Vorinstanz

VG Köln; 13.11.2018; VG 1 K 1014/15

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 5. November 2019 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kraft sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Möller und Hahn beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. November 2018 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 500 000 EUR festgesetzt.

Gründe

I

Die Beigeladene betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz an festen Standorten auf Basis der IP (Internet Protocol) - Technologie (Next Generation Network - NGN). Sie hat ihr Netz mit den öffentlichen Telefonnetzen anderer Netzbetreiber zusammengeschaltet und erbringt diesen gegenüber Leistungen der Anrufzustellung (Terminierung). Bei der Zusammenschaltung kommt neben der IP-Technologie zum Teil die PSTN (Public Switched Telephone Network) -Technologie zum Einsatz. Hierbei muss die Beigeladene neben der Verbindungsleistung noch eine Wandlung über Media Gateways in die richtige Technologie vornehmen. Zwischen dem Netz der Beigeladenen und demjenigen der Klägerin besteht seit dem 30. November 2015 eine Zusammenschaltung nach der IP-Technologie. Zuvor gab es zwischen den Netzen ausschließlich eine PSTN-basierte Übergabe.

Auf der Grundlage einer Marktanalyse erlegte die Beklagte der Beigeladenen mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 die Verpflichtungen auf, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz am Vermittlungsstellenstandort der Beigeladenen zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Die Entgelte für die Gewährung der Zugänge wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. In der Begründung der Regulierungsverfügung führte die Beklagte aus, es bestehe keine Regulierungsbedürftigkeit in dem Fall, dass Verbindungsleistungen nicht auf der untersten Ebene übergeben würden. Bei der IP-Zusammenschaltung erfolge die Übergabe auf der untersten Ebene, wenn entweder eine technologieneutrale Übergabe eingerichtet worden sei oder im Fall einer technologiekonformen Übergabe eine Verbindung von oder zu einer Rufnummer übergeben werde, für die eine Übergabe auf IP-Ebene festgelegt worden sei. Sei eine technologiekonforme Übergabe vorgesehen und werde eine auf PSTN-Ebene zu übergebende Verbindung über eine IP-Zusammenschaltung übergeben oder umgekehrt, so werde diese Verbindungsleistung nicht auf der untersten Zusammenschaltungsebene übergeben, weil zusätzlich zur Verbindungsleistung noch eine Wandlung über Media Gateways in die richtige Technologie vorgenommen werden müsse.

Mit Schreiben vom 22. November 2013 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten die Genehmigung von Terminierungsentgelten sowie von Entgelten für Infrastrukturleistungen. Der Entgeltantrag für Terminierungsentgelte bezog sich neben Anrufzustellungen über eine IP-Zusammenschaltung auch auf PSTN-Verkehre, die für die Anrufzustellung in IP-Verkehre umzuwandeln seien.

Mit Beschluss vom 15. Januar 2015 (BK3g-13/065) genehmigte die Beklagte für den Zeitraum vom 21. November 2013 bis zum 30. November 2014 rückwirkend ein Entgelt für die Leistung ...-ICP-B.1 (NGN technologiekonform) und bestimmte dessen Geltung für Verbindungen über die IP-Zusammenschaltung zu Anschlüssen mit einer Rufnummer, der in der Zentralen Portierungsdatenbank eine IP-Portierungskennung zugewiesen ist (Ziffer 1 der Entgeltgenehmigung). Im Übrigen wurden die Anträge abgelehnt (Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung). Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Genehmigungspflicht für die Terminierungsentgelte umfasse grundsätzlich sowohl Leistungen, die über PSTN-Zusammenschaltungen, als auch solche, die über IP-Zusammenschaltungen erbracht würden. Zur Bestimmung der regulierten Leistungen müsse indes die unterste Netzkoppelungsebene (uNKE) bestimmt werden. Für das Netz der Beigeladenen sei die technologiekonforme IP-Zusammenschaltung die uNKE, da die Beigeladene für das NGN-basierte Netz ein Angebot für eine IP-Zusammenschaltung nach dem Grundsatz der Technologiekonformität vorgelegt habe. In ihrem Netz seien alle Endkunden an ein NGN angeschlossen. Nur der Zugang zu ihrem Netz über eine IP-Zusammenschaltung unterliege deshalb der Regulierung, der Zugang zu ihrem Netz über PSTN-Zusammenschaltungen dagegen nicht.

