Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

Leitsatz

Aktenzeichen: 29 W (pat) 65/06

Entscheidungsdatum: 13. Dezember 2006

Rechtsbeschwerde zugelassen: nein

Normenkette

Art. 3 Abs. 1 GG, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG, § 56 MarkenG

Leitsatz

Wortmarke SCHWABEN TV

1. Beiladungsbeschlüsse zu der Frage, inwieweit der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG das Deutsche Patent- und Markenamt bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung zu einer gleichbleibenden Eintragungspraxis und einheitlichen Behandlung von gleichgelagerten Fällen bzw. von Serienmarken verpflichtet.

2. Die Markenprüferinnen und -prüfer des Deutschen Patent- und Markenamts sind in ihren Entscheidungen als Mitglieder einer Verwaltungsbehörde sachlich nicht unabhängig.

3. Die Gründe für die abweichende Beurteilung einer durch Voreintragungen begründeten Selbstbindung des Deutschen Patent- und Markenamts in gleichgelagerten Verfahren müssen sich aus dem Zurückweisungsbeschluss ergeben.

Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 65/06

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 303 54 443.0

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 13. Dezember 2006 unter Mitwirkung … beschlossen:

Dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts wird anheimgegeben, dem Beschwerdeverfahren beizutreten.

Gründe

I.

Die Anmelderin hat am 20. Oktober 2003 einen Antrag auf Eintragung der Wortmarke Nr. 303 54 443.0

SchwabenTV

für die Dienstleistungen der Klassen 38 und 41

Produktion und Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen, insbesondere von regionalen und lokalen Nachrichtensendungen, Sportnachrichten, Veranstaltungs- und Freizeithinweisen

gestellt.

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung des Zeichens durch die Beschlüsse vom 27. Juli 2005 (Bl. 17 VA) und 22. März 2006 (Bl. 51 VA) zurückgewiesen. Der Eintragung stehe das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen. Das angemeldete Zeichen bestehe aus der geografischen Angabe "Schwaben" und dem Begriff "TV", der wiederum im Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistungen nur als Abkürzung für "Television" stehe. Damit beschreibe das Zeichen nur die Region, in der ein Fernsehprogramm ausgestrahlt werde, bzw. für die die Ausstrahlung bestimmt sei. Das Zeichen bezeichne in seiner Gesamtheit nur ein Lokalfernsehen für den Bereich Schwaben. Der Verkehr erkenne deshalb darin nur eine Sachaussage, nicht jedoch einen Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistungen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin vom 28. April 2006 (Bl. 5 d. A.). Sie hat bereits im Amtsverfahren vorgetragen, dass es vielfach eingetragene Wort- und Wort-/Bildzeichen gebe, die ebenso gebildet seien wie das beanspruchte Zeichen und "TV" oder "Funk" ein Element davon sei, wie z. B. "DONAU TV", "Kiel TV", "Flensburg TV" oder "Rundfunk Berlin-Brandenburg", "Rundfunk Nordwest" etc..

II.

Der Senat hält die Beiladung des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts für angemessen und notwendig, denn es stellt sich hier bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. Juli 2005 und 22. März 2006 eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Die Rechtsfrage ist darauf gerichtet zu klären, inwieweit die angefochtene Entscheidung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt.

A. 1. Die Frage nach der grundgesetzlich gebotenen Gleichbehandlung gleicher Sachverhalte bei Eintragungen von Marken stellt sich aufgrund der Tatsache, dass für dieselben Dienstleistungen der Klasse 41 "Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen, insbesondere von regionalen und lokalen Nachrichtensendungen, Sportnachrichten, Veranstaltungs- und Freizeithinweisen" das beschwer degegenständliche Wortzeichen "SchwabenTV" nicht eingetragen wurde, wohingegen die folgenden Wortmarken eingetragen sind, nämlich

Nr. 305 69 191 "Nordwest TV"; Nr. 300 60 134 "TV Süd"; Nr. 399 08 709 "B.TV bavaria";

sowie die Wort-/Bildmarken

Nr. 305 38 036 "MÜNCHEN.TV" ;

Nr. 305 25 603 "M + TV Fernsehen für München und Bayern"

Nr. 304 68 691 "Flensburg TV" ;

