Normenkette

BGB § 195 BGB § 123 BGB § 124 BGB § 124 Abs. 1 BGB § 315 BGB § 315 Abs. 2 S. 2 BGB § 315 Abs. 3 BGB § 315 Abs. 3 S. 1 BGB § 315 Abs. 3 S. 2 BGB § 315 Abs. 3 S. 2 2. Halbs. BGB § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB § 812 Abs. 1 BGB § 812 Abs. 1 S. 1 1. Altern. EnWG 1998 § 3 a.F. EnWG 1998 § 6 EnWG 1998 § 6 Abs. 1 S. 1 a.F. EnWG 1998 § 6 Abs. 2 EnWG 1998 § 10 GWB § 19 GWB § 19 Abs. 4 GWB § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB § 20 GWB § 20 Abs. 1 GWB § 89 GWB § 87 GWB § 33 GWB § 33 Abs. 3 ZPO § 253 Abs. 2 ZPO § 264 Nr. 2

Vorinstanz

LG Saarbrücken; 16.05.2008; 7 KFH O 52/08

SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

1 U (Kart.) 262/08

Verkündet am 06.05.2009

In dem Rechtsstreit

wegen Festsetzung eines billigen Nutzungsentgelts und Rückzahlung überzahlter Nutzungsentgelte und Schadensersatz

hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Theis, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Weth

für Recht erkannt:

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. Mai 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - Az.: 7 KFH O 52/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1. Die Klägerin verlangt Rückzahlung überzahlter Netznutzungsentgelte für die Jahre 2002 bis 2004 nach vorheriger Festsetzung des billigen Netznutzungsentgelts durch das Gericht nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB.

Die Klägerin ist Stromhändlerin ohne eigenes Netz und verfügt über eine bundesweite Genehmigung für den Handel mit elektrischer Energie nach § 3 EnWG a.F. Die Beklagte ist Inhaberin des für die Strombelieferung erforderlichen Elektrizitätsversorgungsnetzes in ihrem Versorgungsgebiet. Eine Belieferung von Stromkunden im Netzgebiet der Beklagten ist nur über deren Elektrizitätsversorgungsnetz möglich. Die Klägerin nutzt das Netz der Beklagten seit dem 01.10.2000.

Am 5./12. September 2000 schlossen die Parteien einen Rahmenvertrag über die Belieferung von endverbrauchenden Kunden der Klägerin im Netz der Beklagten durch die Klägerin (Bl. 55 ff.). Gem. § 3 Abs. 3 des Vertrages ist Bestandteil des Vertrages "die Preisregelung in ihrer jeweils gültigen Fassung (Anlage 1)" (Bl. 56). Am 16. Oktober/3. November 2003 schlossen die Parteien einen Nutzungs- und Rahmenvertrag (Bl. 76 ff.), der rückwirkend zum 1.10.2000 in Kraft trat. Für das Netznutzungsentgelt regelt dieser in § 10 Abs. 1: "Ist der Lieferant Leistungsempfänger der Netznutzung, verpflichtet er sich zur Zahlung der sich aus den allgemeinen Netznutzungsbedingungen und dem beigefügten Preisblatt "Leistungen des Netzbetreibers" in der jeweils gültigen Fassung ergebenden Entgelte, insbesondere für Netznutzung und Messung." (Bl. 81).

Die Klägerin hat die genannten Verträge unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung der Nutzungsentgelte unterzeichnet. So heißt es in dem Schreiben der Klägerin vom 12. September 2000 (Bl. 130), mit dem die Klägerin den Rahmenvertrag vom 5./12. September 2000 zurückgesandt hat: "Wir behalten uns vor, die von Ihnen auf Grundlage aller Verträge in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen. Insoweit erfolgt die Zahlung der Entgelte und der von Ihnen gestellten Rechnungen unter Vorbehalt." Im Schreiben vom 16. Oktober 2003 (Bl. 131), mit dem die Klägerin den Vertrag vom 16. Oktober/3. November 2003 zurückgesandt hat, hat sie ausgeführt: "Wir gehen davon aus, dass Netznutzung auf Grundlage der branchenüblichen Regelungen erfolgt und weisen ausdrücklich daraufhin, dass wir nicht beabsichtigen, Regelungen zu vereinbaren, die unseren gesetzlichen Anspruch auf Netznutzung einschränken. Der Rahmenvertrag ist daher unter dem Vorbehalt der jederzeitigen Überprüfung seines Inhaltes und seiner Handhabung auf eine diskriminierungsfreie und kartellrechtliche Unbedenklichkeit, insbesondere gem. §§ 6 EnWG, 19 GWB unterzeichnet. Vorstehende Ausführungen gelten insbesondere für die von Ihnen geltend gemachte Höhe der Netzentgelte einschließlich aller Nebenleistungen. Wir zahlen vorläufig die Entgelte unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung im ganzen und in einzelnen Bestandteilen und unter Vorbehalt der Rückforderung oder anderweitigen Verrechnung. Eine Einigung hinsichtlich der Preisstellung ist ausdrücklich nicht erzielt worden. Hinsichtlich dieser Frage gehen wir davon aus, dass die branchenweite Diskussion in naher Zukunft weitere Erkenntnisse bringen wird." (Bl. 133).

Mit Schreiben vom 30.08.2004 hat die Klägerin die Beklagte aufgefordert, der Hemmung der Verjährung für ein Jahr bezüglich der Rückforderungsansprüche für die Jahre 2000 und 2001 zuzustimmen (Bl. 740). Die Beklagte hat das abgelehnt (Bl. 741). Die Klägerin hat sodann mit Schreiben vom 18. November 2005 die Beklagte aufgefordert, der Hemmung der Verjährung für ein Jahr bezüglich der Rückforderungsansprüche für das Jahr 2002 zuzustimmen. Die Beklagte hat dem entsprochen (Bl. 457,743).

Die Klage, betreffend das Netznutzungsentgelt für die Jahre 2002 und 2003, ist am 20.12.2006 und die Klageerweiterung, betreffend das Netznutzungsentgelt 2004, ist am 03.12.2007 bei Gericht eingegangen.

Die Klägerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung und nach Ablauf der Frist zur Einreichung eines nachgelassenen Schriftsatzes ihre Klage (erneut) erweitert (Bl. 755).

2. Die Klägerin hält das Landgericht gem. §§ 87, 89 GWB für zuständig. Die Parteien seien Wettbewerber bei der Belieferung der Endkunden im Netzgebiet der Beklagten mit elektrischer Energie. Die Beklagte sei marktbeherrschend und habe die Nutzungsentgelte unter Verstoß gegen §§ 19 Abs. 4 Nr. 2 und Nr. 4, 20 Abs. 1 GWB berechnet; daraus resultiere ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gem. § 33 Abs. 3 GWB. Daher sei die Kartellkammer zuständig.

Die Klägerin ist weiter der Ansicht, der Klageantrag sei als unbezifferter Leistungsantrag zulässig, weil sie außerhalb der Sphäre der Beklagten stehe und es ihr weder möglich noch zumutbar sei, einen genaueren Betrag hinsichtlich der Rückforderung zu ermitteln. Vielmehr sei sie auf die gerichtliche Bestimmung gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB angewiesen (Bl. 12).

