Normenkette

KostO § 44 Abs. 1 S. 1 UmwG § 8 Abs. 3 S. 1 UmwG § 9 Abs. 3 UmwG § 16 Abs. 2 S. 2

Vorinstanz

LG Münster; ?; 5 T 663/99

Leitsatz

1)

Der Verzicht auf die Erstattung eines Verschmelzungsberichts (§ 8 Abs. 3 UmwG), auf die Prüfung des Verschmelzungsvertrages durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (§ 9 Abs. 3 UmwG) sowie auf das Recht zur Anfechtung der Verschmelzungsbeschlüsse der beteiligten Gesellschaften (§ 16 Abs. 2 S. 2 UmwG) ist im Sinne des § 44 Abs. 1 S. 1 KostO gegenstandsgleich mit dem in derselben Urkunde aufgenommenen Verschmelzungsvertrag.

2)

Wird zur Durchführung der Verschmelzung das Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft erhöht (§ 53 UmwG), so kommt einer Übernahmeerklärung des Rechtsträgers der übertragenden Gesellschaft hinsichtlich des erhöhten Stammkapitals keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zu, so dass eine Beurkundsgebühr insoweit nicht zu erheben ist.

OBERLANDESGERICHT HAMM

Tenor

15 W 314/01 OLG Hamm

In der Notariatskostensache

betreffend die Kostenberechnung des Notars H in Münster vom 09.06.1999 zu UR-Nr. 162/1998

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 06. Dezember 2001 auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 11. September 2001 gegen den Beschluß der 5. Zivilkammer des Landgerichts Münster vom 09. August 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Budde und Engelhardt

beschlossen:

Tenor

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beteiligte zu 2) hat die der Beteiligten zu 1) im Verfahren der weiteren Beschwerde etwa entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 3.039,20 DM festgesetzt.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 2) beurkundete am 12.08.1996 zu seiner UR-Nr. 162/98 die Erklärungen der Erschienenen zur Verschmelzung von Tochtergesellschaften der V Kraftwerke R AG Abschnitt I. der Urkunde enthält einen Verschmelzungsvertrag zwischen der V Fernheizung W GmbH, der V Fernheizung D GmbH, der V Fernheizung G GmbH, der V Fernheizung R GmbH und der V Fernheizung W GmbH als übertragende Rechtsträger und der V Fernheizung G GmbH als übernehmende Rechtsträgerin. Als Gegenleistung für die Vermögensübertragung wurde vereinbart, daß die V Kraftwerke R AG als alleinige Anteilsinhaberin der übertragenden Gesellschaften einen Geschäftsanteil von jeweils 50.000,00 DM an der übernehmenden Gesellschaft erhält, die durch Erhöhung des Stammkapitals dieser Gesellschaft um insgesamt 250.000,00 DM geschaffen werden sollen. Die Abschnitte II. und III. der Urkunde enthalten die Verschmelzungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlungen der übertragenden Gesellschaften und der übernehmenden Gesellschaft, bei der letzteren verbunden mit der Beschlußfassung über eine Erhöhung des Stammkapitals um 250.000,00 DM mit der Maßgabe, daß für das erhöhte Stammkapital fünf Geschäftsanteile zu Nennbeträgen von je 50.000,00 DM gebildet werden, die an die V Kraftwerke R AG mit dem Verschmelzungstichtag als Gegenleistung für die Vermögensübertragung ausgegeben werden. In Abschnitt IV. der Urkunde hat die V Kraftwerke R AG auf die Erstattung eines Verschmelzungsberichtes (§ 8 Abs. 3 UmwG), auf die Prüfung des Verschmelzungsvertrages durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (§ 9 Abs. 3 UmwG) sowie auf ein Recht zur Anfechtung der Verschmelzungsbeschlüsse der beteiligten Gesellschaften (§ 16 Abs. 2 S. 2 UmwG) verzichtet. Darüber hinaus hat sie die Übernahme der in dem Kapitalerhöhungsbeschluß bezeichneten fünf neuen Stammeinlagen erklärt.

Der Beteiligte zu 2) hat in einer mehrere Urkundsvorgänge zusammenfassenden Kostenberechnung vom 09.06 1999 neben einer Gebühr für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrages gem. § 36 Abs. 2 KostO und einer Gebühr für die Beurkundung der Verschmelzungsbeschlusse gem. § 47 KostO eine Gebühr gem. § 36 Abs. 1 KostO für die Beurkundung der Verzichts- und Übernahmeerklärung in Abschnitt IV der Urkunde aus einem Geschäftswert von 793 000,00 DM mit 2 620,00 DM nebst anteiliger Mehrwertsteuer angesetzt.

