Tenor

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL BVerwG 2 WD 2.05

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 26. Januar 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth sowie Major Buchta, Feldwebel Banderet als ehrenamtliche Richter, Leitender Regierungsdirektor ... als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts, Rechtsanwalt ..., als Verteidiger, Protokollführerin ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 1. Dezember 2004 aufgehoben.

Dem früheren Soldaten wird wegen eines Dienstvergehens die Übergangsbeihilfe um 1.000 Euro gekürzt.

Die Kosten des ersten Rechtszuges hat der frühere Soldat zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu einem Viertel dem früheren Soldaten und zu drei Viertel dem Bund auferlegt, der auch drei Viertel der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

Gründe

I Der 37-jährige frühere Soldat absolvierte nach seinem Hauptschulabschluss zunächst eine Lehre als Gas- und Wasserinstallateur, die er 1987 erfolgreich mit der Gesellenprüfung abschloss. In der Folgezeit ging er verschiedenen kurzfristigen Beschäftigungen in seinem erlernten Beruf nach. Zum 3. April 1989 wurde er zur Ableistung seines Grundwehrdienstes zur 14./L...regiment (L...Rgt) ... nach U. einberufen. Aufgrund seiner Verpflichtung auf eine Dienstzeit von vier Jahren wurde er am 23. März 1990 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf 15 Jahre festgesetzt. Sie endete am 31. März 2004.

Der frühere Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 19. April 1995 zum Oberfeldwebel. Nach seiner Grundausbildung bei der 14./L...Rgt ... in U. wurde er zum 1. Juni 1989 zur 15./L...Rgt ... U. versetzt. Den Unteroffizierlehrgang der Luftwaffe an der U...schule in A. in der Zeit vom 10. April bis 27. Juni 1990 bestand er mit der Abschlussnote "befriedigend". Vom 18. August bis 5. Oktober 1993 nahm er am Feldwebellehrgang der Luftwaffe an der U...schule in P. ebenfalls mit der Abschlussnote "befriedigend" teil. Zum 1. November 1996 wurde er zur 13./L...Rgt ... in U. versetzt. Dort wurde er zunächst als Soldat der Luft-waffensicherungstruppe und später als Feldwebel der Luftwaffensicherungstruppe und Ausbildungsfeldwebel eingesetzt. Es schlossen sich weitere Verwendungen bei der 4./L...Rgt ... in B. und bei der Luftwaffensicherungsstaffel B. an. Anfang 2002 wurde er als Schüler des Berufsförderungsdienstes zum StZg F...B...) 70 (später F...B... 92) nach T. versetzt. Im Rahmen des Berufsförderungsdienstes nahm er an verschiedenen Maßnahmen teil.

Der frühere Soldat wurde zuletzt planmäßig am 19. September 2001 im Dienstgrad Oberfeldwebel beurteilt. Bei den Einzelmerkmalen erhielt er achtmal die Wertung "6", siebenmal die Wertung "5" und einmal die Wertung "4". Bei "Eignung und Befähigung" wurden ihm für "Verantwortungsbewusstsein" die Wertung "C" und für die übrigen Bereiche die Wertung "D" zuerkannt. Unter "herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen" wurde Folgendes ausgeführt:

"OFw ... ist ein aufrichtiger, ehrlicher Soldat, der stets militärisch korrekt auftritt und über hervorragende Umgangsformen verfügt. Im Kameradenkreis ist er anerkannt und steht immer für die Fragen seiner Kameraden, auch in außerdienstlichen Bereichen, zur Verfügung. Er ist vom Beruf des Soldaten überzeugt und hat sich zur Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten beworben."

Der letzte Disziplinarvorgesetzte des früheren Soldaten, Hauptmann St., hat die positiven Einschätzungen aus der Beurteilung vom 19. September 2001 im Wesentlichen bestätigt und insbesondere die positiven Leistungen des früheren Soldaten nach seiner Rückkehr zum Dienst am 7. Juli 2003 zum StZg F...B... 92 hervorgehoben.

Der frühere Soldat ist berechtigt, seit 20. Dezember 1990 die Schützenschnur in Gold zu tragen. Ihm wurden am 17. September 1991 und am 11. Mai 1995 förmliche Anerkennungen wegen vorbildlicher Pflichterfüllung ausgesprochen.

Der Disziplinarbuchauszug enthält keine Eintragungen über Disziplinarmaßnahmen.

Auch die Zentralregisterauskunft weist bisher keine Eintragungen aus.

Der frühere Soldat ist nach seinen Angaben seit 22. Dezember 2004 geschieden. Aus der Ehe ist ein Sohn von nunmehr sechs Jahren hervorgegangen. Der frühere Soldat zahlt für seine frühere Ehefrau und den Sohn, der bei der Mutter lebt, Unterhalt. Mit seiner jetzigen Lebensgefährtin, die zurzeit nicht berufstätig ist, hat er ein Kind im Alter von einem Jahr.

Er erhält monatliche Übergangsgebührnisse bis zum 31. März 2007 in Höhe von 1.720,93 EUR brutto, von denen ihm nach Abzug einer Pfändung nach seinen Angaben ca. 1.400 EUR tatsächlich ausgezahlt werden. Die ihm zustehende Übergangsbeilhilfe in Höhe von 13.458,58 EUR wurde zur Hälfte - in Höhe von 6.727,29 EUR - ausbezahlt.