Was die Begründetheit ihrer Klage betrifft, so ist die Klägerin der Auffassung, gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB sei das von ihr gezahlte Nutzungsentgelt um mindestens 30 % überhöht und damit unbillig (Bl. 5). Sie habe daher einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Nutzungsentgelte gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB (Bl. 16).

§ 315 BGB sei im vorliegenden Fall anwendbar. Die Beklagte habe der Klägerin gegenüber ihre Nutzungsentgelte nicht zur Disposition gestellt; sie habe die Entgelte einseitig festgesetzt. Die Klägerin habe die Preise unter dem erklärten Vorbehalt akzeptieren müssen; ansonsten sei die Energieversorgung ihrer Kunden im Netzgebiet der Beklagten gefährdet gewesen. Die Partner hätten die Entgelte nicht ausgehandelt, sondern die Klägerin habe die von der Beklagten einseitig in Form ihrer Preisblätter festgesetzten Entgelte an die Beklagte gezahlt (Bl. 14 ff.). Dass eine Einigung über die Entgelte nicht stattgefunden habe, habe die Klägerin im Schreiben vom 16. Oktober 2003 deutlich gemacht. Dort habe sie ausgeführt: "Eine Einigung hinsichtlich der Preisstellung ist ausdrücklich nicht erzielt worden." (Bl. 131).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das Netznutzungsentgelt billigem Ermessen entspreche, trage nach st. Rspr. des BGH der zur Leistungsbestimmung Berechtigte, hier also die Beklagte (Bl. 22 f.). Die Beklagte sei zur Offenlegung ihrer Kalkulation verpflichtet. Bei einer solchen Offenlegung der Netznutzungskalkulation werde sich herausstellen, dass die Netznutzungsentgelte um mehr als 30 % überteuert bzw. unbillig gewesen seien. Indiz dafür seien die jüngsten Entscheidungen der Bundesnetzagentur. In diesen seien Netzentgeltkürzungen um durchschnittlich 16 % vorgenommen worden. Diese Kürzungen seien aufgrund eines eingeschränkten Prüfungsmaßstabes erfolgt; bei ausreichender Zeit und Kapazität der Bundesnetzagentur wären die Kürzunge höher ausgefallen (Bl. 37 ff.). Da die Beklagte sich bisher einer Offenlegung verweigert habe, sei es der Klägerin unmöglich, im Einzelnen die Kalkulationen der Beklagten für den streitgegenständlichen Zeitraum einzusehen und im Konkreten anzugreifen (Bl. 370).

Im Übrigen seien die streitgegenständlichen Netznutzungsentgelte nach der Verbändevereinbarung II und II plus grundlegend und systematisch überhöht und verstießen gegen die Vorschriften der §§ 19, 20 GWB. Sie seien nicht angemessen nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB und stellten eine unbillige Behinderung der Klägerin i.S. des § 20 Abs. 1 GWB dar. (Bl. 28 ff.) Da die §§ 19, 20 GWB Schutzgesetze im Sinne des § 33 GWB seien, sei die Beklagte schadensersatzpflichtig gegenüber der Klägerin (Bl. 33). Die Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB werde weder durch § 6 EnWG a.F. noch durch §§ 19, 20 GWB verdrängt (Bl. 364 ff.).

Schließlich ist die Klägerin der Auffassung, sie habe ihr Klagerecht gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB nicht verwirkt (Bl. 355 ff.). In Anbetracht der für Rückforderungsansprüche nunmehr geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren, werde eine Verwirkung nicht mehr in Betracht kommen. Die neue Regelverjährungsfrist von 3 Jahren müsse dem Gläubiger grundsätzlich ungekürzt zur Verfügung stehen (Bl. 358). Bei Gestaltungsrechten werde nur dann eine wesentlich kürzere Frist zur Verwirkung angenommen, wenn dem Berechtigten eine Entscheidung innerhalb dieser Frist zumutbar und der Gegenseite eine längere Ungewissheit unzumutbar erscheine. Eine derartige Unzumutbarkeit für die Beklagte liege aber nicht vor. Die Klägerin sei nämlich erst aufgrund der von ihr erstrittenen Entscheidung des BGH vom 18.10.2005 in die Lage versetzt worden, ihre Gestaltungsrechte erfolgreich durchzusetzen. Branchenbekannt habe die Klägerin bereits in den Vorjahren erfolglos versucht, ihre Gestaltungsrechte gegenüber Netzbetreibern durchzusetzen. Unter Berücksichtigung dessen sei der Beklagten eine längere Ungewissheit zumutbar gewesen. Damit sei das Zeitmoment nicht erfüllt (Bl. 359).

Auch das Umstandsmoment sei nicht erfüllt. Aufgrund der Vorbehalte der Klägerin habe die Beklagte mit einer Geltendmachung der Gestaltungsrechte durch die Klägerin rechnen müssen. Im Übrigen sei eine Verwirkung nur zu bejahen, wenn die Leistung für den Schuldner - hier die Beklagte - unzumutbar geworden sei. Das sehe aber voraus, dass sich der Schuldner - notfalls durch Fristsetzung - Sicherheit verschaffe, ob er noch mit der Ausübung des Gestaltungsrechts rechnen müsse (Bl. 361).

Die Klägerin hat beantragt (Bl. 510),

das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in den Jahren 2002 bis 2004 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze, soweit berechnet bzw. übergewälzt, bestimmen, sowie die Beklagte verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung Anlagen K 1, K 27 tatsächlich gezahlten Entgelte für die Netznutzung für die Jahre 2002 bis 2004 in Gesamthöhe von 138.885,86 Euro (netto) und dem von dem Gericht bestimmten billigen Entgelt für die Jahre 2002 bis 2004 für Netznutzung zzgl. Umsatzsteuer sowie gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt (Bl. 139),

die Klage abzuweisen.

3. Sie ist der Auffassung, die Klage sei sowohl unzulässig, als auch unschlüssig und unbegründet; die Klägerin missbrauche die Justiz (Bl. 141 ff.).

Die Klage sei unzulässig, weil der unbezifferte Klageantrag nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 ZPO entspreche. Die Klägerin müsse einen konkret bezifferten Antrag stellen. Dazu müsse sie das Entgelt für die Netznutzung benennen, welches sie für angemessen halte. Dies habe sie aber nicht getan (Bl. 145).

Die Klage sei auch unbegründet. Die Klägerin verlange hier von der Beklagten einen Geldbetrag für eine erbrachte Leistung, den sie längst von den neztnutzenden Kunden erhalten habe. Wenn die Netznutzungsentgelte der Beklagten überhöht gewesen sei, stehe ein etwaiger Differenzbetrag dem Kunden der Klägerin zu, welche die Netznutzung letztendlich bezahlt hätten (Bl. 147).

Es fehle teilweise an ihrer Passivlegitimation. Auf die Festsetzung der Netzentgelte des vorgelagerten Netzbetreibers habe sie keinen Einfluss. Sie habe diese Kosten nur weitergeleitet und sei insoweit nicht entreichert (Bl. 148).