Nr. 304 15 683 "Kiel TV" ;

Nr. 303 33 923 "DONAU TV" ;

Nr. 300 27 760 "Internet TV Berlin ITV Berlin" ;

Nr. 399 06 846 "tv.D TV.DÜSSELDORF" ;

Nr. 398 38 680 "DEUTSCHLAND tv REGIONAL" ;

Nr. 397 51 783 "tvF. tv.frankfurt" ;

Nr. 397 51 782 "tv.K tv.köln" ; Nr. 397 51 781 "tv.B TV.BERLIN" ;

Nr. 397 51 780 "tv.H tv.hamburg" ;

Nr. 397 51 779 "tv.m tv.münchen" ;

Nr. 397 51 778 "tv.Rm tv.rheinmain" ;

Nr. 396 46 529 "TV Stendal" ;

Nr. 396 43 647 "Antenne Harz Regional-TV" .

Der jeweilige grafische Bestandteil der eingetragenen Marken kann allein aufgrund seiner werbeüblichen Grafik in ständiger Rechtsprechung nicht eintragungsbegründend sein, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass die Anforderungen an die grafische Gestaltung zur Überwindung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft umso höher anzusetzen sind, je deutlicher der beschreibende Sinngehalt des Zeichens zutage tritt (vgl. BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK; BPatG 32 W (pat) 39/03, Beschluss vom 17. Mai 2006 - Kinder; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rn. 65; Ströbele/Hacker, Markenrecht, 8. Aufl., § 8 Rn. 125). Die Bildbestandteile sind lediglich dekorativ oder nehmen nur den Aussagegehalt des Wortes auf.

Darüber hinaus hat der Senat festgestellt, dass es auch andere Wort-/Bildzeichen mit dem in wesentlichen Teilen gleichen Verzeichnis gibt, die ihrerseits - wie das beanspruchte Zeichen - zurückgewiesen worden sind. Dies sind:

Nr. 305 72 626 "TV mittelrhein" ; Nr. 304 40 709 "TV SPORT BERLIN" (Bild nicht registriert); Nr. 304 15 682 "KIEL TV" (Bild nicht registriert);

Nr. 301 51 855 "koeln.tv" .

Aufgrund der uneinheitlichen Praxis, deren Leitgedanke nicht ersichtlich ist, ist der Eindruck nicht von der Hand zu weisen, dass eine willkürliche Ungleichbehandlung vorliegen könnte. Ein Grund für die Unterschiedlichkeit der aufgezeigten Eintragungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts ergibt sich aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht. Für den Senat bleibt demnach ungeklärt, nach welchen für die Markenstellen einheitlich geltenden Vorgaben Wort- bzw. Wort-/Bildmarken für die beanspruchten Dienstleistungen "Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen" bzw. "Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstudios, nämlich Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträgern; Zusammenstellen von Fernseh- und Rundfunkprogrammen" eingetragen oder nicht eingetragen wurden, die im angemeldeten Zeichen den Zusatz "TV" bzw. "TV" und ein weiteres geografisches Merkmal enthalten, wenngleich die Mehrzahl der Entscheidungen unter Geltung der Richtlinie vom 27. Oktober 1995 für die Prüfung von Markenanmeldungen (BlPMZ 1995, 378 ff.) erlassen wurden, wonach eine einheitliche Beurteilung herbeizuführen ist (a. a. O., S. 383).