Die finanzielle Situation des früheren Soldaten, der zurzeit arbeitslos ist, ist durch eine Pfändung sowie durch Unterhaltsleistungen an seine frühere Ehefrau und den Sohn aus erster Ehe und durch die Tilgung von Schulden aus der Ehe äußerst angespannt.

II Durch Abgabe an die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht T. nach § 33 Abs. 3 WDO kam es zu einem Strafverfahren gegen den früheren Soldaten wegen des Verdachts eines Vergehens nach § 15 WStG (eigenmächtige Abwesenheit). Das Strafverfahren wurde in der öffentlichen Sitzung des Amtsgerichts T. durch Beschluss vom 20. November 2003 - 8005 Js 16.960/03 - 3 Ds - gemäß § 153 Abs. 2 StPO auf Kosten der Staatskasse eingestellt.

In dem mit Verfügung des Befehlshabers des S...kommandos vom 19. Februar 2004 durch Aushändigung an den früheren Soldaten am 2. März 2004 ordnungsgemäß eingeleiteten - teilweise - sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt dem früheren Soldaten in der am 28. Juni 2004 zugestellten Anschuldigungsschrift vom 18. Juni 2004 folgendes Verhalten als Dienstvergehen zur Last:

"Nach Beendigung eines genehmigten Urlaubs hat der Soldat am 10. Februar 2003 entgegen der Verpflichtung, die er kannte oder zumindest hätte kennen müssen, nicht seinen Dienst beim Stabszug F...b... 92 in T., L. Straße 230, angetreten, sondern ist seiner Einheit bis zum 3. März 2003 unentschuldigt ferngeblieben."

Die 2. Kammer des Truppendienstgerichts Süd setzte den früheren Soldaten durch Urteil vom 1. Dezember 2004 wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers der Reserve der Besoldungsgruppe A 6 herab.

Zur rechtlichen Würdigung führte die Truppendienstkammer aus:

Der frühere Soldat habe durch die eigenmächtige Abwesenheit vom 10. Februar bis zum 3. März 2003 gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) und gegen die Pflicht, der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), verstoßen, wobei er als Vorgesetzter unter der erhöhten Pflichtenhaftung des § 10 Abs. 1 SG gehandelt habe. Der frühere Soldat habe damit vorsätzlich ein Dienstvergehen im Sinne des § 23 Abs. 1 SG begangen.

Bezüglich der Ausführungen des Truppendienstgerichts zur Maßnahmebemessung wird auf die Seiten 6 bis 9 des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses, dem früheren Soldaten am 9. Dezember 2004 zugestellte Urteil hat sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 6. Januar 2005, bei der Truppendienstkammer eingegangen am selben Tag, Berufung in vollem Umfang eingelegt und beantragt, das Urteil der Truppendienstkammer aufzuheben und den früheren Soldaten freizusprechen.

Zur Begründung hat der Verteidiger im Wesentlichen vorgetragen:

Ein Dienstvergehen des früheren Soldaten liege nicht vor. Der frühere Soldat sei entgegen den Feststellungen des Truppendienstgerichts nicht in der Zeit vom 10. Februar bis zum 3. März 2003 unerlaubt dem Dienst ferngeblieben. Vielmehr habe er Urlaub gehabt. Wenn sich der Kompaniechef, Hauptmann St., sowie der Kompaniefeldwebel nicht mehr an die Abgabe des Urlaubsscheins erinnern wollten, so diene diese Erinnerungslücke lediglich dazu, von eigenem Fehlverhalten, nämlich mangelnder Kontrolle, abzulenken. Die Tatsache, dass der frühere Soldat im angeschuldigten Zeitraum in Urlaub gewesen sei und ein unerlaubtes Entfernen vom Dienst nicht vorgelegen habe, sei bereits dadurch nachgewiesen, dass der Dienststelle selbst über sechs Monate die Abwesenheit nicht aufgefallen sei. Nur durch eine zufällige Anfrage des Kreiswehrersatzamtes im Juli 2003 sei die Dienststelle zu Recherchen veranlasst worden und habe dann eine angebliche Abwesenheit von der Truppe über die Dauer von sechs Monaten festgestellt. Dass die Dienststelle über sechs Monate nicht bemerkt habe, dass der frühere Soldat dem Dienst ferngeblieben sei, sei auch der Grund für die Einstellung des Strafverfahrens gegen den früheren Soldaten durch das Amtsgericht T. gewesen. Um von eigenen Pflichtverletzungen aufgrund fehlender Kontrollen abzulenken, hätten sich die Vorgesetzten des früheren Soldaten nicht mehr daran erinnern können, ihm Urlaub gewährt zu haben. Selbst wenn der frühere Soldat keinen Urlaubsschein abgegeben hätte, hätte die Dienststelle die Abwesenheit nach Ablauf des genehmigten Urlaubs am 7. Februar 2003 bemerken und entsprechende Maßnahmen ergreifen müssen. Der frühere Soldat sei jedoch, was unstreitig sei, von der Dienststelle im Anschluss an den genehmigten Urlaub nicht aufgefordert worden, bei seiner Einheit zum Dienst zu erscheinen. Erstmalig habe er am Freitag, dem 4. Juli 2003, von seiner Dienststelle gehört. Er sei aufgefordert worden, seinen Dienst anzutreten. Dieser Aufforderung sei er umgehend nachgekommen und habe sich am Montag, dem 7. Juli 2003, bei seiner Einheit gemeldet. Dort sei dann nach über sechs Monaten der Vorwurf der unerlaubten Abwesenheit erhoben worden. Aufgrund der Tatsache, dass der frühere Soldat niemals zwischen dem 7. Februar 2003 und dem 4. Juli 2003 eine Aufforderung zum Dienstantritt erhalten habe, habe er berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass sein Urlaub genehmigt gewesen sei. Selbst dann, wenn der Urlaub tatsächlich nicht genehmigt gewesen sei, scheide mangels Vorsatz ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG aus. Auch Fahrlässigkeit sei nicht gegeben. Eine Verurteilung hätte nicht erfolgen dürfen. Seitens des früheren Soldaten liege ein schuldausschließender Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB vor. Selbst wenn man aber ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG annehme, sei die vom Truppendienstgericht ausgesprochene Disziplinarmaßnahme zu hoch. Eine Degradierung um zwei Dienstgrade sei nicht ansatzweise schuldangemessen. Zum Zeitpunkt des vermeintlichen Dienstvergehens habe sich der frühere Soldat bereits nicht mehr im eigentlichen aktiven Dienst befunden, wie das Gericht zutreffend ausführe. Im Jahre 2002 sei der frühere Soldat nur maximal fünf Tage in der Kaserne, ansonsten auf Schulungen außerhalb der Bundeswehr gewesen. Insofern habe er auch keine Funktionen als Vorgesetzter auszuüben gehabt, was das Truppendienstgericht aber bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme offensichtlich annehme. Der Bundeswehr sei auch kein finanzieller oder ideeller Schaden entstanden. In der Einheit habe es für den früheren Soldaten keine Verwendung gegeben. Das Truppendienstgericht berücksichtige in keiner Weise die persönliche Lebenssituation des früheren Soldaten im Februar 2003. Im maßgeblichen Zeitraum Anfang Februar 2003 habe sich die Ehefrau des früheren Soldaten von ihm getrennt und diesen alleine mit dem dreijährigen Sohn in der vormaligen Ehewohnung zurückgelassen. Der frühere Soldat habe seinen dreijährigen Sohn ca. drei Monate von Februar 2003 bis April 2003 vollkommen alleine betreut. Mit dieser neuen Lebenssituation sei der frühere Soldat überfordert und seine psychische Situation sei aufgrund der Trennung nach siebenjähriger Ehe äußerst labil gewesen. Im März 2003 habe er dann eine Ausbildung bei der Firma L. begonnen. In diesen Betrieb habe er seinen Sohn mitnehmen können. Die labile psychische Situation sei nicht mildernd berücksichtigt worden. Der frühere Soldat habe sich während seiner gesamten 14-jährigen Dienstzeit niemals etwas zu Schulden kommen lassen. Vielmehr habe er sich stets vorbildlich geführt. Die Ausführungen des Truppendienstgerichts auf Seite 9 des Urteils, dass der frühere Soldat die fehlende Kontrolle durch seine Vorgesetzten zu seinem Vorteil ausgenutzt habe, seien unhaltbar. Eine Täuschung des früheren Soldaten liege nicht vor. Aufgrund der tadellosen pflichtgemäßen 14-jährigen Diensterfüllung hätte vorliegend wegen des geringen Vergehens allenfalls eine schriftliche Rüge erfolgen dürfen, aber keinesfalls eine Degradierung um zwei Dienstgrade mit erheblichen finanziellen Folgen.

III 1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2. Da das Rechtsmittel des früheren Soldaten ausdrücklich und nach dem wesentlichen Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen sowie gegebenenfalls unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

3. Die Berufung des früheren Soldaten ist teilweise begründet.

a) Aufgrund der Einlassung des früheren Soldaten, soweit ihr gefolgt werden konnte, der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Urkunden und Schriftstücke sowie der Bekundungen des in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen Hauptmann Stass hat der Senat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der frühere Soldat wurde Anfang 2002 zum F...B... 70 in T. versetzt. Vom 8. April bis 4. September 2002 absolvierte er als Schüler des Berufsförderungsdienstes eine genehmigte Fachausbildung. Eine weitere zivilberufliche Fachausbildung folgte vom 9. bis 27. September 2002. Nach der letzten genehmigten Fachausbildung wurde der frühere Soldat Anfang Oktober 2002 beim F...B... 92 vorstellig. Den Zeitraum bis zum 7. Februar 2003 "überbrückte" er überwiegend mit genehmigtem Erholungsurlaub. Bei Anwesenheit verrichtete er Dienst in der Fahrbereitschaft des F...B... 92.

In der Zeit vom 4. bis 7. Februar 2003 hatte er genehmigten Erholungsurlaub. Ende Januar 2003 meldete er sich im Anschluss an den Dienstsport persönlich beim Stabszugführer, Hauptmann St., in den Urlaub ab und gab an, anschließend an einer Berufsförderungsmaßnahme teilnehmen zu wollen. Nach Ablauf des Erholungsurlaubs trat der frühere Soldat seinen Dienst beim StZg F...B... 92 am 10. Februar 2003 nicht wieder an, sondern blieb zu Hause. Am 27. Februar 2003 schloss er mit der Firma L. in T. einen Berufsbildungsvertrag, auf dessen Grundlage er ab dem 3. März 2003 ein Praktikum in diesem Betrieb absolvierte, das bis zum 30. September 2003 dauern sollte. Das unerlaubte Fernbleiben des früheren Soldaten vom Dienst nach dem am 7. Februar 2003 beendeten Erholungsurlaub fiel im StZg F...B... 92 jedoch erst am 3. Juli 2003 aufgrund einer schriftlichen Mitteilung des Kreiswehrersatzamtes auf.