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, § 315 BGB finde vorliegend keine Anwendung. § 315 BGB sei nicht unmittelbar anwendbar, weil die Parteien kein Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten vereinbart hätten (Bl. 158). § 315 BGB sei aber auch nicht analog anwendbar, da im Hinblick auf § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB und § 6 EnWG 1998/2003 eine Rechts- oder Gesetzeslücke fehle (Bl. 159).

Die Klägerin habe keine wirksamen Vorbehalte erklärt. Im Schreiben vom 12.09.2000 sie nirgends erwähnt, dass sich der dortige Vorbehalt auf die Netzentgelte für die Jahre 2002 oder 2003 beziehe. Für das Jahr 2003 scheitere das Vorliegen eines wirksamen Vorbehalts an dem zeitlichen Aspekt. Die Vorbehalte seien vor ca. 3 1/4 Jahren geäußert worden. Die Klägerin habe seitdem offenbar kein Fehlverhalten der Beklagten festgestellt. Das ergebe sich daraus, dass die Klägerin, wie in der Branche bekannt sei, in den Jahren 2002 - 2005 gegen einige wenige ausgewählte Netzbetreiber klageweise vorgegangen sei, nicht jedoch gegen die Beklagte (Bl. 142). Im Umkehrschluss habe damit für die Beklagte festgestanden, dass ihre Nutzungsentgelte nicht zu beanstanden waren (Bl. 568).

Die Forderung der Klägerin sei zudem verwirkt. Wer wie hier ca. drei Jahre regelmäßig wiederkehrende Zahlungen für eine laufende Netznutzung leiste, könne nicht plötzlich eine Vorbehalt geltend machen und einen nicht näher bezeichneten Teil seiner stillschweigend geleisteten Gegenleistung zurückverlangen. Damit müsse niemand rechnen. Andernfalls wäre die seitens der Beklagten sicherzustellende Versorgungssicherheit dauerhaft gefährdet. Denn die Beklagte wisse, da von Nachahmung auszugehen sei, dann nicht mehr, wie viele Mittel ihrer künftig zur Investition in Netze und den Netzbetrieb zur Verfügung stünden (Bl. 150).

Hätte sie von ernstzunehmenden Einwänden der Klägerin gegen ihre Entgelte gewusst, so hätte sie aus Gründen wirtschaftlicher Vorsicht Rückstellungen gebildet. Hier habe die Klägerin neben weiterem Wohlverhalten gegenüber den Netznutzungsentgelten auch die Jahresabrechnungen der Jahre 2002 bis 2004 akzeptiert. Die Beklagte habe also keine Veranlassung gehabt, risikoabfedernde Maßnahmen vorzunehmen (Bl. 567).

Im Übrigen seien die Netzentgelte materiell rechtmäßig gebildet. Ihre Netzentgelte lägen im Durchschnitt aller Netzbetreiber (Bl. 150 ff.). Die von ihr verlangten Preise würden der Billigkeit entsprechen(Bl. 160 f.). Sie habe sich an der Verbändevereinbarung II plus orientiert. Bei Einhaltung der Prinzipien der Verbändevereinbarung werde die Beachtung der Regeln guter fachlicher Praxis gem. § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG a.F. gesetzlich vermutet.

Entgegen der Auffassung der Klägerin komme eine umfassende Offenlegung der Kalkulationsgrundlage der Beklagten nicht in Betracht. Es seien nämlich ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschützt.

Schließlich habe - entgegen der Auffassung der Klägerin - diese und nicht die Beklagte im Rückforderungsprozess die Unbilligkeit der Netzentgelte darzulegen und zu beweisen. Die von der Klägerin erklärten Vorbehalte könnten die Beweislastverteilung nicht zu Lasten der Beklagten verändern (Bl. 162 ff.).

4. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Saarbrücken folge aus § 87 GWB, da sich die Klägerin auch auf einen Kartellrechtsverstoß der Beklagten (§§ 19 Abs. 4, 20 GWB) berufe. Der Klageantrag sei auch bestimmt genug (Bl. 994).

Die Klage sei nicht wegen Rechtsmissbrauch unzulässig. Auch wenn die Klägerin flächendeckend gegen alle Netzbetreiber vorgehe, mit denen sie in vertraglichen Beziehungen stehe, und hierzu eine standardisierte Klageschrift verwende, stelle das auch dann keinen Rechtsmissbrauch dar, wenn die Klägerin auf diese Weise versuche, im Rahmen einer vergleichsweisen Einigung mit dem jeweiligen Netzbetreiber eine Zahlung zu erreichen. Es sei der Klägerin unbenommen, ihre angeblich zustehenden Ansprüche verbunden mit dem entsprechenden Prozesskostenrisiko auf gerichtlichem Weg zu verfolgen (Bl. 994).

Die Klage sei jedoch nicht begründet. Der Klägerin stehe kein Rückzahlungsanspruch zu.

Zwar sei die Klägerin aktivlegitimiert. Sie sei Vertragspartnerin der Beklagten. Sie und nicht ihre Kunden hätten die jeweiligen Nutzungsentgelte an die Beklagte gezahlt. Die Beklagte sei auch in vollem Umfang passivlegitimiert. Sie habe die Netznutzungsentgelte vereinnahmt und sei nicht lediglich als Inkassounternehmen für die vorgelagerten Netzbetreiber tätig (Bl. 995).

Im vorliegenden Fall sei § 315 Abs. 3 BGB anwendbar. Der Beklagten habe ein Preisbestimmungsrecht zugestanden; dieses ergebe sich aus dem Gesetz, nämlich aus der bei Vertragsschluss geltenden Bestimmung des § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG 1998 (Bl. 995). Die Darlegungslast für die Billigkeit der geforderten Entgelte habe vorliegend bei der Beklagten gelegen; dieser sei die Beklagte nicht nachgekommen. Es habe aber die Klägerin den Anspruch auf Bestimmung der billigen Entgelte durch das Gericht gem. § 315 BGB verwirkt. Kunden, die der Auffassung seien, ein Recht zur Feststellung nach Rückforderung von Nutzungsentgelten zu haben, müssten diese zeitnah geltend machen.

