Normenkette

EuGVVO Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO Art. 23 Abs. 1 a

Vorinstanz

LG Waldshut-Tiengen; 29.03.2007; 3 O 29/06 KfH

Leitsatz

1. Eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 a EuGVVO setzt von beiden Vertragspartnern eine handschriftlich unterzeichnete Willenserklärung voraus.

2. Bei einem Versendungskauf ist "Erfüllungsort" im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO der Sitz des Käufers, wenn die Waren dorthin geliefert werden sollten. Der nach Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO für den Gerichtsstand bedeutsame "Erfüllungsort" ist vom materiellrechtlichen "Erfüllungsort" zu unterscheiden.

3. Eine abweichende Vereinbarung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO setzt eine Vereinbarung über den Ort der tatsächlichen Lieferung voraus; eine Vereinbarung über den materiellrechtlichen "Erfüllungsort" beeinflusst die internationale Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO hingegen nicht.

Oberlandesgericht Karlsruhe 4. Zivilsenat in Freiburg

Tenor

Tenor

Geschäftsnummer: 4 U 72/07

Verkündet am 15. Januar 2009

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2008 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Ertl Richter am Oberlandesgericht Schulte-Kellinghaus Richter am Oberlandesgericht Bismayer

für Recht erkannt:

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Zwischenurteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 29.03.2007 - 3 O 29/06 KfH - aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin produziert und liefert Gegenstände und Materialien, die für die Lichttechnik in Gebäuden benötigt werden; hierzu gehören insbesondere Materialien für abgehängte Metalldecken. Die Klägerin hat ihren Sitz im Bezirk des Landgerichts Waldshut-Tiengen in Deutschland.

Die Beklagte hat ihren Sitz in Wien (Österreich). Sie war im Jahr 2004 mit der Durchführung verschiedener Baumaßnahmen in Wien beauftragt. Für die bei diesem Vorhaben zu errichtenden Metalldecken bezog sie Materialien von der Klägerin.

Im Zusammenhang mit den Lieferungen an die Beklagte versandte die Klägerin mehrfach Auftragsbestätigungen. Diese Auftragsbestätigungen waren nicht handschriftlich unterzeichnet. Sie nahmen (auf der Vorderseite) Bezug auf "Lieferungs- und Zahlungsbedingungen", welche jeweils auf der Rückseite der Auftragsbestätigungen abgedruckt waren. In diesem Bedingungen heißt es u.a.:

"...

Gefahrübergang, Versand, Verpackung

1. Wie erfüllen unsere Lieferpflicht grundsätzlich an unserem Produktionsort, auch wenn frachtfreie Lieferung vereinbart ist. Die Gefahr geht auf den Besteller über, wenn die Ware das Werk oder das Auslieferungslager verlassen hat, das gilt auch für Teillieferungen. Verzögert sich die Auslieferung auf Veranlassung des Käufers, so geht die Gefahr bei Mitteilung Versandbereitschaft auf den Käufer über."

...

Gerichtsstand und anwendbares Recht

1. Gerichtsstand für alle Ansprüche aus dem zugrunde liegenden Vertragsverhältnis, insbesondere für Kaufpreisansprüche, ist Schopfheim. Wir behalten uns jedoch vor, den Besteller auch an seinem Sitzgericht zu verklagen.

2. Im übrigen gilt auch für Exportverträge deutsches Recht. Die Bestimmungen des UN-Kaufrechts CISG sind ausgeschlossen, soweit sie den vorstehenden Bedingungen nicht entsprechen.

..."

Die Klägerin hat eine Zahlungsklage zum Landgericht Waldshut-Tiengen erhoben, mit welcher sie rechtliche Kaufpreisansprüche aus verschiedenen Lieferungen an die Beklagte geltend macht. Sie hat wegen der Lieferungen für das Bauvorhaben "..." in Wien restliche 15.809,68 EUR nebst Zinsen verlangt (im folgenden abgekürzt: Anspruch 1) sowie weitere 12.339,64 EUR nebst Zinsen restliche Zahlungsansprüche wegen Lieferungen für das Bauvorhaben "PSK Wien" (im folgenden abgekürzt: Anspruch 2).

Außerdem hat die Klägerin - in einem weiteren Antrag - beantragt, die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, welche Mengen von Kühldeckenelementen System "... " sie von dritter Seite bezogen hat, sowie der Klägerin aufgrund der erteilten Auskunft zu berechnenden Schadensersatz für entgangenen Gewinn (nebst Zinsen) zu zahlen (im folgenden abgekürzt: Anspruch 3). Die Klägerin hat zur Begründung dieses Anspruchs vorgetragen, die Beklagte habe sie verbindlich beauftragt, für das Bauvorhaben "... " sämtliche Kühldeckenelemente zu liefern. Die Beklagte habe ihre Verpflichtungen aus diesem Vertrag verletzt, indem sie nur einen Teil der bestellten Kühldeckenelemente bei der Klägerin abgerufen habe. Soweit die Beklagte stattdessen entsprechende Bauteile von Dritten bezogen habe, stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zu.