Der frühere Soldat lässt sich dahin ein, für die Zeit vom 10. Februar 2003 bis zum Beginn der Berufsbildungsmaßnahme am 3. März 2003 sei ihm Erholungsurlaub bewilligt worden. Noch während seines Urlaubs vom 4. bis 7. Februar 2003 sei er mit seinem dreijährigen Sohn in seiner Einheit gewesen und habe, nachdem ihm die Geschäftsstelle die Auskunft erteilt habe, dass er noch 19 Tage Resturlaub habe, dem Kompaniefeldwebel in Anwesenheit des Kompaniechefs einen ausgefüllten Urlaubsschein übergeben. Bei den Resturlaubstagen habe er nicht unterschieden zwischen Tagen der ihm noch zustehenden Freistellung vom Dienst (Dienstzeitausgleich) und Tagen des Erholungsurlaubs. Der Urlaub sei ihm vom Kompaniefeldwebel mündlich genehmigt worden und der Kompaniechef, der im Türrahmen daneben gestanden sei, habe bei Abgabe des Urlaubsscheins auf die entsprechende Frage des Kompaniefeldwebels "genickt". Aus dem "Nicken" habe er, der frühere Soldat, gefolgert, dass auch der Kompaniechef dem Urlaub zugestimmt habe. Auf seinen Versuch zu erläutern, weshalb er nun schon wieder Erholungsurlaub beantrage, habe der Kompaniefeldwebel geäußert: "Ihre Probleme gehen mir im Moment am Arsch vorbei." Aufgrund der familiären Probleme habe ihn diese Aussage besonders hart getroffen und er habe sich kommentarlos abgemeldet. Während des "Erholungsurlaubs" ab 10. Februar 2003 sei er eine Woche krank zu Hause geschrieben gewesen. Im Übrigen ergebe sich aus der Urlaubsgeneh-migungsmitteilung vom 16. Dezember 2002 für seine Urlaubsanträge für die Zeiträume vom 11. Dezember 2002 bis 31. Dezember 2002 und vom 2. Januar bis 14. Januar 2003, dass für das laufende Kalenderjahr 2002 nunmehr keine Urlaubsansprüche mehr bestanden hätten, so dass Erholungsurlaubsansprüche aus dem Kalenderjahr 2003 erstmals mit dem Urlaub vom 21. Januar bis 31. Januar 2003 berührt gewesen seien.

Die Einlassung des früheren Soldaten ist insoweit widerlegt, als er geltend macht, für die Zeit vom 10. Februar bis zum 3. März 2003 sei ihm durch den Kompaniechef Erholungsurlaub genehmigt worden. Der Zeuge St. hat glaubhaft bekundet, er könne mit Sicherheit ausschließen, dass ihm in der Zeit zwischen dem 4. bis 7. Februar 2003 ein Urlaubsantrag durch den früheren Soldaten vorgelegt worden sei und dass er durch "Nicken" Urlaub für die Zeit vom 10. Februar bis 3. März 2003 genehmigt habe. Er könne zwar nicht ausschließen, dem früheren Soldaten mit dessen kleinem Sohn in der Einheit begegnet zu sein und mit ihm gesprochen zu haben, aber hierbei sei es dann keinesfalls um eine Urlaubsgenehmigung gegangen. Auf mehrfaches Nachfragen des Senats hat der Zeuge ausdrücklich bekräftigt, er könne ausschließen, dem früheren Soldaten für die fragliche Zeit Urlaub bewilligt zu haben. Er erinnere sich genau, dass der frühere Soldat sich in der 4. Kalenderwoche des Januar 2003 nach dem Dienstsport persönlich bei ihm in den Urlaub und anschließend in eine Fachausbildung abgemeldet habe. Danach habe er den früheren Soldaten persönlich erst wieder am 7. Juli 2003 im Dienst gesehen. Im Übrigen sei es in seiner Einheit nicht üblich, dass der beantragte Urlaub mündlich genehmigt werde. Die Genehmigung des schriftlich beantragten Urlaubs erfolge durch ihn schriftlich, also durch Unterschrift, was hier aber gerade nicht geschehen sei.

Aufgrund der in der Berufungshauptverhandlung getroffenen Feststellungen hält der Senat die Bekundungen des Zeugen St. für glaubhaft. Sie waren in sich schlüssig, in allen relevanten Punkten detailliert und präzise. Widersprüche zu früheren Aussagen waren nicht ersichtlich. Der Zeuge St. hat dem Senat auch persönlich einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Konkrete Anhaltspunkte, die nahe legten, dass der Zeuge die Unwahrheit gesagt hat, sind nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Zeuge ein eigenes Interesse daran hatte, sich nicht zu eigenen früheren Aussagen in Widerspruch zu setzen und eigenes Fehlverhalten nicht (noch stärker) offenkundig werden zu lassen, reichen insbesondere nicht aus, um ihn einer unwahren Aussage zu überführen, zumal sich seine Bekundungen auch mit denjenigen des Kompaniefeldwebels hinsichtlich der fehlenden Urlaubsbewilligung decken, die zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemacht worden sind. Demgegenüber haben sich keine Belege oder auch nur Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung des früheren Soldaten ergeben, der Zeuge St. habe ihm im Beisein des Kompaniefeldwebels auf seinen schriftlichen Antrag hin Erholungsurlaub für die in Rede stehende Zeit vom 10. Februar bis 3. März 2003 bewilligt. Möglicherweise ist der frühere Soldat insoweit einem Irrtum erlegen oder hat Äußerungen oder Gesten des Zeugen St. irrtümlich angenommen oder diese anders gedeutet als sie gemeint waren.