Die streitgegenständlichen Nutzungsentgelte habe die Klägerin in den Jahren 2002 bis 2004 gezahlt. Die behaupteten Rückforderungsansprüche habe sie aber bezüglich des Entgelts für das Jahr 2002 und 2003 erst mit der Klageschrift vom Dezember 2006 und für das Jahr 2004 mit dem klageerweiterten Schriftsatz vom November 2007 geltend gemacht, also bezüglich der Jahre 2003 und 2004 fast drei Jahre nach Anfallen der Entgelte und jeweils erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist. Bezüglich des Netznutzungsentgelts für 2002 sei die Geltendmachung sogar erst knapp vier Jahre nach Zahlung der Abschlagszahlungen erfolgt. Zu diesen Zeitpunkten habe aber die Beklagte nicht mehr mit der gerichtlichen Geltendmachung der Rückforderung rechnen müssen. Zwar habe sich die Klägerin in mehreren Schreiben vorbehalten, die Entgelte der Beklagten überprüfen zu lassen. Aus der Regelung des § 315 Abs. 2 S. 2 BGB sei aber abzuleiten, dass eine zeitnahe Klärung des geschuldeten billigen Entgelts vorgenommen werden müsse. § 315 Abs. 3 BGB besage, dass die angemessene Bestimmung durch Urteil dann getroffen werde, wenn sie nicht der Billigkeit entspreche. Das gleiche gelte, wenn die Bestimmung verzögert werde. Dem Gesetz lasse sich ein Beschleunigungsgebot entnehmen. Aus § 315 Abs. 3 S. 2 2. Halbs. BGB werde deutlich, dass der Gesetzgeber den notwendigen Schwebezustand, der sich in Folge der Angreifbarkeit einer Leistungsbestimmung ergebe, möglichst rasch beenden wolle. Dieses Beschleunigungsgebot gelte aber nicht nur für den Verpflichteten, sondern auch für den Berechtigten. Dieser habe seinerseits einen Anspruch darauf, dass das geschuldete Entgelt zwischen den Vertragspartnern feststehe und nicht auf unabsehbare Zeit über die Geltung seiner Erklärung im Unklaren gelassen zu werden. Das Ziel möglichst rascher Herbeiführung von Rechtssicherheit führe dazu, dass im Rahmen der Prüfung des Verwirkungstatbestandes bei § 315 BGB keine allzu strengen Anforderungen zu stellen seien. Es scheine daher sachgerecht, die in § 124 BGB normierte Jahresfrist für die Anfechtung nach § 123 BGB heranzuziehen. Diese sei aber bei der gerichtlichen Geltendmachung der streitgegenständlichen Forderungen längst verstrichen gewesen. Damit sei das Zeitmoment gegeben.

Auch das Umstandsmoment liege vor. Die Beklagte habe aufgrund der seit dem Vertragsabschluss im Jahr 2000 laufenden unbeanstandeten Geschäftsbeziehung zur Klägerin davon ausgehen können, dass die Klägerin sie nicht mehr wegen der in den Jahren 2002 bis 2004 bezahlten Netznutzungsentgelte in Anspruch nehmen werde.

Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt substantiierte Einwendungen gegen die Abrechnungen der Beklagten erhoben.

Die Klägerin habe die Netznutzungsentgelte für die Jahre 2000 und 2001 verjähren lassen, nachdem die Beklagte im September 2004 den von der Klägerin geforderten Verzicht auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung abgelehnt habe.

Die Beklagte habe darauf hingewiesen, dass branchenbekannt gewesen sei, dass die Klägerin gegen einzelne Anbieter gerichtlich vorgehe. Sie sei daher davon ausgegangen, dass ihre eigenen Tarife nicht von der Klägerin beanstandet würden. Außerdem habe die Klägerin nach der von ihr erwirkten Entscheidung des BGH vom 18.10.2005, durch welche der BGH die Anwendbarkeit des § 315 BGB auf Netzentgelte festgestellt habe, zwar gegen eine Vielzahl anderer Netzbetreiber Klage erhoben, nicht aber gegen die Beklagte.

Die Beklagte habe zu Recht darauf hingewiesen, dass sie zur Kalkulation der Netznutzungsentgelte darauf angewiesen sei, zu wissen, welche Folgen auf sie zukommen würden. Eine solche Planungssicherheit könne die Beklagte aber nur erreichen, wenn auch die Zahlungen an sie gesichert seien und sie nicht befürchten müsse, noch für bereits lange abgeschlossene Zeiträume in Anspruch genommen zu werden.

Auch Ende 2005, als die Beklagte sich bezüglich des Netznutzungsentgelts für das Jahr 2002 mit der Verlängerung der Verjährung einverstanden erklärt habe, sei zu ihren Gunsten bereits eine Vertrauenstatbestand aufgebaut gewesen, aufgrund dessen sie nicht mehr mit der Geltendmachung von Ansprüchen für dieses Jahr rechnen musste.

Die Beklagte habe davon ausgehen können, die Klägerin werde Ansprüche auf Rückforderung jedenfalls ihr gegenüber nicht geltend machen. Unter diesen Umständen habe sich die Klägerin nicht darauf beschränken dürfen, den erhobenen Vorbehalt lediglich aufrecht zu erhalten.

Schließlich habe die Klägerin auch nicht zunächst die Entscheidung des BGH vom 18.10.2005 abwarten dürfen. Dieses Verhalten der Klägerin sei zwar wegen des mit der Klageerhebung verbundenen Prozessrisikos nachvollziehbar, dieses Risiko sei aber von ihr zu tragen.

Ein Anspruch aus §§ 33, 19 Abs. 4, 20 GWB sei nicht gegeben. Schadenersatz werde von der Klägerin nicht verlangt. Ein Schaden sei auch nicht ersichtlich, nachdem die Klägerin ihre Tarife gegenüber ihren Kunden auf der Basis der an die Beklagten gezahlten Nutzungsentgelte berechnet habe.

5. Gegen das am 26.05.2008 zugestellte Urteil (Bl. 1002) richtet sich die am 02.06.2008 eingegangene (Bl. 1007) und am 23.07.2008 begründete Berufung (Bl. 1048).

Die Klägerin macht zur Rechtfertigung ihrer Berufung geltend, das Landgericht habe zu Unrecht einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin verneint. Der Anspruch der Klägerin gem. § 315 BGB auf Bestimmung des billigen Entgelts sei nicht verwirkt. Der Schutz des Instituts der Verwirkung könne nicht demjenigen zu Gute kommen, der etwas unbillig Erlangtes zurückgeben solle (Bl. 1051 ff.).

Zudem habe die Kartellkammer zu Unrecht angenommen, das Zeitmoment der Verwirkung sei erfüllt. Es müsse der Klägerin hier für ihren Rückforderungsanspruch die Regelverjährungsfrist des § 195 BGB ungekürzt zur Verfügung stehen; es dürfe die Verjährungsfrist nicht dadurch verkürzt werden, dass der Anspruch aus § 315 BGB vorher verwirke (Bl. 1057). § 315 Abs. 3 BGB enthalte entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts kein Beschleunigungsgebot.

Sie sei aufgrund der von ihr erstrittenen Entscheidung des BGH vom 18.10.2005 in die Lage versetzt worden, ihre Gestaltungsrechte erfolgreich durchzusetzen. Es sei branchenbekannt, dass sie vorher erfolglos versucht habe, ihre Gestaltungsrechte gegenüber Netzbetreibern durchzusetzen. Unter Berücksichtigung dessen sei der Beklagten eine längere Ungewissheit zumutbar gewesen (Bl. 1063).

Im Übrigen sei auch das Umstandsmoment nicht gegeben, weil die Klägerin nicht untätig gewesen sei, sondern durch mehrere Schreiben Vorbehalte geltend gemacht habe (Bl. 1065 ff.). Sie habe keinen Vertrauenstatbestand geschaffen.

Es fehle an einem entsprechenden Vortrag der Beklagten dazu, dass sie sich darauf eingestellt habe, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Bl. 1071).

