Vorinstanz

Schleswig-Holsteinisches OVG; 15.05.2009; OVG 2 LB 21/08

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 12. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Storost und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Christ und Prof. Dr. Korbmacher beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin und der Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 15. Mai 2009 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 165 540,47 EUR festgesetzt.

Gründe

Die auf grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und das Vorliegen eines Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO) gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Die Grundsatzrügen dringen nicht durch.

a) Als klärungsbedürftig wirft die Beschwerde zunächst folgende Fragen auf:

"Steht dem wirksamen Abschluss einer Ablösungsvereinbarung im Zusammenhang mit Mautgebühren i.S. der §§ 2 und 3 FStrPrivFinG entgegen, dass es sich bei der Mautgebühr nicht um einen einmaligen Beitrag, sondern um eine wiederkehrende Benutzungsgebühr handelt?"

"Setzt der Abschluss einer wirksamen Ablösungsvereinbarung im Zusammenhang mit Mautgebühren i.S. der §§ 2 und 3 FStrPrivFinG voraus, dass die Bestimmbarkeit des Ablösungsbetrages allein anhand der Ablösungsvereinbarung möglich ist, also ohne die Heranziehung weiterer Umstände außerhalb des Vertrages?"

"Steht dem wirksamen Abschluss einer Vorauszahlungsvereinbarung im Zusammenhang mit Mautgebühren i.S. der §§ 2 und 3 FStrPrivFinG entgegen, dass

a) es sich bei der Mautgebühr um eine wiederkehrende Benutzungsgebühr und nicht um einen Beitrag handelt?

b) in der Vereinbarung ein ausdrücklicher Vorbehalt zur endgültigen Abrechnung durch Bescheid nicht vorgesehen ist?"

"Ist es für die Frage, ob ein Dritter im Rahmen einer Vorauszahlungsvereinbarung i.S. der §§ 9 Abs. 1, 10 Abs. 1 Satz 2 FStrPrivFinG einen Erfüllungswillen hinsichtlich einer künftigen Abgabenschuld hat, rechtlich erheblich, dass der vertraglich vereinbarte Betrag tatsächlich abweichend von dieser Zweckbestimmung verwendet worden ist?"

Diese Fragen rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision. Die Revision gegen ein Urteil, das nebeneinander auf mehrere, je selbständig tragende Begründungen gestützt ist, kann nur dann zugelassen werden, wenn im Hinblick auf jede dieser Begründungen ein Zulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 15). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor.

Das Oberverwaltungsgericht hat seine Auffassung, die im Konzessionsvertrag zwischen der Beklagten (Betreiberin des mautpflichtigen Tunnels) und der beigeladenen Stadt vereinbarte Auszahlung eines Sockelbetrages an die Beklagte stehe der gebührenrechtlichen Inanspruchnahme der Klägerin nicht entgegen, auf mehrere selbständig tragende Erwägungen gestützt: Eine Ablösung der künftigen Mautschulden des öffentlichen Personennahverkehrs - und damit auch der Mautschulden der Klägerin - durch Zahlung eines Sockelbetrages an die Beklagte sei darin nicht wirksam vereinbart worden, weil der Ablösungsbetrag weder bestimmt worden sei noch sich nach festgelegten Kriterien bestimmen lasse. Der Konzessionsvertrag enthalte auch keine wirksame Vorauszahlungsvereinbarung zugunsten des öffentlichen Personennahverkehrs, weil es nicht um eine Beitragspflicht, sondern um wiederkehrende Pflichten zur Zahlung von Benutzungsgebühren gehe und weil außerdem kein Vorbehalt endgültiger Abrechnung durch Bescheid vereinbart worden sei. Im Übrigen sei auch nicht nachgewiesen, dass die Beigeladene bei Auszahlung des Sockelbetrages an die Beklagte zum Ausdruck gebracht habe, Mautschulden des öffentlichen Personennahverkehrs vorab begleichen zu wollen. Diese Erwägungen greift die Beschwerde mit den oben genannten Grundsatzrügen an.

