Vorinstanz

Niedersächsisches OVG; 29.06.2006; OVG 13 LC 450/04

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 4. September 2007 durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Vallendar und Prof. Dr. Rubel sowie die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Buchberger beschlossen:

Das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 29. Juni 2006 wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten in der Hauptsache bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt der vorbehaltenen Kostenentscheidung in der Hauptsache.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf 2 448 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde der Klägerin hat mit dem Ergebnis Erfolg, dass auf ihre Verfahrensrüge das angegriffene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen wird (§ 132 Abs. 2 Nr. 3, § 133 Abs. 6 VwGO).

Die von der Beschwerde erhobene Divergenzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) führt nicht zur Zulassung der Revision. Die angegriffene Entscheidung weicht zwar von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 13. April 2005 (BVerwG 10 C 5.04 - BVerwGE 123, 218) ab. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sei eine Bemessung der Steuer nach den konkreten Aufwendungen des Spielers nicht möglich; die Höhe der jeweiligen Umsätze besage zu dem Umfang der Beteiligung des einzelnen Spielers nichts. Deshalb könne die Vergnügungssteuer nur nach einem einheitlichen Pauschalsatz ("Stückzahlmaßstab") erhoben werden (UA S. 13 f.). Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass der Stückzahlmaßstab nur angewandt werden könne, wenn der Durchschnitt der Einspielergebnisse der in einer Gemeinde aufgestellten Gewinnspielautomaten nicht mehr als 25 % unter- oder überschritten werde. Ein an die Einspielergebnisse der Geräte anknüpfender Steuermaßstab bilde letztlich den zu besteuernden Vergnügungsaufwand der Spieler ungleich wirklichkeitsnäher ab als der pauschale Stückzahlmaßstab (Urteil vom 13. April 2005 - BVerwG 10 C 5.04 - a.a.O. S. 225).

Allerdings kann nicht festgestellt werden, ob die Entscheidung im Ergebnis auf der Divergenz beruht. Denn das Berufungsgericht hat die Entscheidung gleichzeitig selbständig tragend darauf gestützt, dass auch dann, wenn die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde gelegt würde, für die Abkehr vom Stückzahlmaßstab keine ausreichenden Tatsachen vorlägen. Die Beschwerde erhebt insoweit eine Aufklärungsrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), weil das Berufungsgericht es verfahrensfehlerhaft unterlassen habe, die erforderlichen Tatsachen durch ein Sachverständigengutachten aufzuklären. Da das angegriffene Urteil zugleich auf diesem Verfahrensmangel beruhen kann, der auch im Fall der Revisionszulassung wegen Divergenz zur Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht zwingen würde, schließt der Zweck der Divergenzrevision, die Wahrung der Rechtseinheit sicherzustellen, nicht aus, dass der beschließende Senat im Interesse der Prozessökonomie von der Ermächtigung zur Aufhebung und Zurückverweisung Gebrauch macht, § 133 Abs. 6 VwGO (vgl. Beschluss vom 26. Juni 2000 - BVerwG 7 B 26.00 - Buchholz 428 § 1 Abs. 3 VermG Nr. 15).

Die Klägerin rügt den Verfahrensfehler der mangelnden Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO), weil das Oberverwaltungsgericht kein Sachverständigengutachten zur Klärung der auf das Gebiet der Beklagten bezogenen "Schwankungsbreite" der Einspielergebnisse eingeholt hat. Sie meint, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts könne ein Sachverständiger anders als eine Gemeinde Daten und Zahlen anderer Automatenaufsteller erhalten. In einen Sachverständigen bestünde mehr Vertrauen, dass die Daten und Zahlen geheim blieben, als in die öffentliche Verwaltung. In einer mündlichen Verhandlung hätte der Bevollmächtigte "dem Berufungsgericht aus der Hand 20 Städte nennen können, bei denen die Unternehmer einer Befragung durch die Verwaltung nicht zugestimmt haben, wohl aber ihre Zahlen und Daten einem Sachverständigen zur Verfügung gestellt haben".