2. Eine ähnliche Problematik besteht im Übrigen im Hinblick auf die in Klasse 38 beanspruchte Dienstleistung "Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen, insbesondere von regionalen und lokalen Nachrichtensendungen, Sportnachrichten, Veranstaltungs- und Freizeithinweisen", da die Praxis hier ebenfalls uneinheitlich ist. Eingetragen für die "Ausstrahlung von Fernsehsendungen" oder "Fernsehprogrammen" bzw. für die Weiterleitung von Fernsehsignalen über …" sind z. B. die Wortmarken Nr. 305 69 191 "Nordwest TV", Nr. 300 60 134 "TV Süd" und Nr. 399 08 709 "B.TV bavaria", sowie die Wort-/ Bildmarken Nr. 305 38 036 "München TV"; Nr. 305 25 603 "M + TV Fernsehen für München und Bayern"; Nr. 304 68 691 "Flensburg TV"; Nr. 304 15 683 "Kiel TV"; Nr. 303 33 923 "Donau TV"; Nr. 399 06 846 "tv.D TV.Düsseldorf"; Nr. 398 38 680 "DEUTSCHLAND tv REGIONAL"; Nr. 397 51 783 "tvF. tv.frankfurt"; Nr. 397 51 782 "tv.K tv.köln"; Nr. 397 51 781 "tv.B TV.BERLIN"; Nr. 397 51 780 "tv.H tv.hamburg"; Nr. 397 51 779 "tv.m tv.münchen"; Nr. 397 51 778 "tv.Rm tv.rheinmain"; und Nr. 396 43 647 "Antenne Harz Regional-TV". Die Hürde der Eintragung nicht bestanden haben u. a. wiederum die o. g. Wort-/ Bildzeichen Nr. 305 72 626 "TV mittelrhein"; Nr. 304 40 709 "TV SPORT BERLIN" und Nr. 304 15 682 "Kiel TV", ebenso wie eine Anzahl von als Wortmarken angemeldete Zeichen, nämlich Nr. 305 65 474 "Bayern.tv"; Nr. 305 62 803 "TV.Anhalt"; Nr. 300 51 179 "Rheinmain.TV"; Nr. 300 38 790 "Nordsachsen TV"; Nr. 300 01 661 "alpen-tv" u. a..

B. 1. Die Exekutive ist gem. Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden. Dazu gehört auch die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 3 Abs. 1 GG beim Erlass von Verwaltungsakten. Eine besondere Rolle spielt dieses Gebot insbesondere dann, wenn es sich um Verwaltungsakte handelt, deren gesetzliche Grundlage durch einen unbestimmten Rechtsbegriff gebildet wird. Dies ist im Verfahren der Gewährung von Markenschutz der Fall bei der Anwendung des Begriffes "Unterscheidungskraft" nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Verwaltung ist im Rahmen und nach Maßgabe gesetzlicher Ermächtigung grundsätzlich, insbesondere zum Zweck rechtssicherer, praktikabler und gleichmäßiger Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, zum typisierenden und pauschalierenden Gesetzesvollzug berechtigt (Osterloh in: Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl. 2003, Art. 3 Rn. 112). Daraus ergeben sich allgemein die Grundsätze der Selbstbindung der Verwaltung, die eine sachlich unbegründete Abweichung von einer bisher geübten Praxis im Einzelfall verbieten, nicht jedoch deren generelle Änderung für die Zukunft (a. a. O., Rn. 119). Dabei bedarf es der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe (Huber, Peter M., Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 1997, S. 129), was von der Ausübung des Ermessens zu trennen ist, denn die Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamts als Verwaltungsbehörde gewähren auf der Rechtsfolgenseite nach ständiger Rechtsprechung ohnehin keinen Ermessensspielraum (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rn. 25; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 8 Rn. 17; BGH GRUR 1989, 420, 421 - KSÜD; GRUR 1995, 410, 411 - TURBO; GRUR 1997, 527, 529 - Autofelge). Auf der Tatbestandsseite der Normen ist dagegen über die unbestimmten Rechtsbegriffe, wie den Begriff der "Unterscheidungskraft" oder im Patentrecht die "erfinderische Tätigkeit" gem. § 4 PatG (Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl. 2003, § 4 Rn. 8) zu entscheiden. Die Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs unterliegt nach ständiger Rechtsprechung (BVerfGE 7, 129, 154; 64, 261, 279; 84, 34, 50), der vollständigen gerichtlichen Überprüfbarkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Damit überprüft das Bundespatentgericht die Bestimmung des Begriffsinhalts der "Unterscheidungskraft" durch das Deutsche Patent- und Markenamt.