Schließlich seien die Ausführungen des Landgerichts zum Schadensersatzanspruch aus §§ 19, 20 GWB i.V.m. § 33 GWB unzutreffend. Ein solcher Anspruch bestehe.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt (Bl. 1400 f., 755 d.A.),

1. das Gericht möge - unter Aufhebung des angefochtenen Urteils - das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in den Jahren 2002 bis 2004 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze, soweit berechnet bzw. übergewälzt, bestimmen, sowie die Beklagte verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung Anlage K 28 tatsächlich gezahlten Entgelte für die Netznutzung für die Jahre 2002 bis 2004 in Höhe von 156.315,84 Euro (netto) und dem vom Gericht bestimmten billigen Entgelt für die Jahre 2002 bis 2004 für die Netznutzung nebst gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen zzgl. Umsatzsteuer an die Klägerin zu zahlen.

2. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils das Verfahren an das Landgericht Saarbrücken zurückzuverweisen.

3. im Falle einer Zurückweisung der Berufung die Revision gegen die Senatsentscheidung zuzulassen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte hat beantragt (Schriftsatz vom 20.06.2008, Bl. 1046),

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil. Das Landgericht habe zu Recht Verwirkung angenommen. Das Zeitmoment sei gegeben. Die Klägerin habe zwar wiederholt eine Überprüfung der Entgelte angekündigt, dann aber bis zur Klageerhebung nichts weiter zur Klärung der Entgeltshöhe veranlasst. Sie habe vielmehr seit dem Jahr 2000 regelmäßig Zahlungen geleistet (Bl. 1132 f.) Die Klägerin habe zwei Abrechnungszeiträume, nämlich die Jahre 2000 und 2001 nicht angegriffen. Im Hinblick auf den Zeitablauf bis zur Zustellung der Klageschrift im Januar 2007 habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin die Abrechnungspraxis auch künftig nicht beanstanden werde (Bl. 1132).

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Berufung ist zulässig. Das gilt auch, insoweit die Berufungsklägerin ihre Klage erweitert hat und nunmehr von gezahlten Entgelten in Höhe von 156.315,84 Euro (statt von 138.888,86 Euro) ausgeht. Diese Modifizierung des Klageantrags ist gem. § 264 Nr. 2 ZPO auch in der Berufungsinstanz unbeschränkt zulässig. Das hat seinen Grund in dem Zweck der Vorschrift, "der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll" (BGHZ 158, 295, 306).

Die zulässige Berufung ist aber nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

1. Die Zuständigkeit des Landgerichts ergibt sich aus § 87 GWB, da die Klägerin sich auch auf Kartellrechtsverstöße gem. §§ 19 Abs. 4, 20 GWB beruft und einen Schadensersatzanspruch nach. § 33 Abs. 3 GWB geltend macht.

Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Klageanträge hinreichend bestimmt sind (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das gilt zunächst für den Antrag der Klägerin, das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt bestimmen. Macht nämlich die Klägerin geltend, die Leistungsbestimmung durch die Beklagte sei unbillig, wird die Bestimmung der Leistung durch Urteil getroffen. Da die Darlegungslast für die Angemessenheit des Entgelts bei der Beklagten liegt, kann von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie ein bestimmtes Ergebnis der Leistungsbestimmung in ihrem Antrag vorwegnimmt (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2006 - KZR 8/05 - Stromnetznutzungsentgelt II, juris Rdn. 21).

Was den Rückzahlungsanspruch betrifft, verlangt die Klägerin die Differenz zwischen 156.315,84 Euro, das sei das von ihr gezahlte Nutzungsentgelt, und dem vom Gericht bestimmten billigen Nutzungsentgelt. Auch das ist hinreichend bestimmt, weil das gezahlte Nutzungsentgelt genau angegeben ist und das billige Nutzungsentgelt nicht von der Partei angegeben werden muss.

Die Klage ist, wie das erstinstanzliche Gericht zu Recht ausgeführt hat, auch nicht wegen Rechtsmissbrauch unzulässig. Die Klägerin macht Ansprüche aus ihrer vertraglichen Beziehung (Festsetzung des billigen Nutzungsentgelts) bzw. Rückzahlungsansprüche gegen die Beklagte geltend. Dass sie flächendeckend auch gegen andere Vertragspartner vorgeht, macht die vorliegende Klage nicht unzulässig.

2. Die zulässige Klage ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin steht ein Klagerecht nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB nicht (mehr) zu.

a) Die Anwendbarkeit des § 315 BGB scheitert nicht daran, dass sich die Parteien das Nutzungsentgelt vereinbart haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten haben sich nämlich die Parteien weder im Rahmenvertrag vom 5./12. September 2000 (Bl. 55 ff.) noch im Vertrag vom 16. Oktober/3. November 2003 (Bl. 76 ff.) über das Nutzungsentgelt geeinigt. Die Klägerin hat sich nämlich in mehreren Schreiben u.a. im Schreiben vom 12. September 2000 (Bl 130), mit dem sie den von ihr unterschriebenen Rahmenvertrag (v. 5./12.09.2000) an die Beklagte zurückgesandt hat und im Schreiben vom 16. Oktober 2003, mit dem sie den unterschriebenen Vertrag (v. 16.10./3.11.2003) zurückgesandt hat, vorbehalten, die von der Beklagten in Rechnung gestellten Entgelte überprüfen zu lassen. Sie hat darüber hinaus darauf hingewiesen, ihre Zahlungen würden unter Vorbehalt erfolgen. Im letztgenannten Schreiben findet sich zudem der Satz: "Eine Einigung hinsichtlich der Preisstellung ist ausdrücklich nicht erzielt worden." Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich die Unwirksamkeit der Vorbehalte weder aus einem zeitlichen Aspekt noch daraus, dass sie sich nicht ausdrücklich auf die Jahre 2002 und 2003 beziehen. Die Vorbehalte entfalten vielmehr die genannten Wirkungen.

b) Haben sich aber die Parteien nicht über die Hauptleistungspflicht (hier das Nutzungsentgelt) geeinigt, ist der Vertrag unwirksam. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Parteien ein Leistungsbestimmungsrecht einer Partei vereinbart haben. Ein Leistungsbestimmungsrecht kann dabei aufgrund ausdrücklicher Vereinbarung oder durch stillschweigende Zustimmung einer Partei entstehen (vgl. BGHZ 41, 271, 275).

Hier haben die Parteien im Vertrag vom 16. Oktober/3. November 2003 in § 10 Abs. 1 vereinbart: "Ist der Lieferant Leistungsempfänger der Netznutzung, verpflichtet er sich zur Zahlung der sich aus den allgemeinen Netznutzungsbedingungen und dem beigefügten Preisblatt "Leistungen des Netzbetreibers" in der jeweils gültigen Fassung ergebenden Entgelte, insbesondere für Netznutzung und Messung." (Bl. 81). Aus dieser Formulierung folgt, dass die Preise nicht durch Vereinbarung, sondern einseitig von der Beklagten festgelegt werden sollten. So ist dann auch verfahren worden. Die Nutzungsentgelte sind nicht von den Parteien ausgehandelt worden. Es ist vielmehr nach den jeweils gültigen Preisblättern der Beklagten abgerechnet worden.

