanden, dass der Beigeladene die für die Stelle besser geeignete Person sei, nachdem er die Auffassung geäußert habe, die Ausschreibung sei auf den Beigeladenen zugeschnitten. Die Stellenbesetzung sei endgültig und könne nicht vorläufig rückgängig gemacht werden. Umsetzungen auf eine Stelle mit einer niedrigen Entgeltgruppe seien unzulässig. Schließlich sei zu beachten, dass sich der Antragsteller als Beamter selbst disqualifiziert habe, weil er in einem Zeitungsartikel am 1. Februar 2008 dem ersten Bürgermeister der Antragsgegnerin hinsichtlich der Personalentscheidung öffentlich "eklatante Verstöße gegen Grundrechte" vorgeworfen habe.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 26. Februar 2008 dem Antrag des Antragstellers stattgegeben.

Der Antrag sei zulässig. Die Tatsache, dass der Beigeladene bereits zum 1. Februar 2008 mit den Aufgaben des Leiters des Amts 1 bei der Antragsgegnerin betraut worden sei, lasse das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers nicht entfallen, weil es sich dabei nicht - wie z.B. bei einer Ernennung - um einen unumkehrbaren Zustand handele und der Antragsteller deshalb sein Rechtsschutzziel erreichen könne. Dabei wies das Verwaltungsgericht auf den bereits erwähnten, im vorausgehenden Eilverfahren ergangenen Senatsbeschluss vom 5. November 2007 (Az. 3 CE 07.2821) hin.

Der Antrag sei auch nicht wegen verspäteter Stellung unzulässig. Der Zeitraum, während dessen dem Antragsteller die Möglichkeit zum Geltendmachen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs offen zu halten sei, habe regelmäßig zwischen der Mitteilung über die Entscheidung zugunsten des Konkurrenten und der Vornahme der Stellenbesetzung zu liegen; entscheidender Anknüpfungspunkt sei also nicht die Ankündigung des Vorschlags des ersten Bürgermeisters (die am 20.12.2007 erfolgt sei), sondern die tatsächliche Entscheidung über die Vergabe der Stelle (die dem Antragsteller am 16.1.2008 mitgeteilt worden sei).

Hinsichtlich der Eröffnung der dienstlichen Beurteilung fehle es an jeglichem Zusammenhang mit dem von der Antragsgegnerin zitierten Zeitraum von zwei Wochen. Im Übrigen wäre selbst dann, wenn man eine Einwendungsfrist nach Erhalt der Beurteilung annehmen würde, beachtlich, dass der Antragsteller bereits bei der Eröffnung ausdrücklich erklärt habe, mit der Beurteilung nicht einverstanden zu sein.

Schließlich stehe der Zulässigkeit des gegenwärtigen Antrags nach § 123 VwGO im Hinblick auf den Gegenstand dieses Verfahrens auch nicht entgegen, dass das Gericht in dem früheren erstinstanzlichen Eilverfahren (betreffend das vorangegangene Stellenbesetzungsverfahren) mit gleichem Rubrum einen Beschluss erlassen habe (VG Augsburg vom 24.9.2007 Au 2 E 07.1117), der mit dem jetzigen Antrag im Wortlaut identisch sei. Jener gerichtliche Beschluss beanspruche nämlich keine Geltung mehr, wenn die Stelle aufgrund eines neuen Verfahrens besetzt werde, das im erkennbaren Bemühen ausgestaltet worden sei, die rechtlichen Anforderungen zu erfüllen. Die gegenteilige Auffassung würde sich außerdem im Ergebnis zu Lasten der Antragsgegnerin auswirken und unzulässig gegen den aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Justizgewährleistungsanspruch verstoßen.

Der Antrag sei auch begründet.

Das Vorliegen eines Anordnungsgrunds im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sei wegen der drohenden Höhergruppierung des Beigeladenen zu bejahen.