Die Klägerin hat mit der Klage beantragt, den Beschluss der Beklagten vom 15. Januar 2015 aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass nach der Regulierungsverfügung der Beklagten vom 19. November 2013 auch solche Terminierungsleistungen in das Festnetz der Beigeladenen der Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG unterliegen, die vom 21. November 2013 bis zum 30. November 2014 erfolgten und über eine PSTN-Zusammenschaltung der Beigeladenen geführt wurden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Sie sei mit dem Hauptantrag zum Teil unzulässig. So sei die Klägerin im Hinblick auf die mit Ziffer 1 der Entgeltgenehmigung ausgesprochene Entgeltgenehmigung für die Leistung ...-ICP-B.1 (NGN technologiekonform) nicht klagebefugt, da zwischen ihr und der Beigeladenen im Entgeltgenehmigungszeitraum keine privatrechtliche Vereinbarung über ein auf der IP-Technologie basierendes Zusammenschaltungsverhältnis bestanden habe. Sie sei ferner nicht klagebefugt, soweit durch Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung die Genehmigung von Infrastrukturentgelten für die IP-Zusammenschaltung abgelehnt werde, denn sie habe die entsprechenden Leistungen nicht in Anspruch genommen. Die Klage sei zulässig, aber unbegründet, soweit sie sich mit dem Hauptantrag gegen die Ablehnung von Terminierungsentgelten für PSTN-Zusammenschaltungen durch Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung wende. Der Hilfsantrag sei jedenfalls unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Beschwerde die Zulassung der Revision.

II

Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gestützte Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg.

1. Die Revision ist nicht wegen Divergenz gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

Dieser Zulassungsgrund setzt voraus, dass die Entscheidung der Vorinstanz auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt haben. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen. Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die eines der genannten divergenzfähigen Gerichte aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge dagegen nicht (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2017 - 6 B 43.17 [ECLI:DE:BVerwG:2017:211217B6B43.17.0] - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 198 Rn. 4 m.w.N.). Nach diesem Maßstab werden die von der Beschwerde behaupteten Abweichungen von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts bereits nicht in der gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderlichen Weise dargelegt.

a) Soweit die Beschwerde eine Divergenz zu den Urteilen des Senats vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:170816U6C24.15.0] - (BVerwGE 156, 59) und vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:300518U6C4.17.0] - (BVerwGE 162, 202) rügt, meint sie den genannten Entscheidungen den auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 21, § 30 Abs. 1 Satz 1, § 31 und § 35 TKG gestützten Rechtssatz entnehmen zu können, dass "der Entgeltgenehmigung bzw. der Ablehnung einer Entgeltgenehmigung nicht die Funktion zukommen (dürfe), die Zugangsregulierung im Sinne des § 21 TKG eines zugangsverpflichteten Unternehmens für dessen Telefonnetz ergänzend oder konkretisierend festzulegen". Bereits insoweit bestehen Zweifel an der Erfüllung der Darlegungsanforderungen. Denn in dem Urteil vom 17. August 2016 hat der Senat zwar ausgeführt, dass die telekommunikationsrechtliche Regulierung auch für die Entgelte mehrstufig ausgestaltet ist (Rn. 20) und die Frage der rechtlichen Grundlage für die Erhebung der Entgelte nicht zum Prüfprogramm des Entgeltgenehmigungsverfahrens gehört (Rn. 21). In der Entscheidung ging es jedoch nicht um die Frage der Regulierungsbedürftigkeit einer bestimmten Leistung, sondern darum, ob eine Entgeltgenehmigung die Entgeltlichkeit der Dienstleistungen begründen kann oder ob es hierzu einer entsprechenden Entgeltabrede bzw. einer Anordnung der Bundesnetzagentur nach § 25 TKG bedarf. In dem von der Beschwerde weiter genannten Urteil vom 30. Mai 2018 hat der Senat zwar den abstrakten Rechtssatz aufgestellt, dass die Bundesnetzagentur nicht befugt ist, in einer auf § 13 TKG gestützten Regulierungsverfügung, mit der sie die Entgelte für Zugangsleistungen eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäß § 30 TKG der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 TKG unterwirft, zugleich Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festzulegen (Rn. 23 ff.). Auf die Frage, ob die Regulierungsbehörde im Entgeltgenehmigungsverfahren konkretisierende Festlegungen zu den Zugangsverpflichtungen im Sinne des § 21 TKG treffen darf, kam es für die konkrete Entscheidung hingegen nicht an. Den Urteilen des Senats vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - (Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1) und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - (Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4), auf die die Beschwerde ergänzend verweist, ist der von der Klägerin formulierte Rechtssatz offensichtlich nicht zu entnehmen.

