Leitsatz

Der Beamte ist auch dann nach § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 BDO (nunmehr § 20

Abs. 1 Satz 2 und 3 BDG) zu belehren, wenn er wegen eines gegen ihn gerichteten konkreten Tatverdachts vernommen wird, bevor das gesetzlich geordnete

Disziplinarverfahren eingeleitet wird (im Anschluss an den Beschluss vom

18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1).

Der Beamte kann die Verwertung von Beweismitteln, die unter Verstoß gegen die gesetzliche Belehrungspflicht zustande gekommen sind, nur verhindern, wenn er der Verwertung spätestens in der mündlichen Verhandlung, in der sie erstmals eingeführt werden, widerspricht.

Normenkette

BDG

§§ 20, 69

BDO

§ 26

VwGO

§§ 105, 132

ZPO

§§ 160, 164

Vorinstanz

VGH Kassel; 23.01.2009; VGH 26 A 1389/07.D - / Hessischer VGH; 23.01.2009; VGH 26 A 1389/07.D

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 6. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Maidowski beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Januar 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Aus ihrem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass ein Revisionszulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO, § 69 BDG vorliegt. Der Senat ist darauf beschränkt, über die Revisionszulassung aufgrund der Gesichtspunkte zu entscheiden, die die Beklagte innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist vorgetragen hat (§ 133 Abs. 3 Satz 1 und 3 VwGO, § 69 BDG).

Der Verwaltungsgerichtshof hat die erstinstanzlich ausgesprochene Entfernung der Beklagten aus dem Beamtenverhältnis erneut bestätigt. Nach seiner Überzeugung ist der Nachweis erbracht, dass die Beklagte in der Zeit vom 8. März bis 15. April 1999 als Schalterbeamtin in 44 Fällen fingierte Erstattungsbeträge buchte und in zehn dieser Fälle aus der von ihr geführten Kasse Bargeld oder Postwertzeichen im Wert von jeweils 38,90 DM für den privaten Verbrauch entnahm. Der Verwaltungsgerichtshof hat dies vor allem aus dem Geständnis geschlossen, das die Beklagte bei ihrer Vernehmung durch die Zeugen B. und H. am 20. August 1999 abgab. Der Beklagten seien Bedeutung und Tragweite ihrer Erklärungen bewusst gewesen. Anhaltspunkte für eine krankheitsbedingt eingeschränkte Wahrnehmungsfähigkeit bestünden nicht. Auch sprächen eine Vielzahl von Indizien für ihre Täterschaft.

1. Die Beklagte rügt, dass ihre Anträge, näher bezeichnete Angaben der Zeugen B. und Dr. Ha. in das Protokoll der Berufungsverhandlung aufzunehmen, abgelehnt worden seien. Dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Aus diesem Vortrag ergibt sich aus folgenden Gründen kein Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, insbesondere keine Verletzung des Gehörsanspruchs der Beklagten:

Verstöße gegen die Protokollierungsvorschriften gemäß § 105 VwGO, §§ 159 ff. ZPO, hier gegen das Gebot der richtigen und vollständigen Protokollierung der Aussagen der Zeugen (§ 160 Abs. 3 Nr. 4; § 164 ZPO), begründen nur dann einen Verfahrensmangel, wenn das angefochtene Urteil auf der Unrichtigkeit des Protokolls beruht. Dies ist der Fall, wenn bei der Einhaltung der nicht beachteten Vorschrift Umstände hervorgetreten wären, die zu anderen tatsächlichen Feststellungen oder zu einer anderen Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Gerichts hätten führen können. Macht der Beschwerdeführer geltend, Zeugenaussagen seien unrichtig oder unvollständig aufgenommen worden, so muss er darlegen, aus welchen Gründen sich dieser Fehler auf das Urteil ausgewirkt haben kann (Urteil vom 24. Oktober 1984 - BVerwG 6 C 14.83 - Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 36 S. 12 f.; Beschluss vom 20. Juni 1975 - BVerwG 6 C 34.75 - BVerwGE 48, 369 <371> = Buchholz 448.0 § 34 WehrPflG Nr. 45; stRspr).