Der Antragsteller habe auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Beamte verfüge über einen Bewerbungsverfahrensanspruch auf rechtsfehlerfreie Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie auf Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens. Die Auswahlentscheidung habe den Anforderungen des in Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 12 Abs. 2 BayBG normierten Leistungsprinzips zu genügen. Auch das von der Antragsgegnerin inzwischen durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lasse nicht erkennen, dass die entsprechenden Grundsätze in einer die Prognose rechtfertigenden Weise eingehalten wären, der Antragsteller werde mit seinem Begehren in der Hauptsache voraussichtlich ohne Erfolg bleiben (auf die näheren Ausführungen hierzu wird verwiesen).

Die Antragsgegnerin hat gegen diese Entscheidung, die ihr am 29. Februar 2008 zugestellt worden ist, mit einem dem Verwaltungsgericht am 13. März 2008 zugegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Sie begründet sie im Wesentlichen wie folgt:

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Aufgrund des Beschlusses des HFP- Ausschusses vom 15. Januar 2008 (Beschlussauszug Nr. 2), die verfahrensgegenständliche Stelle Amtsleitung 1 mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen ab dem 1. Februar 2008 in die Entgeltgruppe 13 Stufe 5 TVöD einzustufen sowie der schriftlichen Bekanntgabe des Sitzungsergebnisses an den Antragsteller am 16. Januar 2008 sei die Stelle termingerecht zum 1. Februar 2008 mit dem Beigeladenen unter dessen Höhergruppierung besetzt. Die mit der Stellenbesetzung verbundene Änderung des Zuschnitts des vom Beigeladenen wahrzunehmenden Aufgabenbereichs könne von der Antragsgegnerin nicht mehr zurückgenommen werden, weil der zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen bestehende Arbeitsvertrag zum 1. Februar 2008 wirksam entsprechend geändert worden sei und deshalb die an den Beigeladenen erfolgte Zuweisung des neuen Aufgabenbereichs nur durch eine Änderungskündigung rückgängig gemacht werden könnte. Für eine Änderungskündigung fehle es an der sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. Eine (erneute) Umsetzung des Beigeladenen sei aufgrund dessen wirksam vollzogener Höhergruppierung mangels weiterer verfügbarer Stellen dieser Wertigkeit nicht mehr möglich. Zu dieser Situation sei es gekommen, nachdem der vorliegende Eilantrag (vom 31.1 2008) der Antragsgegnerin erst am 6. Februar 2008 zugestellt worden sei; davor habe diese keinerlei Kenntnis davon erhalten.

Außerdem fehle es auch an einem Anordnungsanspruch. Der Anspruch des Antragstellers auf eine sachgerechte Auswahlentscheidung unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese sei bei der Besetzung der verfahrensgegenständlichen Stelle nicht verletzt worden. Die Stellenausschreibung sei sachgerecht, die jedenfalls inhaltlich fehlerfreien Anlassbeurteilungen hätten der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt werden dürfen und die Auswahlkriterien seien auch in der Stellungnahme des ersten Bürgermeisters der Antragsgegnerin vom 14. Februar 2008 schlüssig dargelegt worden. Der Beigeladene habe das ihm vom ersten Bürgermeister am 15. Januar 2008 mündlich gemachte Angebot auf entsprechende Änderung seines Arbeitsvertrages sofort mündlich angenommen. Das im Schreiben des ersten Bürgermeisters vom 16. Januar 2008 hinsichtlich der Übertragung der Amtsleitung Amt 1/Geschäftsleitung und der tariflichen Höhergruppierung enthaltene Angebot auf entsprechende Änderung des Arbeitsvertrags habe der Beigeladene unmittelbar nach Erhalt des Schreibens (ebenfalls) zunächst mündlich angenommen und dies später noch schriftlich bestätigt; dies werde in einem Schreiben des Beigeladenen vom 10. März 2008 glaubhaft gemacht. Der vorbeschriebene Vorgang der Stellenvergabe entspreche der langjährigen gängigen Praxis bei der Antragsgegnerin in Personalangelegenheiten. Danach würden interne Umsetzungen und Höhergruppierungen von Angestellten vom ersten Bürgermeister dem betroffenen Angestellten schriftlich mitgeteilt. Ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag werde hierbei nicht geschlossen. Bei einer höherwertigen Tätigkeit habe ab der Entgeltgruppe 8 der zuständige HFP- Ausschuss über eine Höhergruppierung zu entscheiden. Die Personalvertretung werde beteiligt. Die Wirksamkeit der Änderung des Arbeitsvertrags zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen werde zudem dadurch bestätigt, dass der Beigeladenen seit dem 1. Februar 2008 entsprechend der Entgeltgruppe 13 Stufe 5 Gehalt beziehe. Die Besetzung der verfahrensgegenständlichen Stelle sei spätestens nach den diesjährigen Kommunalwahlen zur Sicherstellung eines reibungslosen Ablaufs für die Antragsgegnerin zumindest besonders wichtig.