Das Oberverwaltungsgericht hat seine Auffassung, die zwischen der Beigeladenen und der Beklagten im Konzessionsvertrag hinsichtlich des Sockelbetrages getroffenen Vereinbarungen führten nicht zur Rechtswidrigkeit der von der Klägerin angefochtenen Gebührenbescheide, jedoch daneben auf die weitere selbständig tragende Erwägung gestützt, dass die im Konzessionsvertrag enthaltenen Bestimmungen zugunsten des öffentlichen Personennahverkehrs bereits gesetzwidrig und daher nichtig seien. Die Vereinbarung sei darauf gerichtet, den öffentlichen Personennahverkehr durch Zahlung des Sockelbetrages an die Beklagte von der Mautpflicht selbst zu befreien, und nicht nur darauf, künftig entstehende Gebührenschulden vorab zu tilgen. Die Verwendung des Sockelbetrages zur Freistellung des öffentlichen Personennahverkehrs von der Mautpflicht sei nicht durch § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 Satz 2 FStrPrivFinG (§ 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Satz 2 FStrPrivFinG a.F) gedeckt und mit der abschließenden gesetzlichen Regelung zur Befreiung von den Mautgebühren in § 7 FStrPrivFinG, die den öffentlichen Personennahverkehr gerade nicht erfasse, nicht vereinbar. Daher sei der Konzessionsvertrag wegen Verstoßes gegen die Gesetzesbindung bei der Erhebung öffentlicher Abgaben insoweit nichtig, als in ihm die Verwendung des Sockelbetrages zugunsten des öffentlichen Personennahverkehrs vereinbart worden sei. Die Teilnichtigkeit des Konzessionsvertrags könne auch nicht durch gesetzeskonforme Auslegung vermieden werden; dessen Wortlaut lasse eine Auslegung dahingehend, dass die Vertragsparteien den öffentlichen Personennahverkehr nicht von der Mautpflicht selbst hätten befreien, sondern zu einem späteren Zeitpunkt entstehende Mautgebühren vorab hätten tilgen wollen, nicht zu.

Gegen diese selbständig tragende Annahme einer Teilnichtigkeit des Konzessionsvertrags wegen Verstoßes gegen § 7 FStrPrivFinG macht die Beschwerde nur geltend, die hierfür maßgebliche Auslegung des Vertrages durch das Oberverwaltungsgericht, wonach der öffentliche Personennahverkehr von der Mautpflicht habe befreit werden sollen, widerspreche allgemeinen Denkgesetzen und Auslegungsregeln und könne daher das Bundesverwaltungsgericht nicht nach § 137 Abs. 2 VwGO binden. Der Wortlaut des Konzessionsvertrags gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass ein gesetzwidriger Abgabenverzicht zugunsten des öffentlichen Personennahverkehrs ohne entsprechende Verwendung des Sockelbetrags habe vereinbart werden sollen. Vielmehr sei in Art. 22 Abs. 1 des Vertrages ausdrücklich geregelt, dass der Betrag für die Abgeltung der Freistellung des öffentlichen Personennahverkehrs verwendet werden solle. Die Verwendung des Begriffs der "Abgeltung" als Synonym für "Bezahlung", "Ablösung" oder "Begleichung" lasse eine Auslegung im Sinne einer Gebührenbefreiung ohne Gegenleistung nicht zu. Dieses Vorbringen geht indes am Auslegungsergebnis des Oberverwaltungsgerichts vorbei. Dieses hat nicht angenommen, dass nach dem Konzessionsvertrag der öffentliche Personennahverkehr ohne eine von der Beigeladenen an die Beklagte zu leistende Abgeltung von der Mautpflicht befreit werden solle. Das Oberverwaltungsgericht stellt vielmehr ausdrücklich fest, dass im Konzessionsvertrag eine anteilige Verwendung des Sockelbetrages zur Abgeltung der Befreiung der Fahrzeuge des öffentlichen Personennahverkehrs von der Mautpflicht vereinbart worden sei. Gegen den rechtlichen Ausgangspunkt des Oberverwaltungsgerichts, dass auch eine solche durch Abgeltungszahlungen kompensierte vertragliche Befreiung bestimmter Nutzer von der Mautpflicht gegen die abschließende Regelung zur Gebührenfreiheit nach § 7 FStrPrivFinG verstößt, macht die Beschwerde keine Zulassungsgründe geltend. Nach allem ist die Entscheidungserheblichkeit der aufgeworfenen Fragen nicht hinreichend dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

b) Auch soweit die Beschwerde als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Fragen aufwirft,