b) Der frühere Soldat hat dadurch, dass er im Zeitraum vom 10. Februar bis 3. März 2003 ohne schriftliche Urlaubsgenehmigung durch seinen Kompaniechef seiner Einheit fernblieb bzw. dies tat, ohne dass ihm zuvor die Entscheidung durch seinen Kompaniechef gemäß Nr. 3 Abs. 2 ZDv 14/5 F 511 bekannt gegeben worden war, wobei die dienstliche Bekanntgabe auf der Rückseite des Urlaubsantrages zu bescheinigen ist (Nr. 3 Abs. 2 ZDv 14/5 F 511), objektiv gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) in Gestalt der Anwesenheits- und Dienstleistungspflicht bzw. Pflicht zu jederzeitiger Einsatzbereitschaft verstoßen (vgl. dazu Urteile vom 24. April 1980 - BVerwG 2 C 26.77 - <BVerwGE 60, 118>, vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 2.98 - <ZBR 1999, 171> und vom 29.Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 9.03 - <BVerwGE 119, 164 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 13>; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 7 RNr. 14). Der frühere Soldat hat ferner damit auch seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich verletzt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Für die Feststellung eines Verstoßes gegen diese Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob eine Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des früheren Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (stRspr.: u.a. Beschluss vom 12. Oktober 1993 - BVerwG 2 WDB 15.92 - <BVerwGE 103, 12 = NZWehrr 1994, 27> m.w.N.). Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten dabei schon dann Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt (vgl. Urteil vom 2. April 1974 - BVerwG 2 WD 5.74 - <BVerwGE 46, 244 = NZWehrr 1975, 69 [71 f.]>). Dieses ist jedenfalls bei unerlaubtem Fernbleiben vom Dienst der Fall (vgl. Urteile vom 27. Oktober 1976 - BVerwG 2 WD 41.76 - <BVerwGE 53, 201 [203]> und vom 29. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 9.03 - <a.a.O.>).

Der frühere Soldat handelte zumindest fahrlässig, denn er hätte erkennen können und müssen, dass er ohne eine vorherige positive Entscheidung über sein Urlaubsgesuch nicht dem Dienst fernbleiben durfte. Selbst wenn man von seiner Einlassung ausgeht, durfte er allein ein tatsächliches oder gar vermeintliches "Nicken" des Kompaniechefs noch nicht mit hinreichender Sicherheit als Zustimmung zum Urlaubsantrag werten. Abgesehen davon, dass das "Nicken" sich auf einen anderen Sachverhalt beziehen konnte, entsprach es jedenfalls nicht den Bestimmungen über die Genehmigung von Urlaub. Dem früheren Soldaten wäre es zudem ohne großen Aufwand möglich gewesen, sich vor dem Fernbleiben von seiner Einheit zu erkundigen und nachzufragen, ob der Urlaub in der erforderlichen Weise schriftlich genehmigt worden war. Einer solchen Erkundigung stand nichts im Wege, zumal der frühere Soldat in dem genannten Zeitraum zu Hause und nicht verreist war. Erst durch die - schriftliche - Genehmigung eines Urlaubsantrages erwirbt der Soldat einen rechtlichen Anspruch auf Urlaub in der beantragten Zeit (vgl. Nr. 24 Abs. 2 ZDv 14/5 F 511). Die Genehmigung setzt die eingehende Prüfung voraus, ob zwingende dienstliche Erfordernisse der Urlaubserteilung entgegenstehen (vgl. Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 ZDv 14/5 F 511). Diese klare Rechtslage hätte der frühere Soldat im Dienstrang eines Oberfeldwebels erkennen können und müssen.

Der frühere Soldat hat somit insgesamt ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.

c) Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen.

Das Dienstvergehen hat erhebliches Gewicht.