Der Senat hat den Antragsteller um Stellungnahme dahingehend, ob das Eilverfahren als erledigt anzusehen sein könnte, sowie den Antragsgegner um Vorlage von für den Vorgang der nunmehrigen Vergabe der ausgeschriebenen Stelle an den Beigeladenen konstitutiven Schriftstücken gebeten.

Der Antragsteller hat daraufhin - in Kenntnis der auf Bitten des Senats von der Antragsgegnerin zugeleiteten einschlägigen Schriftstücke - (sinngemäß) mitgeteilt, er verfolge sein erstinstanzliches Begehren weiter, verteidigt zunächst den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts und führt im wesentlichen weiter aus: Ein Anordnungsgrund sei nach wie vor gegeben, denn es lägen keine unumkehrbaren Verhältnisse vor, so dass das Ziel der einstweiligen Anordnung nach wie vor erreicht werden könne. Zwar sei dem Antragsteller mit Schreiben vom 16. Januar 2008 mitgeteilt worden, dass der zuständige HFP- Ausschuss am 15. Januar 2008 beschlossen habe, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Von einer Höhergruppierung zum 1. Februar 2008 sei gegenüber dem Antragsteller hingegen keine Mitteilung erfolgt. Das Schreiben vom 16. Januar 2008 sei an die Privatadresse des Antragstellers versandt worden und diesem daher frühestens am 17. Januar 2008 zugegangen. Vor dem Ablauf von - in der Regel mindestens zwei - Wochen sei die Schaffung endgültiger Verhältnisse unzulässig. Es bestehe die in der Rechtsprechung anerkannte Pflicht der Antragsgegnerin, nach Anhängigwerden einer einstweiligen Anordnung (vorliegend: 31.1.2008) in Verbindung mit der zugehörigen Hauptsacheklage die Ernennung bzw. Höhergruppierung des Mitbewerbers jedenfalls zunächst solange zu unterlassen, als über die einstweilige Anordnung nicht gerichtlich entschieden worden sei. Dagegen habe die Antragsgegnerin verstoßen, wobei es nicht darauf ankomme, wann sie vom Eilantrag des Antragstellers Kenntnis erlangt habe, zumal sie aufgrund des vorherigen Eilverfahrens gewusst habe, dass der Antragsteller mit der geplanten Stellenbesetzung nicht einverstanden sei.

Die von der Antragsgegnerin behauptete Änderung des Arbeitsvertrags, die zu angeblich unumkehrbaren Verhältnissen führe, sei nicht wirksam bzw. rechtswidrig. Die Beschlussfassung des HFP- Ausschusses vom 15. Januar 2008 zu Gunsten des Beigeladenen sei aufgrund einer Täuschung über die wahre Rechtslage ergangen. So ergebe sich aus dem betreffenden Beschlussauszug am 21. Januar 2008, dass Verwaltungsfachwirt Gm. anhand einer Folie die dienstliche Beurteilung erläutert (und ausgeführt) habe, (dass) Einspruch innerhalb von 14 Tagen seit Eröffnung der Beurteilung erhoben werden könne. Die Einspruchsfrist habe insoweit bei dem Antragsteller am 2. Januar 2008 und bei den anderen Beurteilten am 9. Januar 2008 geendet. In Kenntnis des mangelnden Einverständnisses des Antragstellers hinsichtlich seiner Beurteilung hätte sich der Ausschuss aber (voraussichtlich) anders als geschehen entschieden oder zumindest einen späteren Zeitpunkt bezüglich der Besetzung der Stelle beschlossen. Es sei daher von der Rechtswidrigkeit des Beschlusses auszugehen, so dass bereits aus diesem Grund kein wirksamer Änderungsvertrag mit dem Beigeladenen habe geschlossen werden können.