Diese Darlegungspflicht macht eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils erforderlich. Der Beschwerdeführer muss aufzeigen, welche konkrete Tatsachenfeststellung oder Beweiswürdigung des Gerichts von der unrichtigen oder unvollständigen Protokollierung beeinflusst ist. Dies hat die Beklagte nicht getan: Hinsichtlich der Angaben des Zeugen B. fehlt jeder Hinweis auf die Bedeutung der von der Beklagten bezeichneten Angaben für die Entscheidungsfindung des Verwaltungsgerichtshofs. Hinsichtlich der Aussage des Zeugen Dr. Ha. hat sich die Beklagte auf die pauschale Behauptung beschränkt, bei vollständiger Protokollierung der bekundeten krankheitsbedingten Aspekte hätte der Verwaltungsgerichtshof die Zugriffshandlungen nicht als nachgewiesen ansehen dürfen. Hieraus wird nicht deutlich, aus welchen Gründen sich die nicht aufgenommenen Angaben auf die Würdigung des Geständnisses vom 20. August 1999 ausgewirkt haben können. Denn der Verwaltungsgerichtshof hat sich in diesem Zusammenhang ausführlich mit den schriftlichen und mündlichen Angaben des Zeugen Dr. Ha. befasst (Seite 15 des Berufungsurteils).

2. Die Beklagte leitet eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren daraus her, dass der Verwaltungsgerichtshof die Aussage des Zeugen Dr. Ha. und dessen schriftliche Stellungnahme vom 1. Juli 2004 zum Gesundheitszustand der Beklagten im Tatzeitraum nicht zur Kenntnis genommen habe. Das Gericht habe verkannt, dass der Zeuge der Beklagten seit August 1998 eine paranoide Grundstimmung und eine schizophrene Persönlichkeitsentwicklung mit beginnender Wahnstimmung attestiert und Auswirkungen dieses Zustandes auf ihr Aussageverhalten bei der Vernehmung am 20. August 1999 nicht ausgeschlossen habe.

Mit diesem Vortrag hat die Beklagte einen Gehörsverstoß schon deshalb nicht dargelegt, weil der Verwaltungsgerichtshof die Angaben des Zeugen Dr. Ha. sowohl bei der Würdigung des Geständnisses der Beklagten (Seite 15 des Berufungsurteils) als auch bei der Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme (Seite 18 f.) berücksichtigt hat. So heißt es auf Seite 15:

"Dabei geht der Senat zugunsten der Beklagten zunächst davon aus, dass sie durch einen Fremdzugriff auf die von ihr verwaltete Kasse am 6. August 1998 traumatisiert worden und seitdem durch dieses Ereignis psychisch belastet war. In den schriftlichen ärztlichen Attesten aus der Zeit vor dem 20. August 1999 wird eine posttraumatische Belastungsstörung festgestellt. Der sachverständige Zeuge Dr. Ha. hat es bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung für möglich gehalten, dass die Beklagte nach dem Vorfall vom 6. August 1998 eine psychische Veränderung erfahren habe, und dass eine paranoide Grundgestimmtheit vorgelegen habe, von der er nicht sagen könne, ob sie Krankheitswert gehabt habe. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 1. Juli 2004 hat er lediglich festgestellt, die Beklagte sei der Befragung 'psychisch nur bedingt gewachsen gewesen' und er hat in Zweifel gezogen, dass sie die Tragweite der Befragung erkannt und sich danach verhalten habe. Eine 'tiefgreifende Bewusstseinsstörung' sei jedoch auszuschließen."

In der Sache wendet sich die Beklagte gegen die Würdigung des Verwaltungsgerichtshofs, das Geständnis der Beklagten vom 20. August 1999 sei trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigungen glaubhaft, weil ihr Bedeutung und Tragweite ihrer Angaben bewusst gewesen seien.