2. Von der aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 GG) und dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) fließenden Verpflichtung der Verwaltung, unbestimmte Rechtsbegriffe zu konkretisieren, hat die höchstrichterliche Rechtsprechung nur in bestimmten, eng begrenzten Fallgestaltungen Ausnahmen zugelassen. Es handelt sich dabei vornehmlich um Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und/oder Interessenvertretern besetzte Ausschüsse, wie sie etwa in speziellen Prüfungsverfahren gesetzlich vorgesehen sind (BVerwGE 91, 211, 215/216; BVerwGE 61, 176, 185; BVerfGE 84, 34, 50; BVerwGE 92, 132 ff.). Weitere Ausnahmen betreffen Prognoseentscheidungen oder Risikoabschätzungen im Umwelt- oder Wirtschaftsrecht (BVerwGE 72, 300, 316). Vorliegend sind solche Entscheidungen aber nicht betroffen. 3. Aufgabe der Verwaltungsbehörde ist es, die Unsicherheiten in der Erkenntnis und der rechtlichen Beurteilung des normativen Rechtsbegriffs zu überwinden und Rechte und Pflichten in einer bestimmten Art und Weise verbindlich festzulegen (Huber, a. a. O.; Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, § 7 Rn. 29 f.). Die erforderliche Gewährleistung einer Art. 3 Abs. 1 GG wahrenden Anwendung der Gesetze muss daher durch eine Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen erfolgen, die für die im Zuständigkeitsbereich einer Behörde liegenden Entscheidungen einheitlich ist. Die Prüferinnen und Prüfer des Deutschen Patent- und Markenamts sind bei der Wahrnehmung der Aufgaben einer Markenstelle nach § 56 Abs. 2 Satz 2 und 3 MarkenG in der Entscheidung nicht frei, sondern haben sich an diesen Vorgaben zu orientieren. Gleiches gilt für "die Markenstelle" i. S. v. § 56 Abs. 2 MarkenG. Sie ist Teil des Deutschen Patent- und Markenamts als Ganzes und aus der gesetzlichen Regelung ihrer Einrichtung in § 56 MarkenG folgt lediglich ihre innerbehördliche Zuständigkeit für das Eintragungsverfahren in Abgrenzung zur Markenabteilung, die insoweit die Organisationshoheit des Präsidenten einschränkt, aber keine darüber hinausgehende nach außen hin wirkende materiell-rechtliche Selbständigkeit verleiht. Eine solche Unabhängigkeit ergibt sich auch nicht aus der amtlichen Begründung zum Markengesetz von 1995 (BlPMZ Sonderheft 1994). Das Handeln des Deutschen Patent- und Markenamts als einheitliche Behörde anzusehen entspricht daher der Feststellung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts, das Anlass zur Schaffung des Bundespatentgerichts gab (BVerwG, Urteil vom 13. Juni 1959, GRUR 1959, 435 - Verfassungsrecht). Im ersten Leitsatz heißt es nämlich: "Die Tätigkeit des DPA in beiden Instanzen ist als Verwaltungstätigkeit anzusehen" (vgl. auch Grabrucker, Erinnerungen zur Entstehung des Bundespatentgerichts, Ein Gespräch mit Prof. Dr. Werner Böhmer, Festschrift 50 Jahre VPP 2005, S. 551 ff.).

4. Diese Festlegung der einheitlichen Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs erfolgt grundsätzlich auf zweierlei Weise: nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungshandelns durch den Erlass interner Verwaltungsvorschriften, auch "Richtlinien", "Erlasse", "innerdienstliche Anweisungen", "Verfügungen" oder

"Mitteilungen" genannt, die als generell-abstrakte Anordnungen von der Leitung der Behörde oder von jeweils im Wege der Delegation dazu befugten Vorgesetzten erlassen werden (Maurer, a. a. O., § 24 Rn. 1) oder aber durch ständige gleichbleibende Behandlung gleicher Sachverhalte, woraus sich ebenfalls eine Selbstbindung der Behörde ergeben kann. Mit diesen gesetzesauslegenden oder norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften wird der Bedeutungsgehalt von unbestimmten Rechtsbegriffen in der Gesetzesanwendung bestimmt (Maurer, a. a. O., § 24 Rn. 9), und auf diese Weise die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebotes nach Art. 3 Abs. 1 GG garantiert. Die Verwaltung ist daher gehalten, die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes anhand gruppenmäßiger Fallgestaltung klar, einleuchtend und nachvollziehbar zu gestalten, so dass sich daraus für die Anmelder eine nachvollziehbare und vorhersehbare Behördenpraxis erkennen lässt. Dass dies möglich ist, ergibt sich z. B. aus den detaillierten Regelungen des Patentamtes des Vereinigten Königreichs, die auf seiner Internetseite allgemein zugänglich sind (www.patent.govuk/tm/t-decision-making/t-law/t-law).