Gegen diesen letztgenannten Ansatz hat die Beteiligte zu 1), die als Konzernobergesellschaft gegenüber dem Notar die Kosten der Beurkundung übernommen hat, diesem gegenüber mit Schreiben vom 16.06.1999 Beanstandungen erhoben. Sie hat geltend gemacht, für die Beurkundung der Verzichtserklärungen sei eine gesonderte Gebühr nicht angefallen, weil die Erklärungen im Sinne des § 44 Abs. 1 KostO gegenstandsgleich mit den Zustimmungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlungen der beteiligten Gesellschaften seien Der Geschäftswert einer etwa zu erhebenden Gebühr könne jedenfalls nur mit 10 % des für den Verschmelzungsvertrag maßgebenden, gem. § 39 Abs. 4 KostO auf höchstens 10 Mio. DM begrenzten Wertes bemessen werden. Nur so könne dem in der Neufassung des § 39 Abs. 4 KostO durch das Gesetz vom 18.06.1997 (BGBl. 1 S. 1430) zum Ausdruck gekommenen Anliegen des Gesetzgebers Rechnung getragen werden, die Kostenbelastung der beteiligten Unternehmen bei Großumstrukturierungen zu begrenzen.

Der Beteiligte zu 2) hat mit Schriftsatz vom 02.07.1999 die Beanstandungen der Beteiligten zu 1) dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt (§ 156 Abs. 1 S. 3 KostO). In der Sache ist er den Einwendungen gegen seine Kostenberechnung entgegengetreten.

Das Landgericht hat eine Stellungnahme des Präsidenten des Landgerichts als Dienstvorgesetzten des Notars eingeholt, die dieser mit Verfügung vom 18.11.1999 abgegeben hat. Durch Beschluß vom 09.08.2001 hat das Landgericht die angefochtene Kostenberechnung abgeändert und die dem Beteiligten zu 2) zustehenden Gebühren und Auslagen für das Urkundsgeschäft anderweitig auf insgesamt 31.002,74 DM festgesetzt. Dieser Betrag ergibt sich ohne Berücksichtigung des von der Beteiligten zu 1) angegriffenen Gebührenansatzes. Ferner hat das Landgericht die weitere Beschwerde zugelassen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2), die er mit einem bei dem Landgericht am 18.09.2001 eingegangenen Schriftsatz vom 11.09.2001 eingelegt hat.

II.

Die weitere Beschwerde ist infolge Zulassung durch das Landgericht nach § 156 Abs. 2 S. 2 KostO statthaft sowie fristgerecht eingelegt Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2) folgt daraus, daß das Landgericht die Kostenberechnung zu seinem Nachteil abgeändert hat.

In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 156 Abs. 2 S. 4 KostO).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer gem. § 156 Abs. 1 KostO zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) ausgegangen. Auch in der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand.

Die von dem Beteiligten zu 2) aufgenommene Urkunde Nr. 162/1998 enthält in ihrem Abschnitt IV. zunächst die Verzichtserklärungen der V Kraftwerke R AG in ihrer Eigenschaft als alleinige Gesellschafterin der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger auf die Erstattung eines Verschmelzungsberichtes gem. § 8 Abs. 3 S. 1 UmwG, auf die Prüfung des Verschmelzungsvertrages durch Verschmelzungsprüfer (§ 9 Abs. 3 UmwG) sowie einen Verzicht auf eine Klageerhebung gegen die Wirksamkeit der Verschmelzungsbeschlüsse (§ 16 Abs. 2 S. 2 UmwG). Nach Auffassung des Landgerichts ist für diese Erklärungen eine Gebühr gem. § 36 Abs. 1 KostO neben der für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrages entstandenen Beurkundungsgebühr nicht in Ansatz zu bringen, weil die jeweiligen Erklärungen gegenstandsgleich im Sinne des § 44 Abs. 1 S. 1 KostO seien und demgemäß die Gebühr nur einmal nach dem höheren Wert des Verschmelzungsvertrages angefallen sei. Der Senat schließt sich dieser rechtlichen Bewertung an.

