Normenkette

AufenthG § 104a Abs. 1 AufenthG § 104a Abs. 3

Vorinstanz

VG Magdeburg; 11.08.2009; 5 B 242/09

Leitsatz

1. Für die Dauer des Verfahrens auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 AufenthG kann ausnahmsweise durch eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO eine Aussetzung der Abschiebung (Duldung) erwirkt werden (vgl. OVG NW, Beschl. v. 12.02.2008 - 18 B 230/08 -, InfAuslR 2008, 211).

2. Die häusliche Gemeinschaft muss, um eine Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG rechtfertigen zu können, auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Erlaubnisantrag noch bestehen. Der Umstand, dass der Ausländer trotz "häuslicher Trennung" die familiäre Lebensgemeinschaft nicht aufgegeben hat, ist unerheblich.

3. Es kann dem Ausländer nicht (als rechtsmissbräuchlich) vorgeworfen werden, wenn er sich dem vom Gesetzgeber vermuteten potenziell "negativen Einfluss" des straffällig gewordenen Familienmitglieds entzieht und aus der häuslichen Gemeinschaft ausscheidet, um die ihm nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG grundsätzlich zustehende Aufenthaltserlaubnis zu erhalten.

Gründe

I. Der Antragsteller ist chinesischer Staatsangehöriger und reiste am (...) 1993 in das Bundesgebiet ein. Nach bestandskräftiger Ablehnung seines Asylantrags erhielt er fortlaufend Duldungen. Mit Bescheid vom 11.11.1999 wurde er der Gemeinschaftsunterkunft in der A-Straße in A-Stadt zugewiesen. Dort bewohnte er auch mit seiner im Oktober 1999 eingereisten chinesischen Lebensgefährtin und den am (...) 2000 und (...) 2002 geborenen Kindern, für die der Antragsteller die Vaterschaft anerkannt hat und für die ein gemeinsames Sorgerecht besteht, eine 2-Zimmer-Wohnung. Auf Antrag des Antragstellers und seiner Lebensgefährtin wurde die Auflage zur Wohnsitznahme dahingehend abgeändert, dass sie mit den beiden Kindern ab dem 01.07.2008 ihren Wohnsitz in der W-Straße in A-Stadt zu nehmen haben.

Bereits am 20.11.2006 hatte der Antragsteller die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG i. V. m. einem Beschlusses der Innenministerkonferenz vom 17.11.2006 beantragt. Mit Schreiben vom 24.02.2009 teilte ihm die Antragsgegnerin mit, sie beabsichtige den Antrag abzulehnen. Nach der nunmehr geltenden gesetzlichen Altfallregelung des § 104a AufenthG sei die Erteilung der begehrten Erlaubnis ausgeschlossen, weil die Lebensgefährtin des Antragstellers, mit der er in häuslicher Gemeinschaft lebe, wegen Diebstahlsdelikten viermal (am 06.09.2000, 28.06.2001, 15.02.2002 und 24.01.2005) rechtskräftig zu Geldstrafen von zusammen 105 Tagessätzen sowie zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten auf Bewährung verurteilt worden sei. Nach einem Aktenvermerk erkundigte sich der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers am 11.05.2009 bei der Antragsgegnerin, wie eine Entscheidung im Fall einer Trennung (von seiner Lebensgefährtin) aussehen könnte. Mit Erklärung vom 05.06.2009 beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin, den Wohnsitz wieder in der Gemeinschaftsunterkunft A-Straße nehmen zu können. Zur Begründung gab er an, zwischen ihm und seiner Lebensgefährtin herrschten Meinungsverschiedenheiten, worunter die Kinder litten. Seine Lebensgefährtin verbiete ihm den Aufenthalt in der Wohnung und beschimpfe ihn. Dem Antrag gab die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 07.07.2009 statt.

Mit Bescheid vom 28.07.2009 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ab. Zur Begründung wiederholte sie ihre Ausführungen im Anhörungsschreiben vom 24.02.2009 und führte ergänzend aus, es handele sich um eine "Schutzbehauptung", soweit der Antragsteller vortrage, dass eine familiäre Lebensgemeinschaft nicht mehr vorliege. Das vom Antragsteller gezeigte Verhalten könne nicht dazu führen, dass aufenthaltsrechtliche Bestimmungen umgangen würden. Über den hiergegen fristgerecht erhobenen Widerspruch ist noch nicht entschieden.

