Tenor

in dem Rechtsstreit

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Normenkette

BGB § 634

Leitsatz

Die mit einer Fristsetzung verbundene Ankündigung, wegen Mängeln den Vertrag anzufechten, kann eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sein.

Tenor

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin verlangt im wesentlichen die Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung.

Der Beklagte veräußerte mit notariellem Vertrag vom 12. November 1997 an die Klägerin eine Eigentumswohnung in einer von ihm im März 1997 errichteten Wohnanlage.

Mit Schreiben vom 22. Juli 1998 beanstandete die Klägerin unter Bezugnahme auf bereits geführten Schriftwechsel u.a. das Fehlen einer Rückstausicherung innerhalb des Hauses und eines Revisionsschachtes mit Rückstauklappe außerhalb. Abschließend hieß es in diesem Schreiben: "Ich hoffe, daß Sie die gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung in dieser Sache (Termin 31.7.1998) nicht verstreichen lassen. Sollte dies der Fall sein, werde ich die Anfechtung des Kaufvertrages wegen Täuschung betreiben."

Der Beklagte blieb untätig.

Ende Oktober und Anfang November 1998 kam es zu Wassereinbrüchen im Keller mit Fäkalienrückstau. Die Klägerin leitete daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Beklagten ein. Der Sachverständige hielt u.a. die Entwässerung für mangelhaft.

Die Klägerin verlangt vor allem die Zahlung von 227.953,77 DM gegen Rückübereignung der Eigentumswohnung. Das Landgericht hat der Klage entsprochen, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Gründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die Gewährleistungsansprüche der Klägerin richteten sich nach Werkvertragsrecht. Das Schreiben der Klägerin vom 22. Juli 1998 enthalte jedoch keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, die der große Schadensersatzanspruch voraussetze.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht insoweit Werkvertragsrecht angewendet hat. Ansprüche des Erwerbers wegen Mängeln an neu errichteten Gebäuden richten sich nach Werkvertragsrecht, unabhängig davon, ob das Bauwerk bei Vertragsschluß bereits fertiggestellt war und ob sich die Parteien als "Käufer" und "Verkäufer" bezeichnet haben (BGH, Urteil vom 5. April 1979 - VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204, 206 ff). Das gilt selbst dann, wenn eine Eigentumswohnung erst zwei Jahre nach Errichtung der Wohnanlage veräußert wird (BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315 = ZfBR 1985, 132 ff).

2. Es hält rechtlicher Überprüfung jedoch nicht stand, daß das Berufungsgericht dem Schreiben der Klägerin vom 22. Juli 1998 eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht entnimmt. Das Berufungsgericht beschränkt sich insoweit auf die Formel: "Das genügt nicht". Damit nimmt es eine Auslegung der Erklärung der Klägerin nicht vor. In einem solchen Fall ist das Revisionsgericht nicht gehindert, selbst den Sinn einer rechtserheblichen Erklärung durch Auslegung zu ermitteln. Dem Schreiben der Klägerin vom 22. Juli 1998 ist das Verlangen nach Mängelbeseitigung bis zum 31. Juli 1998 zu entnehmen.

Ob dieses Datum bereits anderweitig genannt war, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne Bedeutung. Die Klägerin hat sich diese Fristsetzung jedenfalls zu eigen gemacht. Zugleich hat die Klägerin dem Beklagten mitgeteilt, daß sie den Vertrag im Falle des fruchtlosen Verstreichens der Frist wegen Täuschung anfechten werde. Damit hat sie deutlich gemacht, daß sie eine Mängelbeseitigung nach Fristablauf nicht mehr akzeptieren und sich vom Vertrag lösen werde. Es ist unerheblich, ob sie für die Rückabwicklung des Vertrages die zutreffende Rechtsgrundlage genannt hat.

III.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Da weitere Feststellungen erforderlich sind, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Unterschrift

Dressler Haß Wiebel Kniffka Bauner