C. 1. Zu dieser Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in seiner Entscheidungspraxis hat das Deutsche Patent- und Markenamt im Wege der Hauptabteilungsleiterverfügung auch bereits eine einheitliche Behandlung hergestellt, wie z. B. in den Verfahren zur Eintragung einer Einzelhandelsdienstleistungsmarke aufgrund der Verfügungen Nr. 31 der Leiterin der Hauptabteilung 3 vom 26. Februar 2003 (3650/15-3.3.1.-Bd.I/5) und Nr. 43 vom 19. Oktober 2005 (3650/15-3.3.6-Bd.I/5), zu Markenanmeldungen in Verbindung mit Papst Benedikt XVI (Vfg. LH3 Nr. 41 vom 21. Juni 2005, 3650/15-3.3.6-Bd.I/9), zur Behandlung von Farbmarken (Verfügung LH3 Nr. 22 vom 23. August 2002, 3650/13-3.3.1.-Bd.II/28 bzw. Vfg. LH3 Nr. 33 vom 8. Oktober 2003, a. a. O.) oder zur Bearbeitung notorisch bekannter Marken (Vfg. LH3 vom 24. November 1998, 9330/12-3.2-I/3). Dies entspricht der bis Ende Juni 2005 geltenden Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen vom 27. Oktober 1995 (BlPMZ 1995, 378, 383), in der vorgesehen ist, dass eine Harmonisierung der Entscheidungspraxis

durch das Deutsche Patent- und Markenamt herbeigeführt werden soll. Nach dieser Richtlinie galt nach Ziffer 4 a) unter der Überschrift "Grundsätze der Prüfung auf absolute Schutzhindernisse" Folgendes: "Die Recherche … bezieht die Rechtsprechung sowie die Amtspraxis ein. … Im Interesse der Rechtssicherheit bedarf es einer einheitlichen Prüfungspraxis, für die alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der elektronischen Datenverarbeitung zu nutzen sind. … Wenn sich herausstellt, dass dieselben Zeichen für vergleichbare Waren oder Dienstleistungen innerhalb der Markenstellen unterschiedlich beurteilt werden, ist eine einheitliche Beurteilung herbeizuführen, insbesondere durch Mitwirkung der Abteilungsleiter und Gruppenleiter." Dem Senat erschließt sich im vorliegenden Verfahren jedoch nicht, ob die angefochtene Entscheidung der Markenstelle aufgrund einer Vereinheitlichung bezogen auf die Eintragung von aus einem geografischem Bestandteil und dem Akronym "TV" gebildeten Marken getroffen wurde oder nicht.

2. Der Bezug auf die "einheitliche Prüfungspraxis", der nach der alten Richtlinie vom 27. Oktober 1995 (a. a. O.) noch Geltung hatte, wurde in der neuen Richtlinie vom 13. Juni 2005 (BlPMZ 2005, 245, 252) ersatzlos gestrichen und ersetzt durch die Regelung: "Jede Anmeldung ist ein für sich gesondert zu beurteilender Einzelfall. … Bestehende Eintragungen nationaler Marken führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz zu einem Anspruch auf Eintragung." Die Tatsache, dass die Hinwirkung auf eine einheitliche Amtspraxis gestrichen wurde, ist für das konkrete Verfahren von Bedeutung, da drei der Vergleichsmarken nach Inkrafttreten der neuen Richtlinie eingetragen wurden. Angesichts des oben Ausgeführten bestehen erhebliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit der neuen Richtlinie. Dem Gebot nach Art. 20 Abs. 3 GG, Verwaltungsakte innerhalb des Deutschen Patent- und Markenamts im Rahmen einer "Amtspraxis" in materiell-rechtlicher Hinsicht bei Vorliegen gleicher Umstände einheitlich zu erlassen, ist eine Absage erteilt worden, die nicht den rechtlichen Vorgaben an gebundene Verwaltungsentscheidungen entspricht. Prüferinnen und Prüfer am Deutschen Patent- und Markenamt sind nicht unabhängig, sondern an Richtlinien gebunden,

wie sich aus der vorgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (GRUR 2003, 723) ergibt.