Das Berufungsgericht hat hilfsweise seine Entscheidung auf die - von ihm zuvor abgelehnte - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 13. April 2005 a.a.O. und - BVerwG 10 C 8.04 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 39) gestützt, dass der "Stückzahlmaßstab" für die Vergnügungssteuer dann nicht mehr als Grundlage für die Steuerbemessung für Gewinnspielautomaten geeignet sei, wenn deren "Einspielergebnisse" um mehr als 50 % von dem Durchschnitt der Einspielergebnisse aller Automaten im Satzungsgebiet abwichen. Das Verwaltungsgericht habe das Vorliegen dieser Voraussetzungen schlicht unterstellt, nicht aber festgestellt. Die Beklagte habe dazu mitgeteilt, sie habe alle Betreiber von Gewinnspielautomaten in ihrem Stadtgebiet vergeblich um Hergabe derartiger Daten gebeten. Auch die Klägerin habe solche nicht hergegeben. Unter diesen Umständen sei die Feststellung eines "Satzungsgebiets-Durchschnittseinspielergebnisses" und damit auch des Vorhandenseins von für die Annahme der Unzulässigkeit der Pauschalbesteuerung maßgeblichen Abweichungen nicht möglich. Die Umsatzzahlen der Klägerin allein genügten aus verschiedenen Gründen schon nicht den Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht an die Bildung eines Durchschnitts gestellt habe.

Dem Begehren der Klägerin, ein Sachverständigengutachten einzuholen, könne nicht entsprochen werden. Einem Sachverständigen stünden keine anderen als die von der Klägerin vorgelegten Umsatzzahlen zur Verfügung. Damit könne er schon tatsächlich nicht in der Lage sein, die auf das Gebiet der Beklagten bezogene "Schwankungsbreiten"-Frage zu klären.

Damit hat das Berufungsgericht seine Pflicht verletzt, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären (§ 86 Abs. 1 VwGO). Ob sich dem Oberverwaltungsgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Erlangung repräsentativer Zahlen über die Einspielergebnisse der besteuerten Spielapparate im Stadtgebiet aufdrängen musste, ist von seinem materiellrechtlichen Standpunkt aus zu beurteilen (vgl. Urteil vom 14. Dezember 2005 - BVerwG 10 CN 1.05 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 40 S. 56). Auszugehen ist hier somit von dem Rechtsstandpunkt, den das Berufungsgericht hilfsweise eingenommen hat, dass nämlich auf die - zuvor abgelehnte - materiellrechtliche Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts abzustellen sei. Die dort aufgestellten Beweisregeln besagen u.a., dass dann, wenn die Gemeinde nicht über vorhandene Zahlen zu den Einspielergebnissen verfüge, ein "Aufklärungsversuch" stattfinden solle, um mittels eines Sachverständigengutachtens "mit dem Ziel einer Datenerhebung durch Befragung bei den Unternehmen" weiterzukommen. Von diesem "Aufklärungsversuch" könne nur dann abgesehen werden, wenn das Gericht "begründet zu der Auffassung gelangt, dass nach den Umständen des Einzelfalles eine solche Beweiserhebung keine verwertbaren Daten erwarten lässt" (so Urteil vom 13. April 2005 - BVerwG 10 C 8.04 - a.a.O. S. 52). Das Berufungsgericht hat in seiner hilfsweisen Begründung hiervon abweichende Rechtssätze nicht verlautbart. Von seinem Rechtsstandpunkt ausgehend hätte sich die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Erlangung repräsentativer Zahlen über die Einspielergebnisse der besteuerten Spielapparate im Stadtgebiet aufdrängen müssen. Die Klägerin hatte nämlich mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2005 die Einholung eines Sachverständigengutachtens sinngemäß als Beweis dafür angeregt, dass die Schwankungsbreite der Einspielergebnisse in einem relevanten Umfang von dem Durchschnitt der Einspielergebnisse gleichartiger Automaten im Gemeindegebiet abweicht. Sie hatte ausdrücklich darauf hingewiesen, "anhand von Daten anderer Unternehmer" werde ein Sachverständiger in der Lage sein, diesen Beweis zu erbringen. Wenn das Berufungsgericht dieser Beweisanregung mit der Begründung nicht folgt, "da auch einem Sachverständigen andere als die von der Klägerin vorgelegten Umsatzzahlen nicht zur Verfügung" stünden, könne der Sachverständige "schon tatsächlich nicht in der Lage sein", die Beweisfrage zu klären (UA S. 16), ist dies von dem materiellrechtlichen Standpunkt, den das Berufungsgericht hilfsweise eingenommen hat, nicht nachvollziehbar.