Die Beklagte hat die fehlende internationale Zuständigkeit des Landgerichts Waldshut-Tiengen gerügt und - fürsorglich - Einwendungen zu Grund und Höhe der geltend gemachten Ansprüche erhoben.

Das Landgericht hat über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt (§ 280 Abs. 1 ZPO) und mit Zwischenurteil vom 29.03.2007 die Klage für zulässig erklärt. Das Landgericht Waldshut-Tiengen hat seine internationale Zuständigkeit bejaht. Maßgeblich sei der Gerichtsstand des Erfüllungsorts gemäß Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO. Für den Gerichtsstand des Erfüllungsorts im Sinne dieser Vorschrift komme es allein darauf an, wo die Lieferverpflichtung der Klägerin zu erfüllen gewesen sei. Aus den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Kläger ergebe sich die Vereinbarung eines Erfüllungsorts in Schopfheim (im Bezirk des Landgerichts Waldshut-Tiengen). Die allgemeinen Geschäftsbedingungen seien durch die Bezugnahme in den Auftragsbestätigungen der Klägerin wirksam einbezogen worden.

Gegen dieses Zwischenurteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie hält weiterhin an ihrer Auffassung fest, die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts sei nicht gegeben. Für den Gerichtsstand des Erfüllungsorts gemäß Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO komme es nicht auf den Erfüllungsort sondern auf den Ort der tatsächlichen Lieferung an. Da die von der Klägerin hergestellten Deckenelemente von dieser nach Wien geliefert wurden (bzw. geliefert werden sollten), ergebe sich aus Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO ein Gerichtsstand des Erfüllungsorts in Österreich und nicht in Deutschland. Eine abweichende Vereinbarung lasse sich den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht entnehmen.

Die Beklagte beantragt,

das Zwischenurteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 29.03.2007, Az. 3 O 29/06 KfH, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Landgerichts WaldshutTiengen vom 29.03.2007 - 3 O 29/06 KfH - zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Bei einem Versendungskauf sei Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO generell der Sitz des Verkäufers, so dass es auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht ankomme. Allerdings sei dem Landgericht darin zuzustimmen, dass sich eine entsprechende Regelung des Erfüllungsorts auch aus den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin ergebe. Außerdem stützt die Klägerin ihre Auffassung zur internationalen Zuständigkeit auf eine - in den Entscheidungsgründen des Landgerichts nicht berücksichtigte - Gerichtsstandsklausel in den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, einschließlich der vorgelegten Unterlagen, verwiesen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 23.12.2008 - nach Schluss der mündlichen Verhandlung - ergänzend zur Sache Stellung genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Waldshut-Tiengen ist nicht gegeben. International zuständig sind nur die Gerichte in Österreich. Dies gilt für sämtliche mit der Klage geltend gemachten Ansprüche (Ansprüche 1, 2 und 3).

1.

Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Waldshut-Tiengen ergibt sich für den Anspruch 1 (Lieferungen für das Bauvorhaben "... ") nicht aus den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin. Hierbei kann dahinstehen, ob diese Bedingungen wirksam in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien einbezogen wurden. Denn es fehlt in jedem Fall an den zwingenden Voraussetzungen für eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 23 EuGVVO.

a)

Die Frage der internationalen Zuständigkeit richtet sich nach den Regelungen der EuGVVO. Denn beide Parteien haben ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union (vgl. zum "Wohnsitz" im Sinne der EuGVVO Art. 60 Abs. 1 EuGVVO). Die vorliegende Klage ist nach Inkrafttreten der EuGVVO erhoben worden (vgl. Art. 66 Abs. 1, Art. 76 EuGVVO). Dementsprechend kann eine Gerichtsstandsvereinbarung über die internationale Zuständigkeit nur dann Wirkungen entfalten, wenn die Voraussetzungen gemäß Art. 23 EuGVVO eingehalten sind.

b)

Gemäß Art. 23 Abs. 1 a EuGVVO ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nur dann wirksam, wenn sie schriftlich abgeschlossen worden ist. Dies war bei dem Vertrag hinsichtlich der Lieferungen für das Bauvorhaben "... " (Anspruch 1) nicht der Fall.

aa)