3. Da das Gleichbehandlungsgebot nur gebietet, gleiche Sachverhalte gleich zu behandeln (Osterloh in: Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl. 2003, Art. 3 Rn. 83), bleibt jedoch zu prüfen, ob der zu entscheidende Fall von der internen einheitlichen Praxis erfasst wird und nach diesen Vorgaben zu entscheiden ist oder inwieweit der zu entscheidende Fall davon abweicht und es einer Einzelfallentscheidung bedarf. Diese Abweichung muss sich jedoch erkennbar aus den Gründen des zu erlassenden Beschlusses ergeben. Soweit der Bundesgerichtshof (GRUR 1997, 527, 529 - Autofelge) feststellte, dass jede Anmeldung einer eigenen Prüfung unterliege, kann dieser Grundsatz in diesem Zusammenhang seine Gültigkeit beanspruchen.

4. Die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs erübrigt sich auch nicht deshalb, weil das einzelne prüfende Mitglied des Deutschen Patent- und Markenamts eine quasi unabhängige Stellung innehat und daher nicht als Mitglied einer Behörde an deren Art. 3 Abs. 1 GG wahrendes einheitliches Handeln gebunden ist. Das Bundesverfassungsgericht (GRUR 2003, 723) hat insoweit zur Stellung der technischen Mitglieder des Deutschen Patent- und Markenamts in Patenteintragungsverfahren bereits entschieden, dass sie Angehörige einer Behörde sind. Weder die justizförmige Ausgestaltung des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt noch die sinngemäße Geltung konkret geregelter Einzelfälle der Anwendung gerichtlicher Vorschriften habe zur Folge, "dass den Mitgliedern des Deutschen Patent- und Markenamts ein richterlicher Status zukäme" (a. a. O.). Ihre Tätigkeit sei keine Rechtsprechung im materiellen Sinn, da Vorschriften für das gerichtliche Verfahren nur in ausdrücklich normierten Fällen anwendbar seien und insbesondere ein Verweis auf die richterliche Selbstverwaltung "als gerichtsverfassungsrechtliches Kernstück der Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit und der Garantie des gesetzlichen Richters" (a. a. O.) fehle. Es ist

kein Grund ersichtlich, dass diese Feststellungen für die Behandlung in Markenangelegenheiten nicht ebenso gelten sollen.

D. 1. Für den Senat stellt sich daher sowohl aufgrund des bisherigen Vortrags der Beschwerdeführerin als auch aus der Aktenlage die Praxis des Deutschen Patent- und Markenamts zur Eintragung der beanspruchten Leistungen in den Klassen 38 und 41 als uneinheitlich dar. Es ist nicht erkennbar, worauf die Uneinheitlichkeit beruht und ob angesichts der sich in den letzten Jahren neu etablierten Branche der privaten Fernsehsender neben den öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten das Deutsche Patent- und Markenamt Richtlinien zur Vereinheitlichung der Beurteilung der Unterscheidungskraft entsprechender Zeichen erlassen hat oder worauf die Amtspraxis zu den erfolgten Eintragungen beruht, und inwieweit hier im konkreten Fall eine Abweichung im Einzelfall gerechtfertigt ist. Dies erscheint dem Senat aber von Bedeutung.