Hinzu komme, dass das Angebot des ersten Bürgermeisters vom 15. Januar 2008 gegen Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verstoße, da die Pflicht der Verwaltung, dem abgelehnten Konkurrenten nach dessen Informationen ausreichend Zeit für die Beantragung vorläufigen Rechtsschutzes einzuräumen, nicht erfüllt worden sei. Diese Vorgehensweise sei rechtswidrig; der diesbezügliche Änderungsvertrag sei deshalb nicht wirksam geschlossen worden.

Dasselbe gelte bezüglich des schriftlichen Angebots zum 16. Januar 2008 auf Abänderung des Arbeitsvertrags. Auch seien die Angaben zur angeblichen mündlichen Annahme dieses Angebots völlig unsubstantiiert, gar nicht klar sei, wo und gegenüber wem diese Annahme erfolgt sei. Das Schreiben vom 10. März 2008 könne keinesfalls mehr als wirksame Annahme des Angebots gelten, da zu diesem Zeitpunkt bereits die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts Augsburg vorgelegen habe und die Antragsgegnerin und der Beigeladene zu diesem Zeitpunkt definitiv gewusst hätten, dass sie einen entsprechenden Änderungsantrag nicht mehr schließen dürften.

Aber selbst wenn man von einem wirksamen Änderungsvertrag ausgehe, sei weiterhin eine Umsetzung des Beigeladenen innerhalb der Stadtverwaltung möglich. In der neuen Amtsperiode ab 2. Mai 2008 könnten die Ämter neu zugeschnitten oder neue Stellen geschaffen werden, so dass der von der Antragsgegnerin vorgelegte Plan bezüglich Personal und Organisation vom 11. März 2008 demnächst überholt sein werde.

Ein Anordnungsanspruch bestehe nach wie vor.

Der Beigeladene hat sich mit Schriftsatz vom 3. April 2008 geäußert, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und auch begründet.

Das Verwaltungsgericht ist im vorliegenden Verfahren - das unabhängig von der ursprünglichen aufgehobenen Stellenbesetzung das mit der Ausschreibung vom November 2007 eingeleitete "zweite" Stellenbesetzungsverfahren betrifft und deshalb einen anderen Gegenstand als das das vorangegangene "erste" Stellenbesetzungsverfahren betreffende Eilverfahren (Senatsbeschluss vom 5.11.2007, Az. 3 CE 07.2821) hat - zu Recht von der Zulässigkeit des Antrags des Antragsstellers nach § 123 VwGO ausgegangen. Der Antragsteller stellte auf die Bewerbungsabsage vom 16. Januar 2008 hin, die ihm frühestens am Folgetag zugegangen sein konnte, seinen Eilantrag beim Verwaltungsgericht am 31. Januar 2008 und somit auf jeden Fall rechtzeitig, unabhängig davon, wann die Antragsgegnerin - die übrigens damit auch zu rechnen hatte - davon positiv erfahren hat. Es fehlte ferner insbesondere auch nicht an der Statthaftigkeit des Antrags im Hinblick darauf, dass der Antragsteller (soweit ersichtlich) noch keinen Rechtsbehelf bezüglich der Ablehnung seiner Bewerbung im "zweiten" Stellenbesetzungsverfahren eingelegt hatte (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AGVwGO, § 126 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 4 BRRG; dazu auch z.B. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, RdNr. 18 zu § 123).