"Liegt eine erhebliche oder gröbliche, zur Nichtigkeit des Gebührensatzes in der Mautverordnung führende Verletzung des in § 3 Abs. 2 Satz 1 FStrPrivFinG normierten Kostendeckungsprinzips nur dann vor, wenn die Kostenüberdeckung mehr als 5% beträgt?"

"Inwieweit ist der Verordnungsgeber nach § 5 FStrPrivFinG berechtigt, hinsichtlich der Höhe der Mautgebühren von einem Konzessionsvertrag, der auf der Grundlage eines europaweiten Ausschreibungsverfahrens vergeben wurde, abzuweichen?"

zeigt sie deren Entscheidungserheblichkeit nicht hinreichend auf.

Das Oberverwaltungsgericht hat bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Herrentunnel-Mauthöheverordnung nicht nur darauf abgestellt, dass die Aussagen des Konzessionsvertrags zur zulässigen Verzinsung des von der Beklagten eingesetzten Eigenkapitals hierfür irrelevant seien, weil die Verordnung allein an höherrangigem Recht wie insbesondere dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz und Verfassungsrecht zu messen sei (Frage 2), und dass selbst dann, wenn für die Berechnung der Mauthöhe eine Eigenkapitalverzinsung von nur 12 % p.a. und nicht - wie geschehen - von 12,49 % p.a. hätte angesetzt werden dürfen, nur eine geringfügige, nicht zur Nichtigkeit des Gebührensatzes führende Kostenüberdeckung von weniger als 5 % des ansatzfähigen Kostenvolumens vorläge (Frage 1). Vielmehr hat es die Rechtmäßigkeit der Verordnung in diesem Zusammenhang auch mit der selbständig tragenden Begründung bejaht, dass diese nicht in Widerspruch zu den Bestimmungen des Konzessionsvertrags zur Eigenkapitalverzinsung stehe. Hiergegen macht die Beschwerde keine Zulassungsgründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO geltend, sondern meint, die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, dass die Herrentunnel-Mauthöheverordnung nicht von den Regelungen des Konzessionsvertrages abweiche, binde das Bundesverwaltungsgericht nicht nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil die zugrunde liegende Vertragsauslegung gegen anerkannte Auslegungsregeln verstoße. Dieses Vorbringen kann eine Zulassung der Revision nicht rechtfertigen. Die Beschwerde legt auch insoweit nicht hinreichend substantiiert dar, weshalb die Auslegung des Konzessionsvertrags durch das Oberverwaltungsgericht gegen anerkannte Auslegungsregeln verstoßen sollte. Das Oberverwaltungsgericht geht davon aus, es sei vertraglich vereinbart worden, dass die Eigenkapitalverzinsung über die gesamte Konzessionslaufzeit 12 % p.a. betragen solle; dieser Vertragsinhalt schließe eine Verzinsung nicht aus, die in einzelnen Mautberechnungsperioden weniger, in anderen mehr als 12 % p.a. betrage. Die Beschwerde zeigt nicht auf, weshalb es methodisch verfehlt sein sollte, den Konzessionsvertrag dahingehend auszulegen, dass eine auf die gesamte Konzessionslaufzeit bezogene durchschnittliche Eigenkapitalverzinsung von 12 % p.a. vereinbart wurde (vgl. auch § 3 Abs. 4 Satz 3 FStrPrivFinG). Die abweichende Annahme der Beschwerde, die Vereinbarung einer Eigenkapitalverzinsung von 12 % p.a. gelte für jedes einzelne Jahr der Konzessionslaufzeit, ist nicht zwingend. Ihr weiterer Einwand, das Auslegungsergebnis der Vorinstanz widerspreche dem Wortlaut des Antrags der Beklagten auf Erlass einer Mauthöheverordnung, wonach die höhere Eigenkapitalverzinsung von 12,49 % p.a. für die gesamte Konzessionslaufzeit gelten solle, geht an den maßgeblichen Erwägungen der Vorinstanz vorbei. Danach ist die im Antrag auf Erlass einer Mauthöheverordnung zum Ausdruck gebrachte, auf den gesamten Projektzeitraum bezogene höhere Renditeerwartung der Beklagten ohne Bedeutung für die Frage, ob die Verordnung mit dem Konzessionsvertrag vereinbar ist. Denn die antragsgemäß erlassene Verordnung beziehe sich nicht auf den gesamten Konzessionszeitraum, sondern nur auf eine einzelne Mautberechungsperiode, für die der Konzessionsvertrag eine Eigenkapitalverzinsung von mehr als 12 % p.a. nicht ausschließe. Mit diesen Ausführungen der Vorinstanz setzt sich die Beschwerde nicht auseinander.

c) Nicht zur Zulassung der Revision führt schließlich auch die Frage:

"Rechtfertigt § 3 Abs. 2 Satz 2 FStrPrivFinG eine Durchbrechung des ungeschriebenen Grundsatzes der Periodengerechtigkeit?"

Soweit die Beschwerde diese Frage auf die dem Erlass der Mauthöheverordnung zugrunde liegende Eigenkapitalverzinsung von 12,49 % p.a. bezieht, ist deren Entscheidungserheblichkeit nicht hinreichend dargetan. Es trifft nicht zu, dass das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, der Ansatz einer Eigenkapitalverzinsung von 12,49 % p.a. verstoße zwar gegen den auch im Regelungsbereich des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes geltenden Grundsatz des periodengerechten Ansatzes der Kosten bei der Gebührenkalkulation, er sei jedoch mit Blick auf die Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 FStrPrivFinG gerechtfertigt. Den Gesichtspunkt der Periodengerechtigkeit hat das Oberverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang nicht angeführt, sondern unter anderem darauf abgestellt, dass eine Eigenkapitalverzinsung von 12,49 % p.a. mit § 3 Abs. 4 FStrPrivFinG vereinbar und die Mauthöheverordnung somit rechtmäßig sei.

Die Grundsatzrüge vermag auch insoweit nicht durchzudringen, als sie sich auf die Erwägung des Oberverwaltungsgerichts beziehen sollte, dass eine unterschiedliche Verteilung des Sockelbetrages auf die Mautberechnungsperioden mit dem Ziel einer Nivellierung der jeweiligen Mauthöhe gerechtfertigt sei, weil nach § 3 Abs. 2 Satz 2 FStrPrivFinG die Mautgebühren in einem angemessenen Verhältnis zu dem durchschnittlichen Vorteil der Benutzung stehen müssten und das Ausmaß dieses Vorteils nicht von der Höhe der in den jeweiligen Mautberechnungsperioden anfallenden Kosten abhänge. Die hinreichende Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssache (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) setzt neben der Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts auch die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26). An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es hier. Die Beschwerde hat die Rechtsfrage zwar fallübergreifend formuliert. Es ist jedoch nicht erkennbar, dass der vorliegende Rechtsstreit Gelegenheit geben könnte, die aufgeworfene Frage in dieser Allgemeinheit zu beantworten. Die maßgeblichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zur Möglichkeit, vom Grundsatz der Periodengerechtigkeit mit Blick auf den in § 3 Abs. 2 Satz 2 FStrPrivFinG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken abzuweichen, betreffen nicht die in § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 FStrPrivFinG unmittelbar geregelte, bei allen privaten Straßenbauprojekten nach dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz vorzunehmende Kalkulation der Mautgebühren nach den tatsächlichen Kosten für Bau, Erhaltung, Betrieb und weiteren Ausbau der jeweiligen Strecke. Ausweislich der Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ist Ausgangspunkt vielmehr ein bestimmtes, vertraglich zwischen der Bundesrepublik Deutschland, dem Land Schleswig-Holstein und der Beigeladenen sowie zwischen der Beigeladenen und der Beklagten (Konzessionsvertrag) vereinbartes Mischfinanzierungsmodell, das dazu führt, dass ein Teil der Projektkosten durch Auszahlung eines sogenannten Sockelbetrages durch die Beigeladene an den privaten Betreiber (Beklagte) mit der Maßgabe