Den am 06.08.2009 gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt und zur Begründung u. a. ausgeführt: Dem Antragsteller dürfe wegen der von seiner Lebensgefährtin begangenen Straftaten keine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG erteilt werden. Es sei zweifelhaft, ob der Antragsteller die von ihm behauptete Trennung von seiner straffällig gewordenen Lebenspartnerin tatsächlich vollzogen habe. Er habe den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes noch unter derjenigen Anschrift gestellt, unter der er bis zu der von ihm behaupteten Trennung mit seiner Lebenspartnerin und den gemeinsamen minderjährigen Kindern in häuslicher Gemeinschaft zusammen gelebt habe. Weitere nachprüfbare Einzelheiten der angeblich vollzogenen Trennung habe er nicht vorgetragen. Aus dem Gesprächsvermerk vom 11.05.2009 ergebe sich vielmehr, dass der damalige Prozessbevollmächtigte des Antragstellers sich gezielt nach den Möglichkeiten der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für den Fall einer Trennung der Lebenspartner erkundigt habe. Im Übrigen würden durch eine tatsächliche Trennung der Lebenspartner die Bestimmungen des § 104a AufenthG umgangen, lediglich mit dem Ziel, dem Antragsteller ein Aufenthaltrecht für die Bundesrepublik Deutschland zu verschaffen. Mit dem Bezug der Gemeinschaftsunterkunft unter der Anschrift "A-Straße in A-Stadt" habe der Antragsteller lediglich der schriftlichen Aufforderung der Antragsgegnerin (Zuweisung) vom 05.06.2009 Folge geleistet. Damit handele es sich lediglich um eine nur räumliche Trennung, durch die die Lebensgemeinschaft als "Familie" nicht aufgegeben worden sei.

II.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Die vom Antragsteller vorgebrachten Gründe führen zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

1. Der Senat legt den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - wie das Verwaltungsgericht - dahingehend aus, dass der Antragsteller mit den gestellten Anträgen den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO verfolgt mit dem Ziel, die Abschiebung auszusetzen. Wörtlich hat der Antragsteller zwar - auch im Beschwerdeverfahren - sowohl die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis als auch den auf Erteilung einer Duldung gerichteten Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Da aber, soweit es um denselben Streitgegenstand geht, beide Verfahrensarten sich gegenseitig ausschließen und beide Anträge nicht nebeneinander gestellt werden können, geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller die beiden Anträge nicht kumulativ, sondern wahlweise gestellt hat und den vom Gericht als zulässig erachteten Antrag als gestellt wissen möchte. Zulässig ist hier nur ein Antrag nach § 123 VwGO; denn der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 AufenthG hat keine Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG ausgelöst, so dass das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO fehlt.

2. Der Antragsteller hat die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch auf Aussetzung der Abschiebung glaubhaft gemacht.

2.1. Für die Dauer des Verfahrens auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 AufenthG kann ausnahmsweise durch eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO eine Aussetzung der Abschiebung (Duldung) erwirkt werden. Die Erteilung einer Duldung scheidet zwar für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens aus gesetzessystematischen Gründen grundsätzlich aus, wenn ein vorläufiges Bleiberecht nach § 81 AufenthG nicht eingetreten kann (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. zuletzt Beschl. v. 22.06.2009 - 2 M 86/09 -, Juris). Von diesem Grundsatz ist jedoch zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) eine Ausnahme zu machen, wenn nur so sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zugute kommt (so auch OVG NW, Beschl. v. 12.02.2008 - 18 B 230/08 -, InfAuslR 2008, 211). Einen möglichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 AufenthG könnte der Antragsteller nach einer Abschiebung oder Ausreise in sein Heimatland nicht mehr geltend machen, da hierfür Voraussetzung ist, dass er sich seit mindestens acht bzw. sechs Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten hat.

2.2. Im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 AufenthG zu erteilen ist.

2.2.1. Der Antragsteller erfüllt die zeitlichen Voraussetzungen des § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG; davon ist auch die Antragsgegnerin im Versagungsbescheid vom 28.07.2009 ausgegangen. Dass weitere Voraussetzungen des § 104a Abs. 1 Satz 1 nicht erfüllt sein könnten, ist nicht vorgetragen, insbesondere ist der Antragsteller selbst strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten.

2.2.2. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wegen der von der Lebenspartnerin des Antragstellers begangenen Straftaten nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen.

Hat ein in häuslicher Gemeinschaft lebendes Familienmitglied Straftaten im Sinne des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG begangen, führt dies gemäß § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift für andere Familienmitglieder. Bei lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaften und eheähnlichen Lebensgemeinschaften sollen die in Absatz 1 Nr. 6 genannten Straftaten des Partners im Rahmen der Soll-Regelung des Absatzes 1 Satz 1 regelmäßig zu berücksichtigen sein (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/5065, S. 202), wohl um eine Ungleichbehandlung gegenüber Ehegatten zu vermeiden. Bei einer Lebensgemeinschaft mit gemeinsamen Kindern - wie hier - sind indes alle beteiligten Personen "Familienangehörige", so dass § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG in diesen Fällen unmittelbar gilt (vgl. VGH BW, Beschl. v. 24.06.2009 - 13 S 519/09 -, InfAuslR 2009, 350 [351]).

Die (frühere) Lebenspartnerin des Antragstellers wurde zwar in den Jahren 2000 bis 2005 insgesamt viermal wegen Diebstahlsdelikten verurteilt, zuletzt zu einer - zur Bewährung ausgesetzten - Freiheitsstrafe von 5 Monaten. Sie erfüllt damit den Ausschlusstatbestand des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG. Auch hat der Antragsteller mit ihr - jedenfalls bis zum Frühjahr 2009 - über einen längeren Zeitraum hinweg in häuslicher Gemeinschaft gelebt.