Doch durfte das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers in der Sache nicht stattgeben. Unzutreffend hat es nämlich einen Anordnungsgrund bejaht. Denn zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung am 26. Februar 2008 konnte der Antragsteller Primärrechtsschutz hinsichtlich seines in einem Hauptsacheverfahren zu verfolgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs zumindest nicht mehr in der Weise erreichen, dass die ausgeschriebene Stelle bis zum unanfechtbaren Abschluss eines solchen Hauptsacheverfahrens nicht endgültig mit dem Beigeladenen besetzt wurde. Denn die verfahrensgegenständliche Stelle war mit Wirkung zum 1. Februar 2008 mittels vertraglicher Zuweisung des Aufgabenbereichs an den Beigeladenen und - insofern anders als im ersten Stellenbesetzungsverfahren - unter dessen vertraglicher Höhergruppierung in Entgeltgruppe 13 TVöD endgültig besetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt war damit jedenfalls die Eilbedürftigkeit zur Vermeidung der Schaffung endgültiger Verhältnisse zu Lasten des Antragstellers weggefallen, die ein wesentliches Element des Anordnungsgrundes bildet.

Die Stellenbesetzung ist in der Weise erfolgt, dass der erste Bürgermeister der Antragsgegnerin in Vollzug des Beschlusses des zuständigen HFP-Ausschusses vom 15. Januar 2008 gemäß Art. 36 BayGO dem Beigeladenen am 15. Januar 2008 das mündliche Angebot auf den - grundsätzlich nicht formbedürftigen - Abschluss eines Änderungsvertrags des Arbeitsvertrags gemacht hat, das der Beigeladene am selben Tag mündlich wirksam angenommen hat. Zudem hat der Beigeladene das im Schreiben des ersten Bürgermeisters vom 16. Januar 2008 hinsichtlich der Übertragung der Amtsleitung Amt 1/Geschäftsleitung und der tariflichen Höhergruppierung enthaltene (evtl. wiederholende) Angebot auf entsprechende Änderung des Arbeitsvertrags unmittelbar nach Erhalt des Schreibens mündlich angenommen und dies später noch schriftlich bestätigt. Gegen den Wahrheitsgehalt dieses vom Antragsgegner vorgetragenen Sachverhalts wurden keine substantiierten Einwendungen vorgebracht, ebenso wenig gegen die Bestätigung, dass dies der gemeindlichen Übung entspreche. Wenn der Antragsteller vorträgt, das Schreiben des Beigeladenen vom 10. März 2008 sei verspätet, so übersieht er, dass dieses Schreiben nicht eine Angebotsannahme enthält, sondern nur die Bestätigung einer früher erfolgten Annahme des Angebots auf Vertragsänderung.

Die Beteiligung des Personalrats bei der gemäß Art. 75 Abs. 1 BayPVG der Mitbestimmung unterliegenden Maßnahme ist ordnungsgemäß erfolgt. Das Schreiben des ersten Bürgermeisters vom 20. Dezember 2007 an den Personalratsvorsitzenden lässt sich als Unterrichtung des Gremiums und Antrag auf dessen Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme verstehen. Zwar bedeutet der Personalratsbeschluss vom 14. Januar 2008 nicht die beantragte Zustimmung. Doch gilt die Maßnahme gemäß Art. 70 Abs. 2 Sätze 1, 3 und 5 BayPVG als gebilligt, da der Personalrat innerhalb der ihm eröffneten Zweiwochenfrist nicht die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert hat.

Der Antragsteller führt gegen die Wirksamkeit der Vertragsänderung zugunsten des Beigeladenen ins Feld, dass sie auf einem rechtswidrig zustande gekommenen Beschluss des HFP-Ausschusses der Antragsgegnerin beruhe.