2. Eine entsprechende Vereinheitlichung erscheint neben anderen Gründen z. B. schon alleine deshalb naheliegend, weil seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 1981 zum Dritten Rundfunkurteil (BVerfGE 57, 295 ff.) feststeht, dass ein duales Rundfunksystem verfassungsgemäß ist. Danach hat der Gesetzgeber sicherzustellen, dass das Gesamtangebot der inländischen Programme der bestehenden Meinungsvielfalt im Wesentlichen entspricht und der Zugang zur Veranstaltung privater Rundfunksendungen, neben den öffentlich-rechtlichen, zu regeln ist. Seit dieser Grundsatzentscheidung hat sich der Markt durch eine Reihe von privaten Funk- und Fernsehsendern erheblich verändert. Die Liberalisierung dieses Marktsegments für private Anbieter von Fernsehprogrammen führte inzwischen zu einer eigenen Branche, die der Verkehr als solche erkennt und innerhalb der er möglicherweise gewöhnt ist, in einer gewissen Art der Zeichenbildung einen betrieblichen Herkunftshinweis zu sehen. Dies lässt möglicherweise die Beurteilung neuer Kennzeichnungsgewohnheiten und der Auffassung des Publikums davon notwendig werden. Eine Gewöhnung des Verkehrs an neue Kennzeichnungsgewohnheiten stellt sich nämlich dann ein, wenn der Marktauftritt bestimmter als originär schutzfähig eingetragener Marken, neben solchen aufgrund von Verkehrsdurchsetzung, üblich geworden und unbeanstandet geblieben ist (BGH GRUR 2004, 683, 685 - Arzneimittelkapsel; GRUR 2004, 329 f. - Käse in Blütenform). Eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse im entsprechenden Marktsegment aufgrund des Entstehens einer neuen Branche sowie eine geänderte Wahrnehmung durch den Verkehr aufgrund der Umstellung von einem Monopolbetrieb in ein wirtschaftlich orientiertes Unternehmen, das dem Wettbewerb unterliegt und damit andere private Unternehmen als Konkurrenten bekommt, stellt besondere Anforderungen an die Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes.

3. Gegenstand solcher Überlegungen bei Erlass einer Verfügung zur einheitlichen Behandlung von Zeichen in neuen Branchen könnte auch sein, dass die mögliche Änderung der Verkehrsauffassung in einem neuen Marktsegment vergleichbar ist dem Wandel in der Entscheidungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts und der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts bei Einführung der neuen Markenformen. So ist bei der Farbmarke nicht mehr zweifelhaft, dass es Marktsegmente gibt, in denen Farben eine außerordentliche Rolle spielen und vom Verbraucher als Marke erkannt werden. Dort wird von einer Gewöhnung des Verkehrs an Farben als betrieblichem Herkunftshinweis ausgegangen (vgl. BPatG GRUR 2004, 870, 871 - Grün/Gelb m. w. N.; Grabrucker, Offene Rechtsfragen zur Praxis der abstrakten Farbmarke, WRP 2000, 1331, 1337). Finden sich Anhaltspunkte für eine herkunftshinweisende Verwendung von Farben in einem bestimmten Marktsegment, kann dies ebenso auf bestimmte Kennzeichnungsgewohnheiten durch Wortzeichen zutreffen. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft für alle Markenkategorien, gleich (EuGH GRUR 2006, 233 ff. - Rn. 27 - Standbeutel; MarkenR 2005, 27 ff. - Rn. 82 - Orangeton).

E. 1. Bei Verwaltungsentscheidungen, die ohne vorgehende verbindliche Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs ergangen sind oder bei denen dies jedenfalls nicht erkennbar ist, kann der Einwand der Ungleichbehandlung nicht in allen Fällen mit dem Argument ausgeräumt werden, es bestehe kein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" (BGH GRUR 1997, 527, 529 - Autofelge). Es besteht selbstverständlich keine Verpflichtung der Verwaltungsbehörde, aus möglicherweise nicht gerechtfertigten Eintragungen eine entsprechend sachwidrige Behandlung weiterer Anmeldungen herzuleiten (BGH a. a. O. - KSÜD). In diesem Zusammenhang, und nur hier, findet der häufig zitierte und Art. 3 GG immanente Grundsatz "Keine Gleichheit im Unrecht" seinen Platz, d. h. es besteht keine sachwidrige Selbstbindung an rechtswidrige Entscheidungen (Scholz in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 45. Aufl. 2005, Art. 3 Rn. 179; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 40 Rn. 25). Das in vielen Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamts und des Bundespatentgerichts - u. a. auch in Entscheidungen des erkennenden Senats - zu lesende Prinzip, der Anmelder habe keinen Anspruch auf Eintragung identischer oder ähnlicher Marken, bedeutet daher lediglich, dass es keine Selbstbindung an sachwidrige Entscheidungen gibt. Es bedeutet jedoch nicht, dass die Verwaltungsbehörde sich an keiner bestimmten Praxis zu orientieren hat und Prüferinnen oder Prüfer in ihrer Entscheidung frei sind. Auch der Bundesgerichtshof (a. a. O. - TURBO) hat deshalb das grundsätzliche Bestehen einer Amtspraxis nicht in Frage gestellt, als er entschieden hat: "Das BPatG hat … unbeanstandet festgestellt, dass das angeführte "Turbo"-Zeichen vereinzelt geblieben ist, und hat folglich diese Eintragung als einen Verstoß gegen die weitgehend einheitliche Praxis angesehen, Anmeldungen mit dem Wort "Turbo" die Eintragung zu versagen." Der Bundesgerichtshof hat damit - wie auch in seiner Entscheidung zu "Autofelge" - lediglich im konkreten Fall die Abweichung von der Regel konstatiert.