Die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 23 Abs. 1 EuGVVO sind grundsätzlich eng auszulegen, da normalerweise den Regelungen in Art. 2 EuGVVO sowie Art. 5 EuGVVO der Vorrang gebühren sollte (vgl. EuGH, NJW 1997, 1431, 1432 zu der gleichlautenden (früheren) Regelung in Art. 17 EuGVÜ). Dies ist bei der Auslegung des Begriffs "schriftlich" in Art. 23 Abs. 1 a EuGVVO zu berücksichtigen. Schriftlich im Sinne der Verordnung bedeutet, dass jeweils eine von beiden Parteien handschriftlich unterzeichnete Willenserklärung vorliegen muss, wobei es allerdings dahinstehen kann, ob die Erklärungen sich in einer einheitlichen Vertragsurkunde befinden, oder ob es sich um zwei getrennte Schriftstücke handelt (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005, Art. 23 EuGVVO Rn. 33, 35; OLG Karlsruhe - 19. Zivilsenat -, OLGR 2001, 313; OLG Karlsruhe - 8. Zivilsenat -, OLGR 2006, 714; ebenso für den Bereich des CISG Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht - CISG -, 4. Aufl. 2004, Art. 13 Rn. 2; offen gelassen in BGH, NJW 2001, 1731). Für dieses Verständnis des Begriffes "schriftlich" spricht der allgemeine Sprachgebrauch. Zudem ist die Regelung in Art. 23 Abs. 2 EuGVVO zu "elektronischen Übermittlungen" - als Ausnahme zum Grundsatz der Schriftlichkeit - nur erklärbar, wenn man von einem engen Verständnis des Begriffes "schriftlich" (handschriftliche Unterzeichnung durch beide Vertragsteile) ausgeht. Die Regelung zu elektronischen Übermittlungen (vgl. hierzu auch die ähnliche Regelung in Art. 13 CISG) spielt vorliegend keine Rolle, da die - für eine Gerichtsstandsvereinbarung in Betracht kommenden - Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin nicht elektronisch (oder mit einem anderen technischen Medium) übermittelt wurden.

bb)

Die Parteien haben - unabhängig von der Frage einer wirksamen Einbeziehung - die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin jedenfalls nicht schriftlich vereinbart. Zwar gibt es hinsichtlich der Lieferungen für das Bauvorhaben "... " (Anspruch 1) eine schriftliche Willenserklärung der Beklagten (Gegenzeichnung der Auftragsbestätigung vom 09.03.2004 durch die Beklagte am 22.03.2004, vgl. die Anlage K 13). Es fehlt jedoch eine - übereinstimmende - schriftliche Willenserklärung der Klägerin. Die Klägerin hat zwar die Auftragsbestätigung vom 09.03.2004, in der auf die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen Bezug genommen wurde, übersandt. Die Auftragsbestätigung wurde jedoch von der Klägerin nicht unterzeichnet, so dass es insoweit an einer entsprechenden schriftlichen Erklärung der Klägerin fehlt. Eine andere (handschriftlich unterzeichnete) Willenserklärung der Klägerin, die im Zusammenhang mit dem Anspruch 1 für die Vereinbarung der Gerichtsstandsklausel herangezogen werden könnte, gibt es nicht.

c)

Die Klägerin kann sich für die Gerichtsstandsklausel auch nicht auf Art. 23 Abs. 1 a 2. Alternative berufen. Nach dieser Regelung reicht die schriftliche Bestätigung einer Vertragspartei aus, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung vorher mündlich vereinbart wurde. Diese Regelung kann vorliegend nicht zur Anwendung kommen, da es - auch nach dem Vortrag der Klägerin - an einer vorausgegangen mündlichen Vereinbarung des Gerichtsstands fehlt (vgl. zu dieser Voraussetzung Kropholler, a.a.O., Art. 23 EuGVVO Rn. 42; OLG Stuttgart, Urteil v. 05.11.2007 - 5 U 99/07 -, Rn. 22, zitiert nach Juris). Insbesondere wurde auch nach dem Vortrag der Klägerin bei dem "Vergabegespräch" vom 19.02.2004 (vgl. I, 89) keine mündliche Gerichtsstandsvereinbarung getroffen. Zudem beinhaltete das Vergabegespräch - nach dem insoweit maßgeblichen Sachvortrag der Klägerin - noch keine verbindlichen Willenserklärungen der Parteien über bestimmte Lieferungen der Klägerin. Die für den Vertragsschluss maßgeblichen Willenserklärungen sind vielmehr erst später erfolgt (vgl. die Bezugnahme in der Auftragsbestätigung vom 09.03.2004, Anlage K 13, auf eine vorausgegangene Bestellung "per Fax vom 05.03.2004; soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf ein späteres Schreiben der Beklagten vom 18.03.2004 hinweist - Schriftsatz vom 19.03.2007, S. 4, I, 99 - dürfte dies allerdings auf einem Missverständnis beruhen).

d)

Die Einbeziehung einer Gerichtsstandsklausel in einen Vertrag durch einen Hinweis in einer - nicht unterschriebenen - Auftragsbestätigung wäre allerdings dann ausreichend, wenn dies den "Gepflogenheiten" entsprechen würde, "die zwischen den Parteien entstanden sind" (Art. 23 Abs. 1 b EuGVVO). Dies kann der Senat nach dem Vorbringen der Klägerin jedoch nicht feststellen.