In der Tat stand die im Sitzungstermin vom 15. Januar 2008 ausweislich des Beschlussauszugs Nr. 2 vom 21. Januar 2008 von Verw.Fachwirt Gm. dargestellte Rechtsauffassung, "Einspruch" gegen die dienstliche Beurteilung könne (allenfalls) innerhalb von 14 Tagen nach Eröffnung erhoben werden, weder mit der Rechtsordnung noch mit dem Inhalt des in Bezug genommenen Senatsbeschlusses vom 5. November 2007 (a.a.O.) im Einklang (vgl. dazu zutreffend und ausführlich: Weiss/Niedermaier/lSummer/Zängl, BayBG, Erl. 11 zu Art. 118). Unter diesen Umständen war die weitere Äußerung des Verw.Fachwirts Gm, die Bewerber hätten keine Einsprüche gegen die ihnen ausgehändigten Beurteilungen eingelegt, zumindest objektiv irreführend, zumal die erkennbar ablehnende Haltung des Antragstellers im Zusammenhang mit der Eröffnung seiner Beurteilung geeignet war, eine Anfechtung der Beurteilung zumindest realistisch für möglich zu halten.

Der Ausschussbeschluss war jedoch angesichts der Gesamtumstände nicht nichtig, sondern konnte - auch im Fall einer Rechtswidrigkeit - Wirksamkeit entfalten. Die weitere Frage, ob der erste Bürgermeister Anlass zu einer Beanstandung und einer Verfahrensweise nach Art. 59 Abs. 2 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 BayGO hatte (vgl. dazu Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, RdNr. 1 zu Art. 36 und RdNrn. 4 ff. zu Art. 59 BayGO), ist im Hinblick auf den durch den ersten Bürgermeister mit dem Beigeladenen in Vollzug des existenten Ausschussbeschlusses geschlossenen Änderungsvertrag vorliegend nicht entscheidungserheblich. Der Beschluss hat nämlich infolge des Vollzugs durch den ersten Bürgermeister nach Art. 36 Satz 1, 2. Halbsatz BayGO den Charakter eines bloßen Verwaltungsinternums ohne Außencharakter verloren (vgl. Bauer/Böhle/Ecker a.a.O. RdNr. 3 zu Art. 36 BayGO), indem der Vertrag durch das zuständige Gemeindeorgan in Ausübung der diesem zukommenden Vertretungsmacht wirksam für die Antragsgegnerin geschlossen worden ist.

Unabhängig von der Frage einer Rechtswidrigkeit des Ausschussbeschlusses und einer sich daraus ergebenden Verhaltenspflicht des 1. Bürgermeisters liegt in dessen Handeln insofern ein klarer Verstoß gegen das den verfassungsrechtlich abgesicherten Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sichernde Gebot des Zuwartens, als er - nach eigener Aussage und bestätigt durch den Beigeladenen - bereits am 15. Februar und wiederholt am 16. Februar den Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag abschloss und damit vorzeitig endgültige Verhältnisse schuf. Dem Antragsteller wurde nämlich die Ablehnung seiner Bewerbung erst mit Schreiben vom 16. Februar 2008 mitgeteilt. Er hatte also keine Chance, sich mittels eines Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO - der nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits in diesem Rahmen mittels einer eingehenden rechtlichen und tatsächlichen Prüfung eines im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003, Az. 2 C 14/02, NJW 2004, 870 = DVBl 2004, 317) - die Wahrung seiner Rechte offen zu halten. Die Antragsgegnerin hätte allermindestens eine Zeitspanne von zwei Wochen abwarten müssen (vgl. dazu Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl a.a.O. Erl. 9 b zu Art. 12 m.w.N.; vgl. zur Notwendigkeit einer angemessenen Bedenkzeit bezüglich eines Eilantrags, einer Beschwerde oder auch einer Verfassungsbeschwerde nach Erschöpfung des Rechtswegs vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007, Az. 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178; BVerfG, Beschluss vom 24.9.2007, Az. 2 BvR 1586/07, NVwZ 2008, 70). Tatsächlich hat der Antragsteller dann ja auch am 31. Januar 2008 einen Antrag nach § 123 VwGO (d.h. am letzten Tag vor dem Stellenantritt durch den Beigeladenen) beim Verwaltungsgericht gestellt.