Selbst wenn man dem nicht folgen und davon ausgehen wollte, dass sich die Parteien nicht auf ein Leistungsbestimmungsrecht geeinigt haben, wäre trotzdem § 315 BGB anwendbar. Der Vertrag zwischen den Parteien würde dann hinsichtlich der Regelung des Netznutzungsentgelts eine Lücke aufweisen, die durch ein Preisbestimmungsrecht des Netzbetreibers (hier der Beklagten) zu schließen wäre. Der BGH hat insoweit in seiner Entscheidung vom 07.02.2006 (KZR 8/05 - Stromnutzungsentgelt II, juris Rdn. 12) ausgeführt, dass es bei Netznutzungsverträgen regelmäßiger Übung der Vertragsparteien entspricht, die Netznutzung durch ein einseitig bestimmtes Entgelt abzugelten. Ein Preisbestimmungsrecht des Netzbetreibers nach § 315 BGB entspreche dem beiderseitigen Parteiinteresse und mutmaßlichen Willen und könne daher als das hierzu am besten geeignete gesetzliche Regelungsmodell zur Ausfüllung der Lücke dienen, die der Vertrag hinsichtlich der Regelung des Netznutzungsentgelts aufweist.

Das Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten ergibt sich allerdings nicht nur aus den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen, sondern auch aus dem Gesetz und zwar aus § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG 1998. Nach dieser Norm, die für das Vertragsverhältnis der Parteien im hier streitigen Zeitraum (2002 bis 2004) galt, haben die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen anderen Unternehmen das Versorgungsnetz für Durchleitungen zur Bedingungen zur Verfügung zu stellen, die guter fachlicher Praxis entsprechen (die hervorgehobenen Worte wurden mit dem ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrecht v. 23. Mai 2003, BGBl I 2003, 686, in § 6 Abs. 1 EnWG eingefügt) und die nicht ungünstiger sind, als sie von ihnen in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden. Gem. § 6 Abs. 2 EnWG 1998 kann das Bundesministerium für Wirtschaft, soweit dies zur Erreichung der Ziele des § 1 und zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs erforderlich ist, durch Rechtsverordnung die Gestaltung der Verträge nach Abs. 1 regeln und Kriterien zur Bestimmung von Durchleitungsentgelten festlegen.

Der jeweilige Netzbetreiber ist nach Auffassung des BGH im Urt. v. 04.03.2008 (KZR 29/06 - Stromnutzungsentgelt III juris Rdn. 19 f. = NJW 2008, 2175) gehalten, nach Art eines Tarifs allgemeine Preise zu bilden, die den in vergleichbaren Fällen tatsächlich oder kalkulatorisch angesetzten internen Leistungsentgelten entsprechen und in den Verträgen mit externen Netznutzern nur unter- aber nicht überschritten werden dürfen, wobei regelmäßig wegen des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots auch eine Unterschreitung im Einzelfall ausscheidet. Ebenso wie der Gesetzgeber den Energieversorgern, die nach § 10 EnWG 1998 allgemeine, d.h. für jedermann geltende Tarife aufzustellen hätten, hierdurch ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt habe, sei damit den Netzbetreibern, die allein über die für die Bestimmung des zulässigen Preises erforderlichen tatsächlichen Kenntnisse verfügten, das Recht gegeben worden, unter Beachtung der Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes und gegebenenfalls der durch Rechtsverordnung konkretisierten Kriterien allgemeine Entgelte für die Netznutzung zu bilden.

Nach alldem steht der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht zu.

c) Steht aber einer Vertragspartei ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB zu, so hat die andere Partei gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB ein Klagerecht. Auf die Klage hin, wird das Gericht, wenn die Leistungsbestimmung nicht der Billigkeit entspricht, durch Gestaltungsurteil die (billige) Leistung festlegen.

Die Klägerin hat hier die Klage verspätet erhoben und darüber hinaus ihr Klagerecht verwirkt; das erstinstanzliche Gericht hat es daher zu Recht abgelehnt, eine gerichtliche Leistungsbestimmung vorzunehmen.

aa) Nach der Rechtsprechung des 3. Senats des BGH kommt bei Verzögerung der Klageerhebung eine Verwirkung des Klagerechts aus § 315 Abs. 3 S. 2 BGB in Betracht. Der BGH hat insoweit im Urt. v. 06.03.1986 (BGHZ 97, 212, 220) ausgeführt:

"§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB bestimmt für die Erhebung der dort vorgesehenen Klage keine besondere Frist. Der Betroffene kann allerdings durch illoyale Verzögerung der Klageerhebung sein Klagerecht verwirken."

Der BGH nimmt in der genannten Entscheidung auf die Entscheidung des BAG vom 16.12.1965 Bezug und hält diese wegen arbeitsrechtlicher Besonderheiten nicht auf den von ihm zu beurteilenden Fall übertragbar (BGHZ 97, 212, 222). Soweit vorliegend von Bedeutung enthält die Entscheidung des BAG keine arbeitsrechtlichen Besonderheiten. Sie ist hier anwendbar.

Anders als der BGH stützt sich das BAG nicht auf die Rechtsfigur der Verwirkung, sondern kommt durch systematische und teleologische Auslegung des § 315 BGB zum Ergebnis, dass der Betroffene in angemessener Frist das Gericht anrufen muss (a.A. Rieble in Staudinger, BGB, 2004, § 315 Rdn. 150; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, Rdn. 17; juris-PK - BGB/Völzmann-Stickelbrock, 4. Aufl. 2008, § 315 Rdn. 76). Das BAG hat insoweit ausgeführt (BAGE 18, 54, 59):

"Die Anrufung der Gerichte zur Klarstellung der vertraglich geschuldeten (Gegen-)Leistung muss aber in angemessener Frist erfolgen. Der Erklärungsempfänger kann den bestimmenden Vertragspartner nicht unabsehbare Zeit in Zweifel darüber lassen, ob er die getroffene Festlegung der Leistung als billig gelten lassen will oder nicht. Das gebietet der Gedanke der Rechtssicherheit und kommt auch in den Vorschriften der §§ 315 ff. BGB mehrfach zum Ausdruck. Z.B. geht das einer Vertragspartei zustehende Bestimmungsrecht bei Verzögerung der Leistungsbestimmung auf das Gericht über (§§ 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2, 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 2 BGB). Die Anfechtung einer von einem Dritten getroffenen Leistungsbestimmung ist nicht nur wegen Irrtums, sondern auch wegen Drohung oder arglistiger Täuschung sogar nur unverzüglich nach Kenntnis des Anfechtungsgrundes möglich (§ 318 Abs. 2 Satz 2 BGB), während die allgemeine Fristbestimmung des § 124 Abs. 1 BGB eine einjährige Anfechtungsfrist vorsieht. Nimmt der Erklärungsempfänger daher die Leistungsbestimmung des anderen Vertragsteils zunächst widerspruchslos längere Zeit hin, so kann der Bestimmende davon ausgehen, dass auch der Vertragspartner die Festlegung der Leistung nicht als unbillig ansieht." (Vgl. dazu auch die Ausführungen des 8. Senats des BGH, Urt. v. 13.06.2007, VIII ZR 36/06, juris, Rdn. 36. Der BGH hat dort ausgeführt: "Nicht anders kann es liegen, wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer ... öffentlich bekanntgegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiter Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gem. § 315 BGB zu beanstanden. In diesem Fall wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb im Rahmen einer weiteren Preiserhöhung nicht mehr gem. § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden.").