2. Im Übrigen wäre das Argument "Keine Gleichbehandlung im Unrecht" jedenfalls dann nicht tragfähig, wenn die bisherige Entscheidungspraxis der Behörde

eine konsequente Rechtsanwendung nicht erkennen lässt, d. h. wenn in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen wesentlich gleiche Sachverhalte ohne nachvollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind. Eine solche Entscheidungspraxis ist insgesamt durch eine mangelnde Orientierung der Behörde an Art. 3 Abs. 1 GG gekennzeichnet. Damit bliebe im Dunkeln, welche Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs sie als maßgeblich ansieht und an welche Entscheidungen sie sich unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden betrachtet. Die Vereinbarkeit ihrer Entscheidungen mit Art. 3 Abs. 1 GG, und d. h. ihre Rechtmäßigkeit, wäre damit offen. Lässt sich aber nicht feststellen, welche der vorangehenden Entscheidungen rechtmäßig und welche unrechtmäßig waren, geht die Rechtfertigung, es gebe keine Gleichbehandlung im Unrecht, ins Leere. Die Behörde kann bei einer strukturell ungleichen Entscheidungspraxis und fehlender Selbstbindung durch Richtlinien nicht nach Belieben erklären, welche Entscheidungen sie als maßstäblich ansieht und welche sie als gleichheitswidrig betrachtet mit der Folge, dass man sich auf sie nicht berufen könne. Würde man dies zugestehen, wäre den Gerichten eine Überprüfung ihrer Entscheidungen am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG gerade in den Fällen prinzipiell verschlossen, in denen die gesamte Entscheidungspraxis eine Orientierung am Gleichbehandlungsgebot vermissen lässt. Das wäre mit der Bindung der Gerichte an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) unvereinbar. Daraus würde folgen, dass der von einer ablehnenden Entscheidung Betroffene in einer solchen Lage eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes bereits dann geltend machen kann, wenn er nachweist, dass die Behörde vergleichbare Fälle in einer nicht unerheblichen Anzahl positiv beschieden hat. Der Behörde bleibt es unbenommen, in Richtlinien festzuhalten, welche Auslegung sie dem einschlägigen unbestimmten Rechtsbegriff in ihrer künftigen Entscheidungspraxis zugrunde legen will. Für die Vergangenheit ist eine solche Selbstbindung jedoch nicht möglich.

3. Für den Senat stellt sich aufgrund des bisherigen Vortrags der Beschwerdeführerin und auch aufgrund der Aktenlage die Praxis des Deutschen Patent- und Markenamts zur Eintragung der beanspruchten Leistungen in den

Klassen 38 und 41 als uneinheitlich dar. Es ist nicht erkennbar, worauf die Uneinheitlichkeit beruht und ob angesichts der sich in den letzten zwanzig Jahren etablierten Branche der privaten Fernsehsender das Deutsche Patent- und Markenamt Richtlinien zur Vereinheitlichung der Beurteilung der Unterscheidungskraft entsprechender Zeichen erlassen hat oder worauf die Amtspraxis zu den erfolgten Eintragungen beruht, und inwieweit hier im konkreten Fall eine Abweichung im Einzelfall gerechtfertigt ist. Dies erscheint dem Senat aber von Bedeutung in der Fortführung des Verfahrens, um die angefochtene Entscheidung auch anhand von Art. 3 Abs. 1 GG prüfen zu können.

Dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts ist daher aufgrund der bislang als uneinheitlich erscheinenden Entscheidungspraxis Gelegenheit zu geben, dem Verfahren gem. § 68 Abs. 2 MarkenG beizutreten.

Grabrucker Baumgärtner Dr. Mittenberger-Huber

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