aa) Eigenart und Schwere

Das unerlaubte, eigenmächtige Fernbleiben eines Soldaten von der Truppe stellt dienst- und disziplinarrechtlich ein sehr schwerwiegendes Dienstvergehen dar, gleichgültig, ob es strafrechtlich als Fahnenflucht oder als eigenmächtige Abwesenheit zu beurteilen ist. Durch ein derartiges Fehlverhalten versagt der Soldat im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Gerade bei einem auf Grund freiwilliger Verpflichtung berufenen Soldaten gehören Anwesenheit und Dienstleistung zu den zentralen Pflichten. Die Vorschrift des § 7 SG gebietet einem Soldaten, im Dienst und außerhalb des Dienstes zur Erhaltung der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr als eines militärischen Verbandes beizutragen und alles zu unterlassen, was sie in ihrem verfassungsmäßig festgelegten Aufgabenbereich einschränken könnte. Die Bundeswehr kann den ihr erteilten Verfassungsauftrag nur dann hinreichend erfüllen, wenn nicht nur das innere Gefüge der Streitkräfte so gestaltet ist, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen ist, sondern auch ihre Angehörigen im erforderlichen Maße jederzeit präsent und einsatzbereit sind. Der Dienstherr muss sich darauf verlassen können, dass jeder Soldat seinen Pflichten zur Verwirklichung des Verfassungsauftrages der Bundeswehr nachkommt und alles unterlässt, was dessen konkreter Wahrnehmung zuwiderläuft (Urteile vom 31. Juli 1996 - BVerwG 2 WD 21.96 - <BVerwGE 103, 361 [f.] = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 9 = NZWehrr 1997, 117 = NJW 1997, 536 = DVBl 1997, 356> m.w.N. und vom 2. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 47.02 - <Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 8 = NZWehrr 2004, 80 = NVwZ-RR 2004, 191>). Dazu gehören die Pflichten zur Anwesenheit und gewissenhaften Dienstleistung. Verstößt ein freiwillig längerdienender Soldat, der die Stellung eines Vorgesetzten wahrnimmt und deshalb gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben soll, gegen diese Pflichten, so büßt er in erheblichem Umfang an Achtung und Vertrauen bei seinen Vorgesetzten ein und beeinträchtigt nicht minder sein dienstliches Ansehen sowie seine Autorität bei Untergebenen, denen er ein denkbar schlechtes Beispiel gibt. Dies gilt auch dann, wenn durch Organisationsmängel oder durch Nachlässigkeit von Vorgesetzten das Fernbleiben vom Dienst nicht sofort auffällt. Aus diesen Gründen hat der Senat in ständiger Rechtsprechung bei kürzerer eigenmächtiger Abwesenheit auf eine Dienstgradherabsetzung, unter Umständen in einen Mannschaftsdienstgrad, bei Fahnenflucht, längerdauernder oder wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit regelmäßig auf Entfernung aus dem Dienstverhältnis erkannt (Urteile vom 28. April 1978 - BVerwG 2 WD 6.78 - <BVerwGE 63, 66>, vom 16. Mai 1984 - BVerwG 2 WD 51.83 - m.w.N., vom 6. März 1990 - BVerwG 2 WD 36.89 - <BVerwGE 86, 258 [f.]> und vom 24. Oktober 1990 - BVerwG 2 WD 11.90 -).

Der Senat hat allerdings das Unterlassen der Rückkehr zur Truppe nach Abbruch oder Unterbrechung einer Fachausbildung stets milder beurteilt als die eigenmächtige Abwesenheit eines aktiven Soldaten. Die hierfür maßgeblichen Gründe liegen auf der Hand. Denn ein Soldat, der sich - meist schon längere Zeit - in der Fachausbildung befindet, ist nicht mehr im gleichen Maße in die militärische Organisation eingegliedert. Bei dem Entschluss, nach Abbruch der Fachausbildung der Truppe fernzubleiben, ist daher eine weit geringere Hemmschwelle zu überwinden als bei demjenigen Soldaten, der sich aus dem Dienst in der militärischen Gemeinschaft löst. Auch die dienstlichen Folgen der Abwesenheit sind in beiden Fällen nicht identisch. Das eigenmächtige Fernbleiben eines Soldaten, der seinen Dienst in einer militärischen Einheit verrichtet, bringt Unruhe in die Truppe, gefährdet die Disziplin und schafft unter Umständen sogar Anreiz zur Nachahmung, während ein Unterlassen der Rückkehr im Rahmen der Fachausbildung bei der Mehrzahl der Angehörigen der Einheit mitunter zunächst unbemerkt bleibt und den Dienstbetrieb nicht unmittelbar gefährdet oder belastet. Der Dienstposten eines zur Fachausbildung vom Dienst freigestellten Soldaten ist ohnehin in der Zwischenzeit in der Regel anderweitig wieder besetzt worden; und selbst wenn dies noch nicht geschehen sein sollte, kann der zurückgekehrte Soldat nicht in der gleichen Weise wie ein anderer Soldat wieder für den regulären Dienst eingeplant werden, weil er zumeist die weitere Bewilligung von berufsfördernden Maßnahmen beanspruchen wird. Der Nachteil, der der Truppe dadurch entsteht, dass ein Soldat im Rahmen oder nach seiner Fachausbildung nicht zur Truppe zurückkehrt, ist mithin geringer als derjenige, der in der Truppe durch das eigenmächtige Fernbleiben eines in der aktiven Dienstleistung in der militärischen Einheit stehenden Soldaten eintritt. Aus diesen Gründen hat es der Senat in solchen Fällen in der Regel bei der nächstniedrigeren disziplinargerichtlichen Maßnahme bewenden lassen (Urteile vom 29. Januar 1988 - BVerwG 2 WD 61.87 - m.w.N. und vom 6. März 1990 - BVerwG 2 WD 36.89 - <a.a.O.>).