Was eine angemessene Frist ist, hat das BAG nicht abschließend entschieden. Es hat davon gesprochen, es könne sich naturgemäß nur um "eine kurz zu bemessende Überlegungsfrist" handeln, die jedenfalls nach 16 - 18 Monaten verstrichen war." (BAGE 18, 54, 60).

Dass der "Benachteiligte", das "Bestimmungsopfer" (so formuliert Rieble in Staudinger, BGB, 2004, § 315 Rdn. 150) binnen angemessener Frist Klage erheben muss, steht also entgegen der Auffassung von Rieble (a.a.O., Rdn. 150) im Gesetz. Es steht allerdings nicht ausdrücklich dort, sondern ergibt sich durch Auslegung des § 315 BGB.

Einer solchen Klagefrist bedarf es auch, weil das Klagerecht des § 315 Abs. 3 S. 2 BGB nicht verjähren kann. Der Verjährung sind nämlich allein materiellrechtliche Ansprüche, nicht aber das prozessuale Klagerecht unterworfen (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 194 Rdn. 2; MüKo-BGB/Grothe, 5. Aufl. 2006, § 194 Rdn. 2). Ohne eine Befristung der Klage bzw. eine Begrenzung der Klagemöglichkeit durch die Verwirkung würde daher Rechtssicherheit über die Frage, ob die Leistungsbestimmung billig ist, nicht eintreten können.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, Rechtssicherheit trete schon deshalb ein, weil der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB binnen 3 Jahre verjähre. Die Klage auf Bestimmung der billigen Leistung gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB kann zwar - wie vorliegend - mit einem Rückzahlungsanspruch verbunden werden; eine solche Verbindung ist aber nicht erforderlich. Der Kläger kann vielmehr die Klage nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB erheben, ohne gleichzeitig weitere Ansprüche geltend zu machen. Zudem ist außerordentlich zweifelhaft, ob der Rückforderungsanspruch gem. § 812 Abs. 1 BGB verjähren kann, bevor die gerichtliche Leistungsbestimmung vorliegt. Dies wird teilweise bejaht. So hat das Thüringer Oberlandesgericht in seiner Entscheidung vom 26.09.2007 (2 U 227/07, juris, Rdn. 13 ff.) ausgeführt, die dreijährige Verjährungsfrist beginne auch bei einem Bereicherungsanspruch, der darauf gestützt wird, dass der Gläubiger eine unbillige Leistungsbestimmung getroffen habe (§ 315 BGB) mit dem Schluss des Jahres, in dem Zahlungen geleistet wurden. Eine unbillige Leistungsbestimmung führe im Hinblick auf die Leistung des Schuldners dazu, dass die Leistung von Anfang an unwirksam sei, und zwar insbesondere dann, wenn sie unter Vorbehalt erfolge. Die Unverbindlichkeit nach § 315 BGB trete dabei automatisch ein und müsse nicht gesondert geltend gemacht werden. Die Unverbindlichkeit habe grds. zur Konsequenz, dass die Forderung für den Schuldner weder fällig noch erfüllbar sei. Eine dennoch unter Vorbehalt erbrachte Leistung sei rechtsgrundlos und könne ab dem Zeitpunkt ihrer Erbringung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Altern. BGB zurückgefordert werden.

Das zentrale Argument des Thüringer Oberlandesgerichts, dass nämlich bei einer unbilligen Leistungsbestimmung die Unverbindlichkeit nach § 315 BGB automatisch eintrete und nicht gesondert geltend gemacht werden müsse (so auch Rieble in Staudinger, a.a.O., § 315 Rdn. 149; MüKo-BGB/Gottwald, 5. Aufl. 2007, Rdn. 44), entspricht weder dem Wortlaut des § 315 Abs. 3 BGB noch der herrschenden Meinung. Aus § 315 Abs. 3 S. 2 BGB ergibt sich nämlich, dass die von der Leistungsbestimmung der bestimmungsberechtigten Partei abweichende Leistung durch das Gericht festgesetzt werden muss, erst wenn das Gericht diese (billige) Leistung festgesetzt hat, wird sie fällig (vgl. BGH, Urt. v. 07.02.2006, KZR 8/05/Stromnutzungsentgelt II, juris, Rdn. 21). Die gerichtliche Bestimmung tritt, das zeigt der Wortlaut des § 315 BGB deutlich, an die Stelle der Leistungsbestimmung durch eine Vertragspartei. Solange aber eine gerichtliche Bestimmung nicht vorliegt, ist, wie es der wohl h.M. entspricht, davon ausgehen, dass die Bestimmung (vorläufig) verbindlich ist, weil eben § 315 Abs. 3 S. 1 BGB nicht die Nichtigkeit der unbilligen Leistungsbestimmung, sondern nur die Anfechtbarkeit im Klagewege anordnet. Die getroffene Bestimmung bleibt daher zunächst wirksam und bindet den Verpflichteten so lange, bis im Klagewege die getroffene Bestimmung durch eine anderweitige richterliche Bestimmung ersetzt worden ist (juris-PK - BGB/Völzmann-Stickelbrock, 4. Aufl. 2008, § 315, Rdn. 76; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 315 Rdn. 16; OLG Frankfurt, Urt. v. 03.12.1998 - 3 U 257/97, NJW-RR 1999, 379; vgl. auch BeckOK - BGB/Gehrlein, Stand: 01.02.2007, Rdn. 10, die Leistungsbestimmung sei unverbindlich, als unwirksam gelte sie erst, wenn das von dem anderen Teil angerufene Gericht dies ausspreche).

Wird aber der Rückzahlungsanspruch erst mit der Leistungsbestimmung durch das Gericht fällig, kommt auch eine Verjährung des Rückzahlungsanspruches vor der gerichtlichen Bestimmung nicht in Betracht.

Die sich aus § 315 BGB ergebende angemessene Frist zur Klageerhebung hat die Klägerin nicht eingehalten. Sie hat nämlich die Unbilligkeit der Entgelte für 2002 und 2003 erst Ende 2006 und die Unbilligkeit der Entgelte für 2004 erst Ende 2007 und damit jeweils fast drei Jahre nach Ende des Abrechnungsjahres geltend gemacht.

bb) Im Übrigen hat aber - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - die Klägerin auch ihr Klagerecht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BGHZ 97, 212, 220 f.).

Was das Zeitmoment betrifft, so hätte die Klägerin die Unbilligkeit der Entgelte für 2002 schon im Jahre 2002 geltend machen können. Sie hat dies aber erst Ende 2006 getan. Es ist damit seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen. Entsprechendes gilt für die Geltendmachung der Entgelte für 2003 und 2004. Letztere sind erst Ende 2007 angegriffen worden.