aa)

"Gepflogenheiten" setzen eine längere Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien voraus, aus denen sich eine bestimmte Übung ergeben hat (vgl. Kropholler a.a.O., Art. 23 EuGVVO Rn. 50). Bei Lieferungen der Klägerin für lediglich zwei verschiedene Bauvorhaben der Beklagten im Jahr 2004 in Wien sind solche Gepflogenheiten noch nicht entstanden.

bb)

Zudem lässt sich von "Gepflogenheiten" im Sinne von Art. 23 Abs. 1 b EuGVVO nur dann sprechen, wenn die Parteien ihre Vertragsverhältnisse tatsächlich nach den entsprechenden allgemeinen Geschäftsbedingungen, ggf. auch im Hinblick auf die Gerichtsstandsklausel, abgewickelt haben (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 1292, 1293). Dies ist nicht ersichtlich. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die Parteien zu irgend einem Zeitpunkt für die Abwicklung ihrer Vertragsverhältnisse einvernehmlich die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin berücksichtigt hätten.

e)

Schließlich wäre die Schriftform auch dann entbehrlich, wenn die Art und Weise der Vereinbarung einer Gerichtsstandsklausel einem internationalen Handelsbrauch entsprechen würde (Art. 23 Abs. 1 c EuGVVO). Die Voraussetzungen für einen solchen Handelsbrauch liegen jedoch nicht vor.

Für einen internationalen Handelsbrauch, der eine Bezugnahme auf entsprechende allgemeine Geschäftsbedingungen in einer Auftragsbestätigung rechtfertigen würde, ist nichts ersichtlich (vgl. zur Bezugnahme auf eine Gerichtsstandsklausel in Auftragsbestätigungen beispielsweise OLG Karlsruhe - 8. Zivilsenat - OLGR 2006, 714, 718). Etwas anderes könnte nur dann in Betracht kommen, wenn die "Auftragsbestätigung" der Klägerin vom 09.03.2004 (Anlage K 13) den Charakter eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens gehabt hätte (vgl. zu einem internationalen Handelsbrauch bei kaufmännischen Bestätigungsschreiben EuGH, NJW 1997, 1431; Kropholler, a.a.O., Art. 23 EuGVVO Rn. 46, 61; vgl. für den Bereich des CISG auch Schmidt-Kessel in Schlechtriem/Schwenzer, a.a.O., Art. 9 CISG, Rn. 22 ff. sowie Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, a.a.O., vor Art. 14 CISG, Rn. 2 ff.).

Bei der Auftragsbestätigung vom 09.03.2004 (Anlage K 13) handelt es sich nicht um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben sondern um die Vertragsannahme von Seiten der Klägerin. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben würde voraussetzen, dass dem Schreiben ein entsprechender mündlicher Vertragsschluss vorausgegangen wäre. Dies war jedoch nicht der Fall. Insbesondere haben die Parteien - nach dem maßgeblichen Vortrag der Klägerin, siehe oben - bei dem Vergabegespräch vom 19.02.2004 (I, 89, 91) noch keine vertragliche Einigung über bestimmte Lieferungen der Klägerin erzielt. Damit scheidet für die Auftragsbestätigung vom 09.03.2004 der Charakter eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens, aus dem sich besondere Konsequenzen hinsichtlich der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ergeben könnten, aus.

2.

Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung liegt auch nicht im Hinblick auf den Anspruch 2 (Restforderung wegen Lieferungen für das Bauvorhaben "... ") und den Anspruch 3 (Auskunft und Schadensersatz wegen "... ") vor. Die Klägerin hat auch bei den Bestellungen der Beklagten für das Vorhaben "PSK Wien" Auftragsbestätigungen versandt, in denen auf die jeweils rückseitig abgedruckten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen hingewiesen wurden. Dies reicht aus den bereits oben erörterten Gründen für eine schriftliche Vereinbarung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 a EuGVVO nicht aus. Es fehlt auch insoweit an einer handschriftlich unterzeichneten Willenserklärung der Klägerin. Im übrigen fehlt für die Ansprüche 2 u. 3 - anders als bei den Lieferungen für das Vorhaben "..." (siehe oben) - auch eine schriftliche Erklärung der Beklagten, mit welcher die Einbeziehung der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen (einschließlich der Gerichtsstandsklausel) bei dem Vorhaben "..." bestätigt worden wäre. Schließlich kommt auch eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Maßgabe von Art. 23 Abs. 1 b EuGVVO (den Gepflogenheiten der Parteien entsprechende Form) oder nach Maßgabe von Art. 23 Abs. 1 c EuGVVO (internationaler Handelsbrauch) nicht in Betracht. Insoweit kann auf die entsprechenden Ausführungen zum Anspruch 1 (siehe oben 1 d u. e) verwiesen werden.