Die häusliche Gemeinschaft muss aber, um eine Versagung der Aufenthaltserlaubnis rechtfertigen zu können, auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Erlaubnisantrag noch bestehen. Dafür spricht schon der Wortlaut des § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG, der - in der Gegenwartsform - von einem "in häuslicher Gemeinschaft lebenden" Familienmitglied spricht. Auch der Gesetzeszweck spricht für diese Auslegung. Der Gesetzgeber hat sich bei Einführung der Ausschlussnorm § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG von der Erwägung leiten lassen, dass aufgrund der häuslichen Gemeinschaft ein negativer Einfluss auf die übrigen Familienmitglieder nicht auszuschließen sei (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, a. a. O.). Eine häusliche Gemeinschaft mit einem straffällig gewordenen Familienmitglied, die in der Vergangenheit einmal bestanden hat, wird einen solchen "negativen Einfluss" für die Zukunft in der Regel nicht mehr ausüben können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Ausländerrecht, soweit es den (weiteren) Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet wegen Straftaten ausschließen will, die Absicht verfolgt, möglichen Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit für die Zukunft zu begegnen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.01.1989 - 1 C 46.86 -, BVerwGE 81, 155).

Es lässt sich indes nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass die häusliche Gemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seiner Lebensgefährtin weiterhin besteht.

Nach den Feststellungen des Stadtordnungsdienstes der Antragsgegnerin vom 28.07.2009 (letzte, nicht paginierte Seite der Beiakte C), auf die der Antragsteller im Beschwerdeverfahren insbesondere hingewiesen hat, wurden am 21.07.2009 in der Wohnung in der W-Straße Gegenstände, die "auf den Antragsteller hindeuten", nicht gesichtet. Ferner wird in dem Bericht ausgeführt, dass bei zwei zuvor durchgeführten Hausbesuchen und während einer Autofahrt zur chinesischen Botschaft am 27.04.2009 festgestellt worden sei, dass der Antragsteller und seine Lebensgefährtin nicht mehr in eheähnlicher Gemeinschaft lebten und der Antragsteller lediglich zum Wohle der Kinder (Besuchszwecke) in dieser Wohnung verweile. Allein der Umstand, dass sich der Antragsteller nach den von der Antragsgegnerin getroffenen Feststellungen nicht in der ihm zugewiesenen Gemeinschaftsunterkunft in der A-Straße aufhält, lässt nicht zwingend den Schluss zu, der Antragsteller lebe (noch oder wieder) in häuslicher Gemeinschaft mit seiner Lebensgefährtin und den beiden Kindern. Ebenso möglich ist es, dass der Antragsteller in einer anderen Wohnung lebt.

Der Umstand, dass der Antragsteller trotz "häuslicher Trennung" die familiäre Lebensgemeinschaft nicht aufgegeben hat, ist in dem hier in Rede stehenden Zusammenhang unerheblich. Der Gesetzgeber hat den Ausschluss der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG ausdrücklich an das Bestehen einer häuslichen Gemeinschaft geknüpft und nicht an das Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft. Diese kann auch außerhalb einer häuslichen Gemeinschaft gelebt werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.12.2005 - 2 BvR 1001/04 -, InfAuslR 2006, 122 [124]).

Dem Antragsteller kann schließlich auch nicht entgegengehalten werden, er umgehe mit der (angeblichen) Trennung die Bestimmungen des § 104a AufenthG mit dem Ziel, sich ein Aufenthaltsrecht zu verschaffen. Der Gesetzgeber knüpft den Ausschluss des - bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 104 Abs. 1 Satz 1 AufenthG in der Regel bestehenden - Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG allein an das Vorliegen tatsächlicher Umstände, dem Bestehen einer häuslichen Gemeinschaft, und zwar ohne Rücksicht darauf, welche Motive die Beteiligten zur Begründung oder Beendigung einer solchen Gemeinschaft bewegen. Es kann dem Ausländer nicht vorgehalten werden, wenn er die der Aufenthaltserlaubnis entgegenstehenden Gründe beseitigt. Wenn der Gesetzgeber auf der einen Seite pauschal und ohne Rücksicht auf den Einzelfall vermutet, dass ein in häuslicher Gemeinschaft lebendes Familienmitglied bzw. Lebenspartner "negativen Einfluss" auf andere Familienangehörige haben kann, dann kann es dem Ausländer auf der anderen Seite nicht (als rechtsmissbräuchlich) vorgeworfen werden, wenn er sich diesem vermuteten potenziell "negativen Einfluss" entzieht und aus der häuslichen Gemeinschaft ausscheidet, um die ihm nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG grundsätzlich zustehende Aufenthaltserlaubnis zu erhalten. Sofern der Antragsteller nach Erteilung der Aufenthaltserlaubnis die häusliche Gemeinschaft wieder aufnehmen sollte, bleibt es der Antragsgegnerin unbenommen, die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 7 Abs. 2 AufenthG nachträglich zeitlich zu verkürzen bzw. nicht zu verlängern.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.