Die tatrichterliche Beweiswürdigung ist aufgrund des § 137 Abs. 2 VwGO vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüfbar, ob Beweiswürdigungsgrundsätze wie etwa Auslegungsregeln, gesetzliche Beweisregeln, Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind. Ein Verstoß gegen die Denkgesetze liegt nur vor, wenn eine Schlussfolgerung aus Gründen der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann. Es reicht nicht aus, dass das Gericht andere Schlüsse gezogen hat, als sie nach Auffassung eines der Verfahrensbeteiligten hätten gezogen werden müssen. Dies gilt selbst dann, wenn die von diesem favorisierte Schlussfolgerung näher liegen sollte als diejenige des Gerichts (Urteil vom 27. November 1980 - BVerwG 2 C 38.79 - BVerwGE 61,176 <188> = Buchholz 237.1 Art. 9 BayBG Nr. 2; Beschlüsse vom 19. Februar 2007 - BVerwG 2 B 19.07 - juris Rn. 3, insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 49 und vom 26. Februar 2008 - BVerwG 2 B 122.07 - ZBR 2008, 257 <260> insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 2).

Einen derartigen Verstoß hat die Beklagte nicht dargelegt. Vielmehr setzt sie der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtshofs ihre eigene Beweiswürdigung entgegen, indem sie aus den Angaben des Zeugen Dr. Ha. andere, ihr günstigere Schlussfolgerungen für die Aussagekraft ihres Geständnisses zieht.

3. Schließlich rügt die Beklagte als Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, dass der Verwaltungsgerichtshof ihr Geständnis und die darauf bezogenen Aussagen der Zeugen B. und H. trotz der unterbliebenen Belehrung über ihr Recht auf anwaltlichen Beistand verwertet hat. Nach ihrer Auffassung zieht die Verletzung der Belehrungspflicht ein Verwertungsverbot für die Beweismittel nach sich. Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden:

Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDO, der hier gemäß § 85 Abs. 1 BDG noch anwendbar war, veranlasst der Dienstvorgesetzte die zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlichen Ermittlungen (Vorermittlungen), wenn Tatsachen bekannt werden, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen.

Zu der Nachfolgeregelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG hat der Senat in dem Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - (Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1) ausgeführt:

"Die Einleitungspflicht gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG und die Unterrichtungspflicht gemäß § 20 Abs. 1 BDG dienen auch dem Schutz des Beamten. Sie sollen sicherstellen, dass disziplinarische Ermittlungen so früh als möglich im Rahmen des gesetzlich geordneten Disziplinarverfahrens mit seinen rechtsstaatlichen Sicherungen zugunsten des Beamten, insbesondere dem Recht auf Beweisteilhabe gemäß § 24 Abs. 4 BDG, geführt werden. Sobald sich Vermutungen zu dem Verdacht konkretisiert haben, ein bestimmter Beamter habe ein bestimmtes Dienstvergehen begangen, verbietet § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG von der Verfahrenseinleitung abzusehen und den Sachverhalt außerhalb eines behördlichen Disziplinarverfahrens ohne Kenntnis des Beamten zu ermitteln."

Diese Ausführungen gelten ohne Einschränkungen auch für die Pflicht des Dienstvorgesetzten, Vorermittlungen gemäß § 26 BDO einzuleiten, sobald er Kenntnis vom Verdacht eines Dienstvergehens erhielt. Die zur Sachaufklärung erforderlichen Beweise sollten im Rahmen der gesetzlich geregelten Vorermittlungen erhoben werden. Dies wurde durch § 26 Abs. 1 Satz 2 BDO verdeutlicht, wonach dabei, d.h. in den Vorermittlungen, die belastenden, die entlastenden und die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme bedeutsamen Umstände zu ermitteln waren. Daher war es dem Dienstvorgesetzten verwehrt, dem Tatverdacht außerhalb des geordneten Verfahrens nachzugehen und erst nach der informellen Sachaufklärung in das Stadium der Vorermittlungen überzugehen.

Die Bedeutung der rechtzeitigen Einleitung der Vorermittlungen zeigt sich bei der Belehrungspflicht. Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BDO war dem Beamten vor Beginn der ersten Anhörung zu eröffnen, welche Verfehlung ihm zur Last gelegt wurde. Nach Satz 3 war er gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass es ihm freistehe, sich mündlich oder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen und jederzeit einen Verteidiger zu befragen. Der Dienstvorgesetzte durfte diese gesetzlichen Belehrungspflichten nicht umgehen, indem er den Beamten trotz eines gegen ihn gerichteten konkreten Tatverdachts vor der erforderlichen Einleitung der Vorermittlungen zu den Vorwürfen befragte.