Im vorliegenden Fall rechtfertigen die Gesamtumstände, wie die Truppendienstkammer zutreffend feststellt, in Anlehnung an die Grundsätze der Rechtsprechung des Senats zur eigenmächtigen Abwesenheit von der Fachausbildung, eine mildere Beurteilung des Unrechtsgehalts des Fehlverhaltens des früheren Soldaten. Denn der frühere Soldat, der über einen Zeitraum von 15 Tagen eigenmächtig abwesend war, war zwar Angehöriger des StZg F...B... 92; seine Versetzung in diesen Bereich zum 1. Juli 2002 war jedoch nur wegen der anstehenden Berufsförderungs-maßnahmen erfolgt. Tatsächlich stand der frühere Soldat dem StZg F...B... 92 nur sporadisch zur Dienstleistung zur Verfügung und befand sich größtenteils auf Schulungen im Rahmen der Berufsförderung. Hinzu kommt, dass die Abwesenheit des früheren Soldaten im F...B... 92 nach Ablauf seines Urlaubs am 7. Februar 2003 über Monate hinweg gar nicht bemerkt worden war, was dafür spricht, dass die Einheit ihn nicht vermisste.

bb) Auswirkungen

Den früheren Soldaten belastet, dass er im angeschuldigten Zeitraum 15 Tage seiner Dienststelle unerlaubt fernblieb und damit in dieser Zeit Dienstbezüge erhielt, obwohl er keine Dienstleistung erbrachte. Andererseits kann in diesem Zusammenhang nicht außer Betracht bleiben, dass die Dienststelle ihrerseits sein Fernbleiben nicht feststellte und ihn erst am 4. Juli 2003 aufforderte, den Dienst wieder anzutreten. Dies zeigt, dass die Einheit zumindest in diesem ca. fünf Monate umfassenden Zeitraum der aktiven Dienstleistung des früheren Soldaten im StZg keine allzu große Bedeutung beigemessen haben kann und durch sein Ausbleiben dienstliche Belange der Truppe offenkundig nicht beeinträchtigt wurden.

cc) Maß der Schuld

Das Maß der Schuld wird vorliegend von der lediglich fahrlässigen Begehungsweise bestimmt.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der frühere Soldat zum Zeitpunkt seines Fehlverhaltens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich. Sonstige Schuldmilderungs- oder Schuldausschließungsgründe sind gleichfalls nicht erkennbar.

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des früheren Soldaten mindern würden, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 - <BVerwGE 113, 70 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 28 = NZWehrr 1997, 212 [insoweit nicht veröffentlicht]>, vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - <BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31 = NVwZ-RR 2004, 64 [insoweit nicht veröffentlicht] m.w.N.> und vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 -) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Als solche Besonderheiten sind z.B. ein Handeln in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, sowie ein Handeln unter schockartig ausgelöstem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen; dazu zählen ferner auch ein Handeln in einer körperlichen oder psychischen Ausnahmesituation (stRspr.: vgl. u.a. Urteile vom 1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 - <BVerwGE 113, 128 [129 f.] = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 16 = NZWehrr 1998, 83 [insoweit nicht veröffentlicht]> und vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 - m.w.N.) und der Umstand, dass sich der Soldat bei seinem Fehlverhalten unverschuldet einer außergewöhnlichen situationsge-bundenen Erschwernis bei der Erfüllung eines dienstlichen Auftrages gegenübersah (vgl. dazu u.a. Urteile vom 28. Januar 1999 - BVerwG 2 WD 17.98 - <Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 8 = DokBer B 1999, 255>, vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - <a.a.O. [insoweit nicht veröffentlicht]> und vom 2. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 47.02 - <a.a.O.>). Konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen der oben genannten Milderungsgründe in den Umständen der Tat sind nicht gegeben. Der frühere Soldat befand sich im Tatzeitraum nach seinen Angaben zwar in einer persönlichen Belastungssituation. Danach trennte sich seine Ehefrau Anfang Februar 2003 von ihm und ließ ihn mit dem dreijährigen Sohn in der vormaligen Ehewohnung zurück. Nach seinen glaubhaften Angaben hat er in dieser Zeit seinen Sohn bis April 2003 allein betreut. Eine solche Belastungssituation erfüllt jedoch noch nicht die Voraussetzungen eines Handelns unter schockartig ausgelöstem psychischem Zwang oder eines Handelns in einer psychischen Ausnahmesituation im Sinne der Rechtsprechung des Senats.

Das Maß der Schuld des früheren Soldaten wird im Hinblick auf die Umstände der Tat jedoch vorliegend dadurch erheblich gemindert, dass im Tatzeitraum und danach erhebliche Defizite bei der Wahrnehmung der Dienstaufsicht durch seine Vorgesetzten ihm gegenüber bestanden (vgl. zu diesem Tatmilderungsgrund u.a. Urteile vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - <Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 48 = NVwZ-RR 2002, 514 [insoweit nicht veröffentlicht]>, vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - <Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 19 = NZWehrr 2003, 127 = NVwZ-RR 2003, 366>, vom 27. November 2003 - BVerwG 2 WD 6.03 - vom 27. Januar 2004 - BVerwG 2 WD 2.04 - <Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 52 = NZWehrr 2005, 79 = ZBR 2005, 257> und vom 26. Oktober 2005 - BVerwG 2 WD 33.04 -). Mangelnde Dienstaufsicht kann als Ursache einer dienstlichen Verfehlung bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme dann mildernd berücksichtigt werden, wenn Kontrollmaßnahmen durch Vorgesetzte aufgrund besonderer Umstände unerlässlich waren und pflichtwidrig unterlassen wurden. In einem solchen Fall kann dem Soldaten eine Minderung der Eigenverantwortung zugebilligt werden (vgl. Urteile vom 19. September 1985 - BVerwGE 2 WD 63.84 - <BVerwGE 83, 52 [57]>, vom 21. Mai 1996 - BVerwG 2 WD 22.95 - <BVerwGE 103, 321 [327] = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 14 = NZWehrr 1997, 205>, vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - <a.a.O.>, vom 17.Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - <a.a.O.> und vom 27. Januar 2004 - BVerwG 2 WD 2.04 - <a.a.O.>. Die Dienstaufsicht ist dabei nicht nur Kontrolle, sondern "vor allem Hilfe in Form von Erklärung, Anleitung und Unterstützung" (Nr. 355 ZDv 10/1). Wie der Senat in der Berufungshauptverhandlung festgestellt hat, hat die Dienststelle den früheren Soldaten nach Ablauf seines genehmigten Urlaubs am 7. Februar 2003 weder telefonisch noch schriftlich zum Dienstantritt aufgefordert. Obwohl hierzu dringende Veranlassung bestand, leitete sie keinerlei Schritte ein, um den früheren Soldaten aufzufordern, unverzüglich bei seiner Einheit zum Dienst zu erscheinen. Der frühere Soldat erhielt zwischen dem 7. Februar 2003 und dem 3. Juli 2003 keine Aufforderung zum Dienstantritt. Erstmalig am 4. Juli 2003 erfolgte eine Reaktion der Dienststelle gegenüber dem früheren Soldaten. Nachdem er aufgefordert wurde, seinen Dienst anzutreten, meldete er sich umgehend am 7. Juli 2003 bei seiner Einheit. Bei dieser Situation wäre ein Eingreifen von Vorgesetzten bereits am 10. Februar 2003 dringend erforderlich gewesen, um jedenfalls eine Klärung der Umstände der Abwesenheit des früheren Soldaten herbeizuführen, was jedoch unterblieb. Die mangelnde Kontrolle trug so letztlich mit dazu bei, dass der frühere Soldat nicht nur am Tage nach Ablauf des genehmigten Urlaubs, sondern auch an den Folgetagen dem Dienst fernblieb. Dies wirkt sich tatmildernd zugunsten des früheren Soldaten aus.

dd) Beweggrund

Die festgestellten Pflichtverletzungen beruhen auf Nachlässigkeiten des früheren Soldaten, die zunächst unerkannt blieben. Nach seinen Angaben erklären sie sich vor allem daraus, dass er in dem angeschuldigten Zeitraum mit familiären Problemen belastet war. Die Motivlage des früheren Soldaten hält der Senat für nachvollziehbar, sie vermag ihn jedoch im Hinblick auf sein unerlaubtes Fernbleiben von seiner Einheit nicht zu entlasten.

ee) Bisherige Führung, Persönlichkeit

Zugunsten des früheren Soldaten sind seine Auszeichnung und die beiden förmlichen Anerkennungen zu berücksichtigen. Ferner spricht für ihn, dass er bisher weder strafrechtlich noch disziplinar in Erscheinung getreten ist und in seiner aktiven Dienstzeit positive dienstliche Leistungen erbracht hat. In seiner letzten planmäßigen Beurteilung vom 19. September 2001 wurde er als ein sehr verantwortungsvoller Soldat beschrieben, der auch unter Belastung stets die richtigen Entscheidungen treffe. Darüber hinaus entwickle er bei Sondervorhaben eine besondere Energie und zeige "hervorragende Leistungen". Der Zeuge St. hat in der Berufungshauptverhandlung zudem hervorgehoben, dass der frühere Soldat sehr korrekt aufgetreten sei, sich stets eingebracht habe und verlässlich gewesen sei.

ff) Gesamtwürdigung

Bei der danach gebotenen Gesamtwürdigung des Fehlverhaltens des früheren Soldaten und der dafür erforderlichen Abwägung aller be- und entlastenden Umstände, insbesondere im Hinblick darauf, dass der frühere Soldat im Tatzeitraum als Schüler im Rahmen der Berufsförderung zu seiner Einheit versetzt war und dies eine mildere Beurteilung seiner eigenmächtigen Abwesenheit in Anlehnung an die Grundsätze der Senatsrechtsprechung zur eigenmächtigen Abwesenheit von der Fachausbildung rechtfertigt, ferner unter Berücksichtigung der dargelegten weiteren mildernden Gesichtspunkte, wie der lediglich fahrlässigen Begehungsweise und das den früheren Soldaten teilweise entlastende Mitverschulden von Vorgesetzten im Hinblick auf die nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht und angesichts des Vorliegens von Milderungsgründen in seiner Person erscheint die vom Truppendienstgericht verhängte Dienstgradherabsetzung um zwei Dienstgrade unverhältnismäßig. Hinzu kommt, dass der frühere Soldat nun fast seit zwei Jahren aus dem aktiven Dienst ausgeschieden ist. Auch unter Berücksichtigung generalpräventiver Gesichtspunkte und des Zwecks des Disziplinarrechts hält der Senat deshalb eine Kürzung des Ruhegehalts in Form der Kürzung der Übergangsbeihilfe um 1.000 EUR für tat- und schuldangemessen (vgl. § 67 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 WDO).

4. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat angesichts des Fehlens von Billigkeitsgründen gemäß § 138 Abs. 1 Satz 1 WDO der frühere Soldat in voller Höhe zu tragen. Da die Berufung des früheren Soldaten mit der erreichten Milderung der Disziplinarmaßnahme zu einem großen Teil Erfolg hatte, waren nach § 139 Abs. 3 WDO die Kosten des Berufungsverfahrens zu einem Viertel ihm und zu drei Viertel dem Bund aufzuerlegen, der gemäß § 140 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 139 Abs. 3 WDO auch drei Viertel der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

Unterschrift

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