Selbst wenn man den von der Beschwerde zur Begründung der Abweichungsrüge herangezogenen Rechtssatz deshalb für divergenzfähig hält, weil er sich möglicherweise über gedankliche Zwischenschritte logisch zwingend aus den genannten Entscheidungen des Senats herleiten lässt (vgl. zu dieser Begründung der Divergenzfähigkeit: BVerwG, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - 6 B 15.15 [ECLI:DE:BVerwG:2015:011015B6B15.15.0] - Buchholz 421.10 Schulrecht Nr. 15 Rn. 10), sind die Voraussetzungen einer Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht dargetan. Denn entgegen dem Beschwerdevorbringen hat das Verwaltungsgericht nicht den Rechtssatz aufgestellt, die Regulierungsbehörde dürfe auch erst im Entgeltgenehmigungsverfahren verbindliche Feststellungen dazu treffen, welche technischen Zusammenschaltungsarten im Netz des regulierten Unternehmens zugangsreguliert sind. Das Verwaltungsgericht ist vielmehr tragend davon ausgegangen, dass die angefochtene Entgeltgenehmigung gerade nicht die Feststellung enthält, dass die Entgelte für Leistungen der Anrufzustellung, die über eine PSTN-Zusammenschaltung im Festnetz der Beigeladenen im Zeitraum vom 21. November 2013 bis zum 30. November 2014 erbracht werden, nicht der Regulierung, insbesondere nicht der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen.

Das Verwaltungsgericht hat sich für diese Einschätzung allerdings anders als in seiner - die Genehmigung für die nachfolgende Entgeltperiode betreffenden - Parallelentscheidung vom 13. November 2013 (Az.: 1 K 5537/15) nicht schon auf einen entsprechend eingeschränkten Entgeltantrag der Klägerin gestützt bzw. stützen können. Denn die Klägerin hatte hier anders als dort neben Entgelten für IP-Zusammenschaltungen auch solche für PSTN-Zusammenschaltungen zur Genehmigung gestellt. Das Verwaltungsgericht hat jedoch die bestandskräftige Regulierungsverfügung der Beklagten vom 19. November 2013 dahingehend ausgelegt, dass sie zum einen nur diejenigen Terminierungsleistungen der Zugangs- und damit zusammenhängend der Entgeltregulierung unterwirft, die als IP- oder PSTN-Zusammenschaltungen auf der uNKE erbracht werden, und dass sie zum anderen die Bestimmung der uNKE dem regulierten Unternehmen - also der Beigeladenen - überantwortet, weil dieses am ehesten einschätzen könne, ob es zur Bereitstellung der erforderlichen technischen Einrichtungen in der Lage sei. Diese Bestimmung werde durch das regulierte Unternehmen durch die Hinterlegung entsprechend differenzierter Portierungskennungen bzw. durch das Angebot der Einrichtung der jeweils passenden Zusammenschaltung getroffen (UA S. 19 ff.). Die Bestimmung der uNKE geht damit nach dem von dem Verwaltungsgericht festgestellten Inhalt der Regulierungsverfügung in Gestalt eines autonomen Aktes des regulierten Unternehmens der Entgeltgenehmigung voraus und ist nicht Gegenstand der durch die Genehmigung getroffenen Regelung. Dies gilt auch dann, wenn das Angebot zur Einrichtung der jeweiligen Zusammenschaltungsart erst in dem Entgeltgenehmigungsantrag zum Ausdruck gebracht wird (UA S. 21). Es steht nicht in Widerspruch zu diesem Verständnis des Verwaltungsgerichts, dass es die Anfechtungsklage, mit deren Hauptantrag die Klägerin die Entgeltgenehmigung vom 15. Januar 2015 insgesamt angreift, in Bezug auf die Ablehnung der Genehmigung von Entgelten in Ziffer 4 der angefochtenen Genehmigung für statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere die Klägerin für klagebefugt erachtet hat (UA S. 10 ff.). Denn das Verwaltungsgericht hatte insoweit für seine Beurteilung maßgeblich von dem Vortrag der Klägerin auszugehen. Darüber, ob die Annahmen des Verwaltungsgerichts rechtlich zutreffen, hat der beschließende Senat hier nicht zu befinden.

b) Soweit die Beschwerde eine Divergenz zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung von Verwaltungsakten rügt und in diesem Zusammenhang auf die Urteile vom 5. November 2009 - 4 C 3.09 - (BVerwGE 135, 209) und vom 3. August 2016 - 4 C 3.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:030816U4C3.15.0] - (BVerwGE 155, 390) sowie den Beschluss vom 18. Juni 2018 - 4 B 63.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:180618B4B63.17.0] - verweist, fehlt es ebenfalls an der Darlegung der behaupteten Abweichung.