Ein solches Gutachten hat es nicht eingeholt, weil dem Sachverständigen keine andere Tatsachengrundlage zur Verfügung stehen könne, so dass er damit schon tatsächlich nicht in der Lage sei, die auf das Gebiet der Beklagten bezogene "Schwankungsbreiten"-Frage zu klären. Damit hat das Oberverwaltungsgericht nicht begründet, weshalb es durch die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens mit dem Ziel einer Datenerhebung durch Befragung bei den Automatenaufstellern im Gebiet der Beklagten nicht zu weiterführenden aussagekräftigen Zahlenangaben über die Einspielergebnisse gelangen könnte (zu dieser Möglichkeit vgl. Urteil vom 13. April 2005 - BVerwG 10 C 8.04 - a.a.O. S. 52). Es hat insbesondere nicht festgestellt, dass eine Befragung anderer Automatenaufsteller durch einen Sachverständigen von vornherein aussichtslos wäre. Erst wenn eine solche Beweiserhebung keine verwertbaren Daten erwarten lässt, ist Raum für eine Entscheidung, zu wessen Lasten die Nichtaufklärbarkeit geht.

Allerdings kann die Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Beteiligten die Anforderungen an die Ermittlungspflicht des Gerichts herabsetzen. Die gerichtliche Aufklärungspflicht findet dort ihre Grenze, wo das Vorbringen der Beteiligten keinen tatsächlichen Anlass zu weiterer Aufklärung bietet (vgl. Urteil vom 29. Juni 1999 - BVerwG 9 C 36.98 - BVerwGE 109, 174, 177 f.). Davon kann jedoch hier nicht ausgegangen werden. Zwar hält das Berufungsgericht die von der Klägerin für die eigenen Apparate vorgelegten Zahlen für ungenügend, weil sie nach den vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Anforderungen das Überschreiten der noch zulässigen Schwankungsbreite der Einspielergebnisse nicht hinreichend dargetan habe. Die Urteilsgründe lassen aber nicht erkennen, dass dies der Klägerin als mangelnde Substantiierung ihres Vortrags entgegengehalten worden wäre.

Ein Verwaltungsgericht verletzt seine Aufklärungspflicht auch dann nicht, wenn ein anwaltlich vertretener Kläger die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht ausdrücklich beantragt hat (Beschluss vom 26. Juni 1975 - BVerwG 6 B 4.75 - Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 17 S. 9). Anträge in vorbereitenden Schriftsätzen können insoweit nicht als wirksame Anträge behandelt, sondern allenfalls als Beweisanregungen an das Gericht angesehen werden (Urteil vom 28. Mai 1965 - BVerwG 7 C 125.63 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 42). Der Klägerin ist das jedoch nicht entgegenzuhalten, weil sie in der mündlichen Verhandlung nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war und deshalb von ihr eine förmliche Antragstellung nicht erwartet werden konnte.

Das Urteil kann auf dem hier beanstandeten Verfahrensmangel beruhen; denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht, sofern es Beweis erhoben hätte, zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre.

Unter diesen Umständen erübrigt sich ein Eingehen auf die behaupteten Verfahrensmängel der Gehörsverletzung und der Verletzung der Hinweispflicht.

Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 3, § 47 Abs. 1 und 3 GKG.