Im vorliegenden Fall wurde die Beklagte am 20. August 1999 von den Zeugen B. und H. bereits als Tatverdächtige vernommen. Daher hätte ihr Dienstvorgesetzter vor dieser Vernehmung Vorermittlungen veranlassen müssen. Der Verstoß gegen die Einleitungspflicht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BDO konnte die an den Tatverdacht anknüpfenden Belehrungspflichten gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 BDO nicht außer Kraft setzen.

Die Belehrung der Beklagten am 20. August 1999 war jedenfalls deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie nicht auf ihr Recht hingewiesen wurde, einen Verteidiger zu befragen. Darüber hinaus ist nach der Niederschrift über die Vernehmung zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte ordnungsgemäß über ihr Schweigerecht belehrt wurde. Denn die Angaben über diese Belehrung unter Nr. 14 (Punkte 1 und 3) sind missverständlich.

Aus dem Verstoß gegen die Belehrungspflicht folgt aber kein Verwertungsverbot für die Aussagen der Zeugen B. und H. und das von ihnen angefertigte Geständnisprotokoll, weil die Beklagte der Verwertung nicht rechtzeitig widersprochen hat:

Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen können Angaben, die ein Beschuldigter im Ermittlungsverfahren ohne vorherige ordnungsgemäße Belehrung über sein Schweigerecht oder über das Recht zur Verteidigerkonsultation gemacht hat, gleichwohl verwertet werden, wenn der verteidigte Angeklagte einer Verwertung im Wege des Urkundsbeweises oder der Vernehmung der Verhörpersonen als Zeugen in der Hauptverhandlung nicht rechtzeitig widerspricht. Für das Strafverfahren hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze dahin konkretisiert, dass der Widerspruch bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt vorliegen muss. Die Nichtausübung des Widerspruchsrechts innerhalb der Frist führt zum endgültigen Rechtsverlust. Dies gilt auch für die Beweiserhebung und

-verwertung in einer weiteren Tatsacheninstanz (BGH, Beschlüsse vom 27. Februar 1992 - 5 StR 190/91 -, NJW 1992, 1463 <1464 f.>; vom 3. Dezember 2003 - 5 StR 307/03 - NStZ 2004, 389; vom 9. November 2005 - 1 StR 447/05 - NJW 2006, 707 und vom 11. September 2007 - 1 StR 237/07 - NJW 2007, 3587 <3588>).

Diese Rechtsgrundsätze sind auch im Disziplinarverfahren anwendbar. Danach ist ein Beweis, der unter Verstoß gegen die gesetzliche Belehrungspflicht zustande gekommen ist, verwertbar, wenn der Beamte der Verwertung nicht spätestens in der mündlichen Verhandlung widerspricht, in der das Verwaltungsgericht den Beweis erhebt.

Das Geständnisprotokoll vom 20. August 1999 ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden vom 16. Februar 2004 gewesen. In dieser Verhandlung sind auch die Zeugen B. und H. zu Inhalt und Umständen der Befragung vom 20. August 1999 vernommen worden. Die durch einen Rechtsbeistand vertretene Beklagte hat der Verwertung nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung widersprochen. Daran muss sie sich festhalten lassen. Ihr Widerspruch gegen die Verwertung, den sie erstmals einen Tag vor der zweiten Berufungsverhandlung am 23. Januar 2009 erhoben hat, ist unbeachtlich, weil sie zu diesem Zeitpunkt ihr Widerspruchsrecht bereits verloren hatte.

Nach alledem kommt der Frage, ob die unter Verstoß gegen Belehrungspflichten gewonnenen Beweismittel verwertet werden dürfen, keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Auch die behauptete Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt nicht vor. Der Verwaltungsgerichtshof kann nicht von einem tragenden Rechtssatz des Senats in dem Beschluss vom 18. November 2008, a.a.O., abgewichen sein, weil sich diese Entscheidung weder mit der Reichweite gesetzlicher Belehrungspflichten noch mit den Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots befasst.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 77 BDG. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 78 Abs. 1 Satz 1 BDG a.F.; § 85 Abs. 11 BDG i.d.F. von Art. 12b Nr. 21 Buchst. b des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes (DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160 <257>).