3.

Eine internationale Zuständigkeit - für sämtliche geltend gemachten Ansprüche - ergibt sich nicht aus Art. 2 Abs. 1 EuGVVO. Die Klägerin kann die Beklagte nach dieser Regelung an ihrem Sitz (vgl. Art. 60 EuGVVO) in Anspruch nehmen. Dieser liegt in Wien, so dass sich aus Art. 2 Abs. 1 EuGVVO ein internationaler Gerichtsstands in Österreich ergibt.

4.

Die Klägerin kann sich bei einer internationalen Lieferung auch auf die besondere Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO (Gerichtsstand des Erfüllungsorts) stützen. Allerdings ergibt sich auch aus dieser Regelung - entgegen der Auffassung des Landgerichts - eine internationale Zuständigkeit nur in Österreich und nicht in Deutschland. Es kann auch in diesem Zusammenhang dahinstehen, inwieweit die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin in die verschiedenen Verträge wirksam einbezogen wurden. Denn die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin - eine Einbeziehung unterstellt - ändern nichts daran, dass Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO für sämtliche Ansprüche Wien ist.

a) Die Verträge zwischen den Parteien betreffen einen Verkauf beweglicher Sachen im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO und nicht etwa "Dienstleistungen" im Sinne dieser Vorschrift. Die Klägerin hat sich verpflichtet, bestimmte Materialien an die Beklagte zu liefern, wobei diese Materialien von der Klägerin nach bestimmten vertraglichen Vorgaben zu produzieren waren. Im Anwendungsbereich des BGB würde man von einem Werklieferungsvertrag sprechen. Im Anwendungsbereich der EuGVVO ist von einem "Verkauf beweglicher Sachen" auszugehen, da der Schwerpunkt der Leistungen der Klägerin in der Lieferung und der Übereignung der betreffenden Materialien lag. Der Umstand, dass die Klägerin bei der Produktion der Deckenelemente bestimmte Anforderungen der Beklagten zu berücksichtigen hatte, reicht nicht aus, um die Verpflichtungen der Klägerin als "Erbringung von Dienstleistungen" im Sinne der EuGVVO zu qualifizieren (vgl. zum Begriff des Verkaufs im Sinne der EuGVVO in derartigen Fällen OLG Karlsruhe - 19. Zivilsenat -, Urteil v. 12.06.2008 - 19 U 5/08 -, Rn. 19, zitiert nach Juris; BGH, Beschluss v. 09.07.2008 - VIII ZR 184/07 -, Rn. 17 - Vorlagebeschluss an den EuGH -; Kropholler, a.a.O., Art. 5 Rn. 40; im Ergebnis ebenso BGH, NJW-RR 2005, 1518; vgl. im übrigen zur Abgrenzung von Kaufverträgen im Anwendungsbereich des CISG auch Art. 3 Abs. 1 CISG).

b)

Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO sieht bei internationalen Kaufverträgen einen einheitlichen Erfüllungsort für sämtliche Verpflichtungen beider Vertragspartner aus diesem Vertrag vor. Maßgeblich soll der Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung sein, also der Ort, an den (bzw. an dem) die betreffenden Sachen geliefert wurden oder hätten geliefert werden müssen. Dieses Verständnis der Zuständigkeitsregelung in Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO ist - trotz des missverständlichen Wortlauts - allgemein anerkannt (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., 2007, Art. 5 EuGVVO Rn. 4).

Erfüllungsort der Lieferverpflichtung der Klägerin war - für alle geltend gemachten Ansprüche - Wien. Entscheidend ist hierbei, dass Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO einen spezifischen Begriff des Erfüllungsorts verwendet, der nicht mit dem Begriff des Erfüllungsorts im Sinne des materiellen Rechts identisch ist. Die Klägerin hat sich im Rahmen eines Versendungskaufs verpflichtet, bestimmte bewegliche Sachen nach Wien zu liefern. Dieser Lieferort ist für Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO entscheidend.

c)

Bei den streitgegenständlichen Verträgen handelt es sich jeweils um einen Versendungskauf, bei dem der Erfüllungsort im Sinne des materiellen Rechts am Sitz der Klägerin, also in Deutschland, lag. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Klägerin zwar eine Verpflichtung übernommen hatte, die Materialien nach Wien zu den dortigen Baustellen der Beklagten zu liefern; bei einem Versendungskauf ändert dies jedoch nichts am Erfüllungsort (im Sinne des materiellen Rechts) am Sitz der Verkäuferin.