Auch dieser Umstand ist aber nicht geeignet, die Wirksamkeit der durch Änderungsvertrag erfolgten Stellenbesetzung ernstlich in Zweifel zu ziehen. Die Frage, ob die Stelle wie geschehen besetzt werden durfte, ist streng von der Frage zu unterscheiden, ob die Stellenbesetzung rechtswirksam erfolgte, was - wie dargelegt - der Fall ist.

Auf der anderen Seite ist auch nicht ersichtlich, in welcher Weise im Fall eines (etwaigen) Obsiegens des Antragstellers in einem Hauptsacheverfahren diese Besetzung der ausgeschriebenen Stelle sollte rückgängig gemacht werden können (vgl. zur Problematik Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl a.a.O. Erl. 9 b-d zu Art. 12 BayBG). Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin umfasst der Vertrag und demnach auch seine geänderte Fassung den konkreten Aufgabenbereich des Beigeladenen (im Fall eines Beamten wäre dies das "Amt im konkret-funktionellen Sinn, also der "Dienstposten").

Zwar gibt es im Bereich des Arbeitsrechts nicht - wie im Beamtenrecht - den Grundsatz der "Ämterstabilität", wonach der Widerruf und die Rücknahme einer beamtenrechtlichen Ernennung von den allgemeinen Vorschriften ausgenommen und an spezielle, im Beamtengesetz selbst geregelte Voraussetzungen geknüpft wird und infolgedessen eine Dienstpostenbesetzung unter Veränderung des beamtenrechtlichen Status (durch Zuweisung eines höherwertigen Amts im statusrechtlichen Sinn) in einer Situation wie der vorliegenden in dem Fall, dass in der Beigeladenen Beamter wäre, praktisch nicht zu revidieren wäre. Vorliegend ist der Beigeladene nämlich nicht Beamter, sondern Angestellter. Doch ist bei dessen Rechtsverhältnis unter den gegebenen Umständen eine vergleichbare Situation anzunehmen, denn die Antragsgegnerin wird sich insofern an der Vergabe der streitbefangenen Stelle festhalten lassen müssen, als sie sich gegenüber dem Beigeladenen bereits vertraglich gebunden hat und diese Bindung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen nicht ohne weiteres rückgängig machen kann. Der Beigeladene wird als Vertragsangestellter aufgrund eines Dienstvertrags, der zwischen ihm und der Antragsgegnerin besteht, tätig, der sowohl den dienstlichen Aufgabenbereich als auch die "Eingruppierung" enthält. Seit 1. Juni 2006 war der Beigeladene in die Entgeltgruppe 10 TVöD "übergeleitet". Ab 1. Februar 2008 ist er auf Grund eines Änderungsvertrages zum Dienstvertrag in Entgeltgruppe 13 TVöD eingruppiert. Voraussetzungen für eine Änderungskündigung werden vom Antragsteller nicht dargelegt und sind auch nicht ersichtlich. Zudem ergibt sich aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen zur Eingruppierung der tariflich Beschäftigten und Beamten, dass es hinsichtlich der Anforderungen, des Aufgabenbereichs und der Besoldung nur zwei vergleichbare Stellen gibt, die aber bereits besetzt sind.

Bei dieser Sach- und Rechtslage fehlt es für die vom Antragsteller erstrebte einstweilige Anordnung zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in der Beschwerdeinstanz an einem Anordnungsgrund. Eine - im Verfahren nach § 123 VwGO zulässige - Erledigungserklärung hat der Antragsteller nicht abgegeben; er hat vielmehr ausdrücklich sein Antragsziel weiter verfolgt.

Somit ist der Beschwerde der Antragsgegnerin stattzugeben und der Antrag des Antragstellers abzulehnen.

Kosten: § 154 Absatz 1, § 162 Abs. 3 VwGO; da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit nicht in ein Kostenrisiko begeben hat, sind seine außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig.

Streitwert: § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG; dem vorläufigen Charakter des Antragsverfahrens ist Rechnung zu tragen.