Die Beschwerde macht dazu geltend, dass die Auslegung eines Verwaltungsakts Aufgabe des Tatsachengerichts sei; begründe es seine Auslegung, binde der Erklärungsinhalt als Tatsachenfeststellung nach § 137 Abs. 2 VwGO grundsätzlich auch das Revisionsgericht. Das gelte aber nur dann, wenn und soweit das Tatsachengericht den Regelungsgehalt auch nach den zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln ermittelt habe und nicht gegen allgemeine Erfahrungssätze, Denkgesetze oder Auslegungsregeln verstoße. Dem werde das angefochtene Urteil nicht gerecht.

Mit diesem Vorbringen wendet sich die Beschwerde im Gewande der Divergenzrüge lediglich gegen die von dem Verwaltungsgericht vorgenommene konkrete Auslegung der Regulierungsverfügung, die der angefochtenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegt. Die Beschwerde beanstandet, das Verwaltungsgericht habe eine Auseinandersetzung mit dem - ihrer Ansicht nach eindeutigen - Wortlaut des Tenors der Regulierungsverfügung versäumt, den klaren Regelungsinhalt des Tenors unter Verweis auf die Begründung der Verfügung auf eine bestimmte Zusammenschaltungsart begrenzt, den Bestimmtheitsgrundsatz des § 43 VwVfG in seiner Reichweite verkannt sowie sich widersprechende Feststellungen zu der Frage herangezogen, ob die Regulierungsverfügung bereits abschließend vorgibt, unter welchen Voraussetzungen welche Zusammenschaltungsarten der Regulierung unterliegen. Mit diesem Vorbringen tritt die Beschwerde der Auslegung der Regulierungsverfügung durch das Verwaltungsgericht lediglich nach Art einer Revisionsbegründung entgegen, legt jedoch nicht die Voraussetzungen einer Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dar.

2. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

Grundsätzlich bedeutsam im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 6 B 136.18 [ECLI:DE:BVerwG:2019:160119B6B136.18.0] - juris Rn. 14 m.w.N.).

Die Beschwerde wirft als grundsätzlich bedeutsam die Rechtsfrage auf,

"ob es gegen § 13 Abs. 1 Satz 1, § 21, § 30 Abs. 1 Satz 1, § 31 und § 35 TKG verstößt, wenn die Regulierungsbehörde erst im Entgeltgenehmigungsverfahren verbindlich feststellt, welche Zusammenschaltungsarten im Netz des Antragstellers zugangsreguliert sind, d.h. die Reichweite der Zugangsregulierung in der Entgeltgenehmigung festlegt."

Diese Frage kann die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht rechtfertigen, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Denn das Verwaltungsgericht ist - wie bereits ausgeführt - von der Annahme ausgegangen, dass die angefochtene Entgeltgenehmigung keine Regelung der bezeichneten Zugangsregulierung enthält.

3. Zu einem Erfolg der Beschwerde führt es schließlich auch dann nicht, wenn man annimmt, dass ihr Vortrag, das Verwaltungsgericht sei zu einer fehlerhaften Bestimmung der Reichweite der Zugangsregulierung und der Entgeltgenehmigungspflicht gelangt, weil es die Regulierungsverfügung der Beklagten vom 19. November 2013 in Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung von Verwaltungsakten interpretiert habe, neben der insoweit ausdrücklich erhobenen Divergenzrüge zugleich implizit die Rüge eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO enthält. Auch bei einer solchen Annahme kommt eine Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht in Betracht. Die Auslegung eines für die Entscheidung vorgreiflichen Verwaltungsakts verstößt als Tatsachenfeststellung nicht bereits dann gegen den Überzeugungsgrundsatz, wenn ein Beteiligter eine andere Würdigung vornimmt oder andere Schlüsse zieht als das Tatsachengericht. Ein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz liegt in diesem Zusammenhang erst dann vor, wenn das Tatsachengericht den ihm durch § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO gezogenen Wertungsrahmen verlassen hat (hierzu und zu den einzelnen Fehlerquellen: BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 - 6 B 30.17 [ECLI:DE:BVerwG:2017:121217B6B30.17.0] - juris Rn. 5 ff. und vom 9. April 2018 - 6 B 36.18 [ECLI:DE:BVerwG:2018:090418B6B36.18.0] - Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 92 Rn. 8; Kraft, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 108 Rn. 53 ff., 65 f.). Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ergibt sich aus dem nach der Art einer Revisionsbegründung gehaltenen Vortrag der Klägerin nicht.

4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.