Auf die Verträge zwischen den Parteien sind die Regelungen des CISG anwendbar. Die Parteien haben ihre Niederlassung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 CISG in verschiedenen Vertragsstaaten des Übereinkommens. Sowohl Deutschland als auch Österreich sind Vertragsstaaten. Die Ausschlussklausel in den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin (Anlage K 11 am Ende) - eine wirksame Einbeziehung der Bedingungen unterstellt - steht einer Anwendung des CISG, soweit es um die Frage des Erfüllungsorts geht, nicht entgegen. Denn die Ausschlussklausel in den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen erfasst nur diejenigen Bestimmungen des CISG, die den Regelungen in den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen nicht entsprechen. Da die AGB der Klägerin zu der Frage des Erfüllungsorts keine Bestimmungen enthalten, die von den Regelung des CISG abweichen, verbleibt es insoweit bei der Anwendung des CISG.

Vorliegend ist Art. 31 a CISG anwendbar. Diese Regelung ist dahingehend zu verstehen, dass internationale Kaufverträge - sofern nichts Abweichendes vereinbart ist - als Versendungskauf zu behandeln sind, d.h., dass der Erfüllungsort der Verkäuferpflicht am Sitz des Verkäufers liegt, und zwar auch dann, wenn der Verkäufer die Ware nach dem Vertrag zum Ort des Käufers zu liefern hat (vgl. Huber/Widmer in Schlechtriem/Schwenzer, a.a.O., Art. 31 CISG Rn. 5). Eine von dieser Regelung abweichende Vereinbarung gab es bei den Verträgen zwischen den Parteien nicht, so dass Erfüllungsort im materiellen Sinne Schopfheim im Bezirk des Landgerichts Waldshut-Tiengen war.

d)

Allerdings ist der Erfüllungsort im materiellen Sinne für Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO nicht entscheidend. Die Regelungen der EuGVVO sind autonom auszulegen. Nach der Verordnung kommt es allein auf den Ort der tatsächlichen Lieferung an ("... an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen"). Der Ort der tatsächlichen Lieferung ist beim Versendungskauf nicht der Sitz des Verkäufers sondern der Sitz des Käufers, bzw. derjenige Ort, an welchen die Waren nach dem Vertrag geliefert werden sollten. Vorliegend sollten sämtliche Deckenelemente von der Klägerin nach Wien geliefert werden, wo sie von der Beklagten bei bestimmten Baustellen in Empfang genommen werden sollten. Daher ist Wien maßgeblicher Lieferort. Nur dieses an der tatsächlichen Lieferung beim Versendungskauf orientierte Verständnis entspricht dem Wortlaut und Sinn und Zweck der Regelung in Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO (vgl. OLG Hamm, IPRax 2006, 290; OGH Wien, Entscheidung vom 14.12.2004 - 1 Ob 94/04 m -, zitiert nach Juris; BGH, Beschluss v. 09.07.2008 - VIII ZR 184/07 -, Rn. 21, Vorlagebeschluss an den EuGH; Huber/Widmer in Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art. 31 CISG, Rn. 96; anders Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2004, Art. 5 EuGVVO, Rn. 86; Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2006, Art. 5 EuGVVO, Rn. 53; Piltz, NJW 2002, 789, 793).

Von wesentlicher Bedeutung für die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO ist die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift. Die Regelung sollte einen Rückgriff auf die Bestimmung des Erfüllungsorts nach dem jeweils anwendbaren materiellen Recht gerade vermeiden. Die Bestimmung hat ein Vorbild im französischen Recht, wo auf den Ort der Lieferung und nicht auf den materiellen Erfüllungsort abgestellt wird, so dass es nicht darauf ankommen kann, ob vertraglich eine Bringschuld oder ein Versendungskauf vereinbart wurde (vgl. ausführlich Huber/Widmer a.a.O.; anders Peter Huber in Münchener Kommentar, BGB, Band 3 5. Aufl., 2008, Art. 57 CISG Rn. 28; Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2007, § 3 Rn. 50; Gottwald in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl. 2008, Art. 5 EuGVVO, Rn. 19).