Nach gefestigter Rechtsprechung sind im Sinne des § 44 Abs. 1 S. 1 KostO gegenstandsgleich mehrere Erklärungen, wenn sie sich auf dasselbe Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, d.h dessen Begründung, Feststellung Anerkennung, Erfüllung, Übertragung, Sicherstellung oder Aufhebung betreffen, samt allen Erfüllungs- und Sicherungsgeschäften auch dritter Personen oder zugunsten dritter Personen (vgl. etwa BayObLGZ 1987, 342; Senat JMBl. NW 1994, 226, Rohs/Wedewer, KostO, 3 Aufl., § 44 Rdnr 5; Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann - KLBR -, KostO, 14 Aufl., § 44, Rdnr 16). Diese Voraussetzung trifft auch auf den Verschmelzungsvertrag im Verhältnis zu den genannten Verzichtserklärungen zu.

Bei der hier zu beurteilenden Verschmelzung durch Übernahme (§ 2 Nr. 1 UmwG) handelt es sich um einen einheitlichen rechtlichen Vorgang, dessen Wirksamkeitserfordernisse sich aus verschiedenen Elementen zusammensetzen: Es bedarf zunächst eines notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrages zwischen den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern (§§ 4, 6 UmwG). Dieser Vertrag wird gem. § 13 Abs. 1 UmwG nur wirksam, wenn ihm die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger durch einen Verschmelzungsbeschluß zustimmen, der gem. § 50 Abs. 1 UmwG einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Gesellschafterstimmen in den hier beteiligten Gesellschaften mit beschränkter Haftung bedarf. Schließlich tritt die mit der Verschmelzung verbundene Gesamtrechtsnachfolge erst ein, wenn die Verschmelzung mit konstitutiver Wirkung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen wird (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).

Die beurkundeten Verzichtserklärungen stehen zunächst in einem inneren Zusammenhang mit der Willensbildung über den Verschmelzungsbeschluß in den Gesellschafterversammlungen der beteiligten Gesellschaften. Der Normzweck der §§ 8 und 9 UmwG über den von den Vertretungsorganen der beteiligten Gesellschaften aufzustellenden Verschmelzungsbericht und die Verschmelzungsprüfung dient ausschließlich dem Schutz der Anteilsinhaber, eine sachgerechte Entscheidung über die geplante Maßnahme in der Gesellschafterversammlung treffen zu können (Lutter, UmwG, 2 Aufl., § 8, Rdnr 5 sowie § 9, Rdnr. 4); darauf beruht die in beiden Vorschriften geregelte Verzichtbarkeit des Verschmelzungsberichtes und der Verschmelzungsprüfung. Dasselbe gilt für die Registersperre nach § 16 Abs. 2 S. 2 UmwG, die die Funktion hat, einen vorzeitigen Vollzug der Eintragung der Verschmelzung im Register des übernehmenden Rechtsträgers zu vermeiden, um dem Anteilsinhaber die Möglichkeit zu erhalten, eine Unwirksamkeitsklage (§ 195 UmwG) zu erheben und eine Sachentscheidung darüber herbeizuführen (Lutter/-Decher, a.a.O, § 202, Rdnr. 47). Die auf die Vorschriften der §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 16 Abs. 2 S. 2 UmwG bezogenen Verzichtserklärungen des Anteilsinhabers sind daher gegenstandsgleich mit seiner Stimmabgabe bei dem Verschmelzungsbeschluß der Anteilsinhaber (a.A. Vossius in: Widmann/Mayer, UmwG/UmwStG, vor §§ 39 ff. UmwG, Rdnr 143). Die Anwendung des § 44 Abs. 1 S. 1 KostO scheidet in diesem Zusammenhang nur deshalb aus, weil es sich bei dem Verzicht um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung (§ 36 KostO) des jeweiligen Anteilinhabers, bei der Zustimmung zur Verschmelzung hingegen um einen Beschluß der Gesellschafterversammlung (§ 47 KostO) handelt. Nach einhelliger Auffassung ist die Anwendung des § 44 KostO ausgeschlossen, wenn in einer notariellen Verhandlung Beschlüsse von Gesellschaftsorganen zugleich mit rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Gesellschafter beurkundet werden (KG DNotZ 1939, 615; DNotZ 1943, 192; Rohs/Wedewer, KostO, 3. Aufl., § 27, Rdnr. 6; KLBR, § 44 Rdnr. 6).