abgegolten wird, die durch diese Zahlung gedeckten Kosten bei der Berechnung der Mautgebühren unberücksichtigt zu lassen. Den Sockelbetrag hat wiederum die Bundesrepublik Deutschland zur Verfügung gestellt, weil ihr durch den Bau des Tunnels Aufwendungen für ein ansonsten notwendig gewordenes Brückenbauwerk erspart geblieben sind. Die Ausführungen der Vorinstanz zur eingeschränkten Geltung des Grundsatzes der Periodengerechtigkeit beziehen sich allein auf die Verteilung dieses nach dem konkreten Mischfinanzierungsmodell anfallenden Sockelbetrags über den Konzessionszeitraum mit dem Ziel einer Glättung der Maut, die in den einzelnen Mautberechnungsperioden gerade infolge eines periodengerechten Ansatzes der Projektkosten unterschiedlich hoch wäre. Die Beschwerde legt nicht dar, dass es sich insoweit nicht nur um eine besondere Fallkonstellation handelt, sondern vergleichbare, vertraglich vereinbarte Finanzierungsmodelle typischerweise auch bei anderen privaten Straßenbauprojekten nach dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz eine Rolle spielen können.

2. Ohne Erfolg rügt die Beschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie die Aktenwidrigkeit von Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts.

Die Verfahrensrügen richten sich gegen die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, es sei nicht nachgewiesen, dass die Beigeladene mit der Zahlung des Sockelbetrages an die Beklagte Mautschulden des öffentlichen Personennahverkehrs vorab habe tilgen wollen, weil die Klägerin und die Beigeladene nicht substantiiert dem Vorbringen der Beklagten widersprochen hätten, dass der Sockelbetrag ausweislich der Verwendungsnachweise nur zur Deckung der Baukosten des Projekts eingesetzt worden sei. Mit dieser Annahme habe die Vorinstanz übergangen, dass die Klägerin und die Beigeladene ausdrücklich auf eine Protokollnotiz zwischen der Beigeladenen und der Beklagten vom 17. August 2001 sowie eine Ergänzungsvereinbarung zwischen dem Bund, dem Land Schleswig-Holstein und der Beigeladenen vom 10. Oktober 2001 verwiesen hätten, denen klar zu entnehmen gewesen sei, dass weiterhin an der vertraglich vereinbarten Freistellung des öffentlichen Personennahverkehrs von Mautzahlungen festgehalten werde.

Diese Verfahrensrügen können schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich nicht auf die Gesamtheit der die Entscheidung tragenden Gründe beziehen, sondern nur auf eine von mehreren selbständig tragenden Erwägungen. Wie bereits ausgeführt, hat das Oberverwaltungsgericht die Annahme der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Gebührenbescheide unter anderem auch auf die nicht mit Zulassungsrügen angegriffene Erwägung gestützt, dass die im Konzessionsvertrag vereinbarte Freistellung des öffentlichen Personennahverkehrs von der Mautpflicht - unabhängig davon, ob sie als Ablösungs- oder Vorauszahlungsvereinbarung verstanden werden könne - gesetzwidrig und daher nichtig sei. Es ist danach ausgeschlossen, dass die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts auf den geltend gemachten Verfahrensmängeln beruht (Beschlüsse vom 1. Februar 1999 - BVerwG 10 B 4.98 - juris Rn. 10 und vom 13. August 1981 - BVerwG 3 B 31.81 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 33).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO; die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 3, § 47 Abs. 1 und 3 GKG.