Für diese Auslegung von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO sprechen auch Sinn und Zweck der Regelung. Aus Gründen der Zweckmäßigkeit soll nach dieser Regelung ein Gerichtsstand dort begründet sein, wo sich die verkaufte Ware nach der Lieferung vertragsgemäß befindet (vgl. zu diesem Gesichtspunkt EuGH NJW 2007, 1799, 1801). Vor allem ist darauf hinzuweisen, dass der Versendungskauf, bei dem der materielle Erfüllungsort am Sitz des Verkäufers liegt, im Anwendungsbereich der EuGVVO zumindest dann dem Regelfall entspricht, wenn es um Handelsgeschäfte geht. Dies ergibt sich aus der Regelung in Art. 31 CISG. D.h.: Würde man Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO anders auslegen (Verkäufersitz beim Versendungskauf maßgeblich), so würde sich aus der EuGVVO beim Verkauf beweglicher Sachen für den Regelfall ein Verkäufergerichtsstand ergeben. Ein Verkäufer könnte dann im Regelfall bei einem internationalen Kaufvertrag den Kaufpreis in seinem Heimatstaat einklagen. Dies würde die Verteidigung des Käufers, der eine mangelhafte Lieferung geltend macht, in der Regel erheblich erschweren. Eine solche Konsequenz läge nicht im Sinne des Verordnungsgebers, der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO für den Regelfall von einem Vorrang des Schuldnergerichtsstands ausgegangen ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus Art. 63 EuGVVO kein Argument für eine andere Auslegung der Zuständigkeitsregelung in Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO. Art. 63 EuGVVO enthält eine Sonderregelung für Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet Luxemburgs haben. Die Besonderheit der Regelung liegt nicht darin, dass (nur) bei Lieferungen nach Luxemburg der tatsächliche Lieferort (und nicht der materielle Erfüllungsort) maßgeblich wäre; vielmehr liegt die Besonderheit für Personen mit Wohnsitz in Luxemburg darin, dass gegenüber diesen Personen Gerichtsstandsvereinbarungen nur mit Einschränkungen möglich sind (Art. 63 Abs. 2 EuGVVO; vgl. hierzu Kropholler a.a.O., Art. 23 EuGVVO, Rn. 31).

e)

Die Rechtslage wäre allerdings dann anders, wenn die Parteien eine von Art. 5 Nr. 1 b abweichende - wirksame - Vereinbarung getroffen hätten. Dies ist jedoch nicht der Fall.

aa)

Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO enthält zwar nach seinem Wortlaut den Vorbehalt "... sofern nichts anderes vereinbart worden ist ...". Hieraus ergibt sich jedoch nicht die Konsequenz, dass Vereinbarungen der Parteien über den materiellen Erfüllungsort im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO zu berücksichtigen wären. Vielmehr kann sich der Vorbehalt nur auf eine Vereinbarung über einen (vom materiellen Erfüllungsort zu unterscheidenden) prozessrechtlichen Erfüllungsort beziehen, womit der Ort der tatsächlichen Lieferung gemeint ist. Da die Parteien über diesen prozessrechtlichen Erfüllungsort - Ort der tatsächlichen Lieferung - keine Vereinbarung getroffen haben, liegt auch keine andere Vereinbarung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO vor.

In Rechtsprechung und Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, eine Vereinbarung über den (materiellen) Erfüllungsort habe Auswirkungen auf die Zuständigkeitsregelung in Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO (vgl. beispielsweise BGH, NJW-RR 2005, 1518, 1520; Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 5 EuGVVO, Rn. 3 a; Gottwald in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl. 2008, Art. 5 EuGVVO, Rn. 27). Diese Auffassung verkennt den eigenständigen prozessualen Begriff des "Erfüllungsorts" in Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO und berücksichtigt insoweit nicht die wesentliche Neuregelung des Verordnungsgebers im Verhältnis zur früheren Regelung in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ (vgl. zur Kritik an der zitierten BGH-Entscheidung beispielsweise Magnus in WuB VII B Art. 5 EuGVVO 1.06). Da der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO gerade nicht der materiell-rechtliche Erfüllungsort sein soll, kann eine Vereinbarung der Parteien (beispielsweise in AGB) über den materiell-rechtlichen Erfüllungsort auch keine Auswirkungen auf die internationale Zuständigkeit haben. Es kommt für die Zuständigkeit - nach dem Wortlaut der Verordnungsregelung - vielmehr darauf an, wohin die Waren vom Verkäufer geliefert wurden bzw. geliefert werden sollten. Dementsprechend kann auch nur eine abweichende Vereinbarung der Parteien hinsichtlich der Lieferpflicht des Verkäufers Auswirkungen auf die Zuständigkeitsregelung in Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO haben. Dies hat der Verordnungsgeber im übrigen auch schon in der Formulierung "... nach dem Vertrag geliefert ..." berücksichtigt. Der prozessrechtliche Erfüllungsort im Sinne der EuGVVO wäre durch eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien mithin nur dann tangiert, wenn die Parteien vereinbart hätten, dass die Beklagte die verkauften Materialien bei der Klägerin hätte abholen sollen, bzw., wenn die Klägerin ihrer Lieferpflicht bereits dann vollständig nachgekommen wäre, wenn sie die Waren in Deutschland an einen von der Beklagten beauftragten Spediteur übergeben hätte. Nur bei solchen - die tatsächliche Lieferung betreffenden - Vereinbarungen würde sich der Lieferort (bzw. der prozessuale Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO) ändern.