Dies schließt jedoch entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) nicht die Annahme aus, daß die Verzichtserklärungen zusätzlich auch gegenstandsgleich sind mit dem Verschmelzungsvertrag der beteiligten Rechtsträger. Dafür spricht, daß es sich bei der Verschmelzung um einen einheitlichen Rechtsvorgang handelt. Die Verschmelzung stellt bildhaft ausgedrückt eine Klammer dar, die die Herbeiführung der einzelnen rechtlichen Voraussetzungen für das Wirksamwerden der Verschmelzung mit ihrer abschließenden Eintragung im Register des übernehmenden Rechtsträgers zu einem inneren Zusammenhang verknüpft. In diesem Zusammenhang dienen die Verzichtserklärungen des Anteilinhabers dazu, das Wirksamwerden der Verschmelzung zu erleichtern und zu beschleunigen. Die Verzichtserklärungen beziehen sich damit auf dasselbe Rechtsverhältnis, das Gegenstand des Verschmelzungsvertrages ist. Der Umstand, daß der den Verzicht erklärende Anteilsinhaber nicht Vertragspartner des Verschmelzungsvertrages ist, steht der Anwendung des § 44 Abs. 1 KostO nicht entgegen, weil der Begriff der Gegenstandsgleichheit - wie bereits ausgeführt - auch Erklärungen Dritter zur Begründung eines Rechtsgeschäfts einschließt. Aus diesen Gründen folgt der Senat der überwiegend vertretenen Auffassung, die eine Gegenstandsgleichheit im Verhältnis zwischen einem Verschmelzungsvertrag und in derselben Urkunde mitbeurkundeten Verzichtserklärungen des Anteilsinhabers annimmt (Tiedtke, MittBayNot 1997, 209, 212, Filzek/Sommerfeld, MittRhNotK 1997, 306, 311, Göttlich/Mümmler, KostO, 14. Aufl., Stichwort "Umwandlung", Anm. 3.4, Notarkasse, Streifzug durch die Kostenordnung, 4. Aufl., Rdnr 554, Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 8 UmwG, Rdnr. 63; a.A. in demselben Werk V a.a.O.; wohl auch KLBR, § 27, Rdnr. 66).

Das Landgericht hat in seiner Entscheidung zwar nicht ausdrücklich berücksichtigt, daß Abschnitt IV der Urkunde vom 12.08.1998 zusätzlich die Erklärung der V Kraftwerke R AG enthält, die in Abschnitt III der Urkunde im Wege der Kapitalerhöhung begründeten fünf neuen Stammeinlagen in Höhe von je 50.000,00 DM zu übernehmen.

Daraus ergibt sich indessen kein durchgreifender Rechtsfehler der landgerichtlichen Entscheidung. Die Frage der Gegenstandsgleichheit dieser Erklärung mit dem Verschmelzungsvertrag stellt sich hier nicht, weil die Übernahmeerklärung sachlich gegenstandslos ist. Ihr kommt keinerlei rechtsgeschäftliche Bedeutung zu, die über die in dem Verschmelzungsvertrag getroffenen Vereinbarungen hinausgeht. Dementsprechend kommt der Ansatz einer weiteren Gebühr gem. § 36 Abs. 1 KostO für diese Erklärung nicht in Betracht.

Der Verschmelzungsvertrag sieht vor, daß der V Kraftwerke R AG als Gegenleistung für die Übertragung der Vermögen der fünf übertragenden Gesellschaften jeweils ein Geschäftsanteil im Nennbetrag von 50.000,00 DM an der V Fernheizung G GmbH als übernehmendem Rechtsträger gewährt wird. Zur Durchführung der Verschmelzung hat sodann die übernehmende GmbH in ihrem nachfolgend gefassten Verschmelzungsbeschluß ihr Stammkapital um insgesamt 250.000,00 DM erhöht (§ 53 UmwG) und fünf neue Geschäftsanteile zu je 50.000,00 DM gebildet. Mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung wird die V Kraftwerke R AG als Anteilsinhaberin der übertragenden Rechtsträger Anteilsinhaberin des übernehmenden Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Der Erwerb erfolgt kraft Gesetzes, ohne daß es dazu weiterer rechtsgeschäftlicher Übertragungsakte bedarf (Lutter/Grunewald, a.a.O., § 20, Rdnr. 55). Insbesondere kann es sich bei der beurkundeten Übernahmeerklärung nicht um eine solche gem. § 55 Abs. 1 GmbHG handeln. Vielmehr schließt § 55 Abs. 1 S. 1 UmwG die Anwendung des § 55 Abs. 1 GmbHG ausdrücklich aus Grundlage des Anteilserwerbs im Zuge der Verschmelzung ist nicht eine eigene rechtsgeschäftliche Erklärung des Anteilsinhabers, sondern der Verschmelzungsvertrag, der die Zuordnung der neuen Anteile enthalten muß, sowie die mit der erforderlichen Mehrheit gefaßten Zustimmungsbeschlüsse (Lutter/Winter, a.a.O., § 55, Rdnr. 17).

Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.