Auch das Umstandsmoment liegt vor. Die Beklagte durfte hier aus dem Verhalten der Klägerin entnehmen, dass die Klägerin sich nicht mehr auf die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung berufen würde.

Zwar hat die Klägerin die Verträge unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung der Nutzungsentgelte unterzeichnet. Auch die Zahlungen sind unter Vorbehalt erfolgt. Die Klägerin hat auch nach Abschluss der Verträge in der Folgezeit immer wieder Vorbehalte erklärt und teilweise mit und teilweise ohne Erfolg Verjährungsverzichtserklärungen verlangt, sie hat aber, worauf es hier entscheidend ankommt, erst nach vielen Jahren Taten folgen lassen und die Unbilligkeit der Nutzungsentgelte gegenüber der Beklagten erstmals 2006, also 6 Jahre nach Vertragsbeginn geltend gemacht. Die Klägerin räumt selbst ein, dass branchenbekannt gewesen sei, dass sie in zahlreichen Verfahren versucht habe, ihre Gestaltungsrechte gegenüber Netzbetreibern durchzusetzen. Die Beklagte durfte daraus, dass die Klägerin wohl gegen zahlreiche Konkurrenten aber über 6 Jahre nicht gegen sie gerichtlich vorgegangen ist, schließen, dass die Klägerin gegen sie nicht gerichtlich vorgehen werde. Das vor allem auch deswegen, weil die Klägerin ihre vermeintlichen Ansprüche für die Jahre 2000, 2001 nicht eingeklagt hat. Die Klägerin hat also - wie das Landgericht formuliert - ihre Rückzahlungsansprüche verjähren lassen. Auch daraus durfte die Beklagte schließen, dass die Klägerin nicht gegen sie gerichtlich vorgehen würde. Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, erst die Entscheidung des BGH vom 18.10.2005 habe sie in die Lage versetzt, ihre Gestaltungsrechte erfolgreich durchzusetzen. Der gerichtlichen Inanspruchnahme der Beklagten hätte nichts im Wege gestanden, was sich schon daraus ergibt, dass die Klägerin - nach eigenem Vortrag - schon vor dem Urteil des BGH vom 18.10.2005 viele Konkurrenten der Beklagten verklagt hat.

Die Beklagte durfte sich also trotz der von der Klägerin erklärten Vorbehalte darauf einrichten, dass die Klägerin die Unbilligkeit der Netznutzungsentgelte nicht mehr geltend machen würde. Durch die verspätete Durchsetzung des Rechts der Klägerin würde der Beklagten auch ein unzumutbarer Nachteil entstehen, weil sie - was erfahrungsgemäß stets mit besonderem Aufwand verbunden ist - längst abgeschlossene Sachverhalte wieder aufgreifen und die Netzentgelte für die Jahre 2002 bis 2004 rückwirkend neu berechnen, und ggf. in erheblichem Umfang Netznutzungsentgelte zurückzahlen müsste. Die Vorstellung der Klägerin liegt insoweit bei 30 %.

c) Hat die Klägerin ihr Klagerecht aus § 315 Abs. 3 S. 2 BGB verwirkt bzw. ist die Klage aus § 315 Abs. 3 S. 2 BGB verfristet so hat dies zur Folge, dass die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung nicht mehr gerügt werden kann, die Leistungsbestimmung ist wirksam (vgl. BeckOK-BGB/Gehrlein, Stand: 1.02.2007, § 315 Rdn. 10).

Das ergibt sich - folgt man der h.M. zur Wirkung des Leistungsbestimmungsrechts - schon daraus, dass die getroffene Bestimmung wirksam bleibt und den Verpflichteten bindet, bis im Klageweg die getroffene Bestimmung durch eine anderweitige Bestimmung ersetzt worden ist (vgl. dazu die Nachweise oben aa). Aber auch, wenn man der Mindermeinung folgen wollte, nach der die unbillige Leistungsbestimmung unverbindlich ist (vgl. dazu die Nachweise oben aa), wird man als Folge der Rechtskraft des die Klage abweisenden Urteils davon ausgehen müssen, das die Billigkeit der Leistungsbestimmung nunmehr feststeht.

d) Da die Leistungsbestimmung durch den Beklagten nicht unbillig war, hat die Klägerin keine überhöhten Nutzungsentgelte gezahlt; ein Rückzahlungsanspruch steht ihr nicht zu.

e) Die Klägerin hat auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 3 GWB. Zwar können die Rechte aus § 315 BGB und aus § 33 GWB nebeneinander geltend gemacht werden (vgl. BGHZ 41, 271, 278). Allerdings ist das Klagevorbringen zu § 33 GWB nicht substantiiert und daher unbeachtlich. Grds. trägt nämlich der Kläger im Rahmen des § 33 GWB die Beweislast für den von ihm erhobenen Vorwurf eine Kartellverstoßes als Grundlage seiner Schadensersatzforderung (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2007, Rdn. 86). Der Kläger hat darüber hinaus grds. die Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ein Vermögensschaden in Form eines entgangenen Gewinns ergibt.( vgl. MüKo - GWB/Lübbig, § 33 GWB, Rdn. 106). Da die Behauptungslast der Beweislast folgt, trägt die Klägerin auch diese im genannten Umfang.

Wie oben ausgeführt steht mit Ablehnung des Antrags aus § 315 Abs. 3 S. 2 BGB, die Leistungsbestimmung durch die Klägerin für unbillig zu erklären fest, dass das Nutzungsentgelt billig ist. Insoweit liegt also kein Schaden vor. Einen anderen Schaden hätte die Klägerin nicht nur im Klageantrag beziffern müssen, sie hätte auch im Einzelnen vortragen müssen, welcher Kartellverstoß zu welchem Schaden geführt hat. Das sie dies nicht getan hat, war auch insoweit die Klage abzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Für die Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung.

Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (vgl. nur BGH NJW 2002, 3029). Als solche Rechtsfrage, könnte hier die Frage angesehen werden, ob die Klage gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB binnen einer angemessenen Frist erhoben werden muss. Allerdings ist diese Frage nicht entscheidungserheblich, weil die Entscheidung des Senats sich auch auf die Verwirkung des Klagerechts aus § 315 Abs. 3 S. 2 BGB stützt. Ist aber die Rechtsfrage nicht entscheidungserheblich, ist die Klärung der Rechtsfrage nicht zu erwarten, die Revision insoweit nicht zuzulassen (Prütting in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 2005, § 543 Rdn. 16).

Was die Verwirkung betrifft, so ist höchstrichterlich geklärt, dass das Klagerecht nach § 315 Abs. 3 S. 2 ZPO verwirkt werden kann. Ob Verwirkung vorliegt ist Tatsachenfrage. Im Zusammenhang mit Tatfragen ist aber die Bejahung der grundsätzlichen Bedeutung der Revision ausgeschlossen. (Prütting, a.a.O. Rdn. 12)

Anhaltspunkte dafür, dass die Revision aus anderen Gesichtspunkten zuzulassen wäre, sind nicht ersichtlich.