Eine solche Absprache ist von der Klägerin nicht vorgetragen und ergibt sich insbesondere nicht aus ihren Lieferungs- und Zahlungsbedingungen. Zwar heißt es in den Bedingungen der Klägerin: "Wir erfüllen unsere Lieferpflicht grundsätzlich an unserem Produktionsort, auch wenn frachtfreie Lieferung vereinbart ist." Damit soll jedoch lediglich eine Regelung über den Gefahrübergang getroffen werden, wie sich aus der Überschrift des betreffenden Absatzes in den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen und außerdem aus dem nächsten Satz ("die Gefahr geht auf den Besteller über, ...") ergibt. Die zitierte Regelung ändert jedoch nichts daran, dass die Klägerin sich vertraglich verpflichtet hatte, die verkauften Waren (durch eigene Mitarbeiter oder durch einen von ihr beauftragten Transporteur) nach Wien zu liefern.

bb)

An der Anwendung von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO auf die Ansprüche der Klägerin würde sich allerdings auch dann nichts ändern, wenn man - beispielsweise in Anlehnung an BGH, NJW-RR 2005, 1518, 1520 - eine Vereinbarung über den materiell-rechtlichen Erfüllungsort grundsätzlich für relevant erachten würde.

aaa)

Der Bundesgerichtshof (a.a.O.) hat in einem entsprechenden Fall darauf abgestellt, dass die Parteien eine Vereinbarung über den (materiell-rechtlichen) Erfüllungsort hinsichtlich der Zahlungspflicht des Käufers getroffen hatten. Eine solche Vereinbarung lässt sich im vorliegenden Fall den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin - eine Einbeziehung in die Verträge unterstellt - nicht entnehmen. Der Begriff "Erfüllungsort" kommt in diesen Bedingungen nicht vor. Auch anderweitig lässt sich den Bedingungen keine Vereinbarung darüber entnehmen, an welchem Ort die Beklagte ihre Zahlungspflichten zu erfüllen hatte. Die Regelung in Art. 57 Abs. 1 a CISG (Kaufpreisschuld als Bringschuld) ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, da im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO - allenfalls - eine Vereinbarung über einen Erfüllungsort eine Rolle spielen könnte, nicht jedoch eine gesetzliche Regelung des Zahlungsorts.

bbb)

Eine andere Auffassung stellt für eine abweichende Vereinbarung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO - anders als BGH, NJW-RR 2005, 1518, 1520 - darauf ab, ob die Parteien über den (materiell-rechtlichen) Erfüllungsort für die Lieferpflicht des Verkäufers eine Vereinbarung getroffen haben (so wohl Rauscher, a.a.O., Art. 5 EuGVVO, Rn. 53 und das Landgericht). Auch dann, wenn man - anders als der Senat, siehe oben aa) - dieser Auffassung folgen würde, ergibt sich kein internationaler Gerichtsstand in Deutschland. Denn auch für die Verpflichtung der Klägerin lässt sich ihren Lieferungs- und Zahlungsbedingungen eine Vereinbarung über den Erfüllungsort nicht entnehmen. In einem Abschnitt "Gefahrübergang, Versand, Verpackung" weist die Klägerin lediglich auf die rechtlichen Konsequenzen des Versendungskaufs hin, die sich bereits aus Art. 31 CISG ergeben. Ein Hinweis auf die gesetzliche Regelung - oder eine Bestätigung der gesetzlichen Regelung - kann jedoch von vornherein keine abweichende Vereinbarung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO darstellen (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 21.12.2005 - 16 U 47/05 -, zitiert nach Juris). Zudem geht die Regelung in den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin nicht über einen Versendungskauf hinaus, für den nach Sinn und Zweck von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO (siehe oben d) der prozessuale Erfüllungsort gerade am Sitz des Käufers (bzw. an den vom Käufer bestimmten Lieferorten) liegen soll.

5.

Soweit der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom 23.12.2008 teilweise ergänzenden Sachvortrag enthält, konnte dieser nicht berücksichtigt werden (§ 296 a ZPO). Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand kein Anlass. Bei der Ermessensausübung (§ 156 Abs. 1 ZPO) hat der Senat insbesondere berücksichtigt, dass auch die ergänzenden Ausführungen des Klägervertreters in diesem Schriftsatz (S. 8 des Schriftsatzes, II, 155) nicht ausreichen, um einen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b 2. Halbsatz EuGVVO anzunehmen. Denn es fehlt in dem neuen Schriftsatz des Klägervertreters eine ausreichende Konkretisierung, was mit "Entwicklungs- und Konstruktionsleistungen" gemeint ist und welchen Umfang diese Arbeiten im Verhältnis zu den eigentlichen Herstellungsarbeiten hatten. Die Klägerin ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im übrigen selbst von einem anderen Sachverhalt ausgegangen (kein Schwerpunkt der Verpflichtungen bei Dienstleistungen); dies ergibt sich insbesondere aus den erstinstanzlichen Ausführungen des Klägervertreters zur Anwendbarkeit der Regelung des UN-Kaufrechts, die bei einem Dienstleistungsvertrag nicht in Betracht kämen (vgl. Art. 3 Abs. 2 CISG).

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

7.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Nach Auffassung des Senats haben die im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO relevanten Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung.