Leitsatz

1. In Deutschland gesetzlich Krankenversicherte können auf Grund der im EG-Vertrag garantierten Dienstleistungsfreiheit für im EU-Ausland selbstbeschaffte ambulante Krankenbehandlung unabhängig davon Kostenerstattung beanspruchen ob sie die Krankenkasse vorher eingeschaltet haben oder ob dieselbe Leistung im Inland als Sachleistung zur Verfügung gestanden hätte.

2. Zur Frage unter welchen Voraussetzungen die Berufung auf die europarechtliche Dienstleistungsfreiheit wegen Missbrauchs ausgeschlossen ist.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 31. August 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Gründe

I

Die Klägerin ist pflichtversichertes Mitglied der beklagten Krankenkasse. Sie hat ein Feuermal (Naevus flammeus) von etwa 1.100 cm2 am rechten Oberschenkel. Seit April 1996 begab sie sich deshalb wiederholt zur Behandlung in die vertragsärztliche Gemeinschaftspraxis der Hautärzte Dres. Vo. in S ... Die Gemeinschaftspraxis beschäftigte zeitweise die Hautärztinnen Dr. Vi. und Dr. D. - mit welchem Status und für welche Zeit hat das Landessozialgericht (LSG) nicht festgestellt. Wie bei anderen Hautarztpraxen auch unterlagen die vertragsärztlichen Honoraransprüche der Praxis infolge der ab Juli 1997 bundesweit geltenden Praxis- und Zusatzbudgets einer Begrenzung in Gestalt einer Höchstzahl der in jedem Quartal vergütungsfähigen Punkte; darüber hinaus gab es mengen- bzw fallzahlabhängige Honorarbegrenzungen im Honorarverteilungsmaßstab der regionalen Kassenärztlichen Vereinigung. Dem Antrag der Gemeinschaftspraxis Dres. Vo. , ihr die jeweils halbtägige Beschäftigung der genannten Hautärztinnen im Angestelltenverhältnis zu genehmigen, entsprach der Zulassungsausschuss mit Wirkung zum 1. Juli 1998 und legte zugleich fest, dass dadurch bestimmte Höchstpunktzahlen nicht überschritten werden durften. Von Juni bis August 1998 unterhielten Dr. Vi. und Dr. D. (zusätzlich) eine eigene Praxis im ca 100 km entfernten Bregenz/ Österreich und wurden dort nach Auskunft der Vorarlberger Gebietskrankenkasse als sog "Wahlärztinnen" geführt.

Nachdem sich die Klägerin bis April 1998 wegen ihres Feuermals an etwa 30 Terminen in der Gemeinschaftspraxis Dres. Vo. mit einem Farbstofflaser im Wege der Sachleistung hatte behandeln lassen, stellte ihr Dr. Vi. für eine einstündige Farbstofflaserbehandlung am 27. Juni 1998 in Bregenz 13.164 DM (= 6.730,65 ¤) in Rechnung. Dieser Betrag ergab sich daraus, dass Dr. Vi. die sich aus dem deutschen "Einheitlichen Bewertungsmaßstab für vertragsärztliche Leistungen" (EBM-Ä) ergebenden 164.550 Punkte mit einem angenommenen Punktwert von 0,08 DM multiplizierte. Nach den Angaben der Ärztin im Berufungsverfahren ist der Klägerin die Zahlung mit Rücksicht auf die Ablehnung seitens der Beklagten gestundet worden. Vom 25. August 1998 an wurde die Klägerin wegen ihres Feuermals wiederum wiederholt in der Praxis Dres. Vo. in S. vertragsärztlich behandelt.

Der an die Beklagte gerichtete Antrag der Klägerin auf Freistellung von den Kosten der Behandlung vom 27. Juni 1998 hatte weder im Verwaltungsverfahren noch vor den Instanzgerichten Erfolg. Das LSG hat einen Anspruch aus § 18 des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch (SGB V) verneint, weil dieselbe Behandlung auch in Deutschland zur Verfügung gestanden und sich die Klägerin speziell zur Behandlung nach Österreich begeben habe. Außerdem habe sich die Klägerin vor der Inanspruchnahme der Leistung nicht an die Beklagte gewandt. Ein Notfall komme nach der Auskunft von Dr. Vo. l bei einem Feuermal nicht in Betracht. Der Freistellungsanspruch ergebe sich auch nicht aus europäischem Recht. Art 22 EWGV 1408/71 (= Verordnung über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern) regele nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) nicht den Fall, dass die Kosten für eine in einem anderen Mitgliedstaat ohne vorherige Genehmigung erbrachte Behandlung in der im Versicherungsstaat maßgeblichen Höhe zu erstatten seien. Demgegenüber könne sich die Klägerin auf die europarechtliche Dienstleistungsfreiheit nicht berufen, weil die Besonderheiten des Systems der deutschen Krankenversicherung mit Leistungsbegrenzungen und Budgetierungen für den einzelnen Arzt zu berücksichtigen seien. Eine Aushöhlung dieser Regelungen durch Verlagerung von Leistungen ins Ausland, wie sie gerade im vorliegenden Fall deutlich werde, müsse die Finanzierbarkeit des Systems gefährden (Urteil vom 31. August 2001).

Mit der Revision rügt die Klägerin Verstöße gegen die im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft garantierte Dienstleistungsfreiheit. Wie der EuGH klargestellt habe, seien die entsprechenden Bestimmungen auch in Krankenversicherungssystemen zu beachten, die ihren Mitgliedern die Krankenbehandlung als Sachleistung gewähren. Eine Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts der deutschen Krankenversicherung sei mit der Pflicht zur Kostenerstattung für EU-Auslandsbehandlungen nicht verbunden. Andere zwingende Gründe, die eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen zu verurteilen, die Kosten der am 27. Juni 1998 durchgeführten Farbstofflaserbehandlung in der Höhe zu übernehmen, wie sie bei einer vertragsärztlichen Behandlung in Deutschland angefallen wären.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 30. Oktober 2002 (B 1 KR 28/01 R = SGb 2003,160) den EuGH um Vorabentscheidung der Frage gebeten, ob es dem Europarecht widerspricht, dass sich die Versicherten der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung nur ausnahmsweise auf deren Kosten von einem nicht als Vertragsarzt zugelassenen Arzt behandeln lassen können und dass die Kostenerstattung für eine derartige Behandlung die vorherige Entscheidung der Krankenkasse voraussetzt. Nachdem der EuGH unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 13. Mai 2003 in der Sache C-385/99 - Müller-Fauré und van Riet (EuGHE 2003, I-4509 = SozR 4-6030 Art 59 Nr 1) den Senat um Stellungnahme gebeten hatte, ob er sein Ersuchen um Vorabentscheidung aufrechterhält, hat der Senat diesen Beschluss am 18. Mai 2004 aufgehoben.

II

Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Zurückverweisung der Rechtssache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG). Die bisherigen Tatsachenfeststellungen reichen nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob der geltend gemachte Anspruch besteht. Jedenfalls scheitert die Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung der Klägerin von einer Honorarforderung der Hautärztin Dr. Vi. wegen der am 27. Juni 1998 außerhalb des deutschen Systems der vertragsärztlichen Versorgung (nach den vorinstanzlichen Feststellungen in Österreich) durchgeführten Farbstofflaserbehandlung nicht schon an den von den Vorinstanzen angeführten Erwägungen.

Anspruchsgrundlage ist § 13 Abs 3 SGB V in der zum Zeitpunkt der Behandlung im Jahre 1998 geltenden Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21. Dezember 1992 (BGBl I 2266), der hier allerdings mit Rücksicht auf höherrangiges Recht, nämlich Art 49 und 50 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung des Amsterdamer Vertrages vom 2. Oktober 1997 (EG - früher Art 59, 60 EGVtr - Neufassung veröffentlicht in: BGBl II 1998, 387), nur mit wesentlichen Einschränkungen anzuwenden ist.

Die in Art 49 EG garantierte Dienstleistungsfreiheit begründet nach der noch darzustellenden Rechtsprechung des EuGH die Verpflichtung der deutschen Krankenversicherung, für ambulante Gesundheitsleistungen grundsätzlich auch dann aufzukommen, wenn sie auf Wunsch des Versicherten durch ärztliche oder nichtärztliche Leistungserbringer in einem anderen Mitgliedstaat der EU erbracht werden. Dieser Verpflichtung können die Krankenkassen entgegen dem Grundsatz des § 2 Abs 2, § 13 Abs 1 SGB V nur im Wege der Kostenerstattung und nicht im Wege der Sachleistungsgewährung nachkommen, da eine unmittelbare Abrechnung zwischen Kasse und ausländischen Leistungserbringern mangels Integration letzterer in das deutsche Leistungserbringungssystem typischerweise ausscheidet. Die im Zeitpunkt der Behandlung der Klägerin noch anwendbaren Bestimmungen des SGB V erlauben Kostenerstattungen jedoch nur unter Voraussetzungen, die mit höherrangigem Europarecht nicht zu vereinbaren sind; erst zum 1. Januar 2004 hat das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GMG) vom 14. November 2003 (BGBl I 2190) weitergehende Regelungen getroffen, um das deutsche Krankenversicherungsrecht an die europarechtlichen Vorgaben anzupassen. Bis dahin beschränkte § 13 Abs 2 SGB V aF das Recht, sich Kosten für selbstbeschaffte Leistungen erstatten zu lassen, auf freiwillig Versicherte, die überdies nur Vertragsärzte in Anspruch nehmen durften (vgl BSG SozR 3-2500 § 13 Nr 22 S 104 mwN) und ggf für eine bestimmte Mindestzeit an die Wahl der Kostenerstattung gebunden waren. Daneben hat die Krankenkasse nach § 13 Abs 3 SGB V Kosten nur zu erstatten, wenn sie dem Versicherten dadurch entstanden sind, dass er sich eine notwendige Leistung selbst beschaffen musste, weil sie die Krankenkasse nicht rechtzeitig erbringen konnte (Fallgruppe 1) oder zu Unrecht abgelehnt hat (Fallgruppe 2). Die Voraussetzungen der Fallgruppe 1 verschärft § 18 Abs 1 SGB V speziell für Auslandsbehandlungen dadurch, dass der Leistungsanspruch ausgeschlossen ist, wenn eine gleichwertige Behandlungsmöglichkeit im Inland besteht. Nach herkömmlichem Gesetzesverständnis, wie es beispielsweise noch dem Vorlagebeschluss des Senats an den EuGH vom 30. Oktober 2002 zu Grunde gelegen hat (vgl BSG SGb 2003, 160), konnten die angeführten Anspruchsvoraussetzungen bei der grenzüberschreitenden Inanspruchnahme von Gesundheitsleistungen in einem anderen Mitgliedstaat der EU daher grundsätzlich nur dann erfüllt sein, wenn die Kasse die begehrte Leistung zwar schuldete, aber nicht im Inland erbringen konnte, und wenn der Versicherte sie zuvor entweder erfolglos beantragt hatte oder ihm die vorherige Einschaltung der Kasse nicht möglich war.

Wie sich jedoch aus der seither ergangenen Rechtsprechung des EuGH ergibt, steht der in den dargestellten Regelungen des SGB V zum Ausdruck gebrachte Vorrang des Sachleistungsprinzips im Widerspruch zu der durch Art 49 EG gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit. Denn er bewirkt, dass die in Deutschland zugelassenen Leistungserbringer gegenüber Anbietern von medizinischen Sach- und Dienstleistungen, die in anderen Mitgliedstaaten der EU ansässig sind, ungerechtfertigt privilegiert werden. Die diesbezüglichen Grundsätze hat der EuGH zwar nicht speziell anhand des deutschen Krankenversicherungsrechts entwickelt, sie ergeben sich aber aus seinen Erwägungen zur entsprechenden rechtlichen Problematik in anderen Mitgliedstaaten. Dass ein im Inland verfügbares gleichwertiges Leistungsangebot den Anspruch auf Kostenübernahme für eine im Ausland selbstbeschaffte Krankenbehandlung nicht von vornherein auszuschließen vermag, steht bereits seit den Urteilen des EuGH in Sachen Kohll und Decker vom 28. April 1998 fest. Nationale Aspekte der Kostenbegrenzung und -kontrolle, der Qualitätssicherung sowie des Gesundheitsschutzes rechtfertigen danach im Bereich der ambulanten Krankenbehandlung keine Einschränkungen der durch das Europarecht garantierten Dienstleistungsfreiheit (EuGHE 1998, I-1931 RdNr 37 ff = SozR 3-6030 Art 59 Nr 5 S 11 ff; EuGHE 1998, I-1831 RdNr 37 ff = SozR 3-6030 Art 30 Nr 1 S 7 ff); Ausnahmen bestehen insoweit nur nach den speziellen europarechtlichen Regelungen über die Versorgung mit Arzneimitteln (dazu Senatsurteil vom 18. Mai 2004 - B 1 KR 21/02 R - mwN, zur Veröffentlichung bestimmt). Nach der neueren Rechtsprechung des EuGH gilt das Verbot der Diskriminierung von im EU-Ausland angebotenen Gesundheitsleistungen grundsätzlich auch für Krankenversicherungssysteme, die - wie die deutsche gesetzliche Krankenversicherung - dem Sachleistungsprinzip folgen; lediglich für die Krankenhausbehandlung gelten Besonderheiten (vgl die Urteile Smits/Peerbooms vom 12. Juli 2001, EuGHE 2001, I-5473 RdNr 54 f, 76 ff = SozR 3-6030 Art 59 Nr 6 S 25 f, 29 ff sowie Müller-Fauré/van Riet vom 13. Mai 2003, EuGHE 2003, I-4509 = SozR 4-6030 Art 59 Nr 1 RdNr 39, 76 ff, 93 ff - jeweils zum niederländischen Sachleistungssystem). Eine Auslegung nationaler krankenversicherungsrechtlicher Regelungen, die bei der Versorgung der Leistungsberechtigten zu einer Bevorzugung der im Inland zugelassenen Anbieter von medizinischen Sach- und Dienstleistungen führt, ist mit dem europarechtlichen Diskriminierungsverbot unvereinbar, weil die im EU-Ausland ansässigen Leistungserbringer solche Leistungen mangels der erforderlichen Sonderrechtsbeziehung zu den Kostenträgern typischerweise nicht anbieten können; Genehmigungsvorbehalte für die Inanspruchnahme ambulanter Krankenbehandlung im Ausland sind selbst dann europarechtswidrig, wenn sie in gleicher Weise für die Behandlung durch außervertragliche Leistungserbringer im Inland gelten (vgl Urteil Müller-Fauré/ van Riet EuGHE 2003, I-4509 = SozR 4-6030 Art 59 Nr 1 RdNr 15 f, 87). Aus ähnlichen Gründen hat der EuGH einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit in Bezug auf deutsches Recht darin erblickt, dass die beamtenrechtlichen Bestimmungen zur Beihilfe des Dienstherrn im Krankheitsfall einen Beamten dazu verpflichten, vor Antritt einer medizinischen Rehabilitationsmaßnahme im EU-Ausland zunächst die verbindliche Anerkennung der Beihilfefähigkeit dieser Behandlung durch die Behörde oder in einem Gerichtsverfahren abzuwarten (Urteil Leichtle vom 18. März 2004 - C-8/02 RdNr 55 ff).

Die dargestellten engen Voraussetzungen des deutschen Rechts, unter denen der Versicherte sich an Stelle der von der Krankenkasse angebotenen Sachleistung eine Behandlungsmaßnahme selbst beschaffen darf und nachträglich seine Kosten erstattet bekommen kann, sind infolgedessen auf die ambulante Krankenbehandlung des Versicherten im EU-Ausland nicht anzuwenden. In diesem Rahmen kann die Beschränkung des § 13 Abs 2 SGB V auf freiwillig Versicherte und auf die Inanspruchnahme zugelassener Leistungserbringer nicht gelten. Die Krankenkasse darf den Versicherten, der sich in dieser Weise behandeln lässt, ferner nicht nach § 13 Abs 3 Fallgruppe 1, § 18 Abs 1 SGB V darauf verweisen, dass eine gleichwertige Leistung in Deutschland zur Verfügung gestanden habe, zu deren rechtzeitiger Verschaffung im Wege der Naturalleistung sie überdies in der Lage gewesen sei. Schließlich ist die aus § 13 Abs 3 Fallgruppe 2 SGB V folgende Beschränkung des Kostenerstattungsanspruchs auf die Fälle, in denen die Krankenkasse den Anspruch vorher abgelehnt hat, ebenfalls europarechtswidrig. Zwar ist die darin liegende Leistungsvoraussetzung streng genommen weder ein Genehmigungsvorbehalt noch mit der Verpflichtung vergleichbar, vor der Inanspruchnahme einer Behandlung deren Zugehörigkeit zum Leistungsumfang positiv zu klären, wie sie im Fall Leichtle dem EuGH zur Prüfung vorgelegt wurde (vgl nochmals Urteil vom 18. März 2004 - C-8/02 RdNr 55 ff). Dennoch ist sie in ähnlicher Weise geeignet, den Versicherten davon abzuhalten, sich Krankenbehandlung auf eigene Kosten zu beschaffen; das betrifft insbesondere die Inanspruchnahme von Leistungserbringern im Ausland. Auch der deutsche Gesetzgeber geht inzwischen davon aus, dass ein Zwang zur Einschaltung der Krankenkasse vor der grenzüberschreitenden Inanspruchnahme einer ambulanten Leistung gegen die Dienstleistungsfreiheit verstieße. Denn bei der zum 1. Januar 2004 vorgenommenen Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH in das nationale Recht im GMG durch entsprechende Ausdehnung bzw Beschränkung der Geltungsbereiche der §§ 13 und 18 SGB V (vgl die Gesetzesbegründung in BT-Drucks 15/1525 S 80 f und S 82) hat er einen Genehmigungsvorbehalt nur in der Bestimmung über Krankenhausbehandlungen im Ausland (§ 13 Abs 5 Satz 1 SGB V) vorgesehen; das diesbezügliche Schweigen in § 13 Abs 4 SGB V ist als beredt anzusehen, weil § 13 Abs 2 Satz 4 und Abs 3 Fallgruppe 2 SGB V für die anderen Fälle des Verlassens des Systems der vertragsärztlichen Versorgung die vorherige Einschaltung der Krankenkasse vorschreiben. Auf Grund der dargestellten Entwicklung ist der vom Senat im Beschluss vom 30. Oktober 2002 in dieser Hinsicht noch angenommene europarechtliche Klärungsbedarf entfallen, sodass für das Vorabentscheidungsverfahren kein Raum mehr war.

Im Ergebnis hatte ein Versicherter als EU-Bürger im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nach Art 49 EG nach alledem auch schon zu der hier streitbefangenen Zeit das Recht, sich die von der deutschen Krankenversicherung geschuldete Leistung im EU-Ausland selbst zu beschaffen und an Stelle der vom nationalen System vorgesehenen Naturalleistung Kostenerstattung zu verlangen. Da die deutschen Krankenkassen ihre Leistungsablehnung für grenzüberschreitend in Anspruch genommene Krankenbehandlung europarechtswidrig auf den Vorrang des Sachleistungsprinzips gestützt haben, geht es um einen dem Kerngedanken von § 13 Abs 3 Fallgruppe 2 SGB V rechtsähnlichen Sachverhalt, an den infolgedessen anzuknüpfen ist. Vor diesem Hintergrund führt der sich unter dem Blickwinkel des Europarechts ergebende Kostenerstattungsanspruch allerdings zu einer Modifikation des § 13 Abs 3 SGB V, ohne dass dessen Regelungsgehalt damit gänzlich aufgehoben wäre. Denn die europäische Dienstleistungsfreiheit setzt das nationale Recht nur insoweit außer Kraft, als es gegen das Diskriminierungsverbot verstößt; Leistungsvoraussetzungen und Begrenzungen des Leistungsumfangs gelten dagegen uneingeschränkt, wenn und solange sie nicht diskriminierend wirken (vgl Urteile Müller-Fauré/ van Riet EuGHE 2003, I-4509 = SozR 4-6030 Art 59 Nr 1 RdNr 97 f, 106 f; Leichtle vom 18. März 2004 - C-8/02 RdNr 48 ff). Infolgedessen ist der deutsche Versicherte bei im EU-Ausland selbstbeschafften Leistungen - anders als im Inland (vgl BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 1 RdNr 12 f mwN) - nicht verpflichtet oder auch nur gehalten, sich vor der grenzüberschreitenden Inanspruchnahme von Gesundheitsleistungen im EU-Ausland bei seiner Krankenkasse zu vergewissern, ob die begehrte Krankenbehandlung mit geringerem Kostenaufwand erhältlich ist, ob sie nach Art und Qualität zum Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung gehört oder ob mit ihr ein gesundheitliches Risiko eingegangen wird (zur Risikoverteilung bei der Beschaffung von Gesundheitsleistungen in und außerhalb des Sachleistungssystems: BSGE 86, 66, 76 f = SozR 3-2500 § 13 Nr 21 S 98 f). Für Behandlungen ab dem 1. Januar 2004 gilt der im jetzigen Verfahren noch nicht einschlägige § 13 Abs 4 SGB V, der in Zukunft zu ähnlichen Ergebnissen wie den hier skizzierten führen dürfte.

Im Lichte der dargestellten Grundfreiheit der EU sind die vom LSG angeführten Einwände der fehlenden Einschaltung der Krankenkasse und der gleichwertigen inländischen Sachleistung nicht geeignet, die Ablehnung des Anspruchs zu tragen. Die bisherigen Feststellungen gestatten es dem Senat andererseits nicht, das angegriffene Urteil aus anderen Gründen zu bestätigen (§ 170 Abs 1 Satz 2 SGG) oder dem von der Klägerin geltend gemachten Begehren zu entsprechen.

Insbesondere kommt eine Bestätigung des Urteils nicht schon wegen der fehlenden Zulassung von Frau Dr. Vi. in der österreichischen gesetzlichen Krankenversicherung in Betracht. Abgesehen davon, dass sie als "Wahlärztin" sogar berechtigt gewesen sein dürfte, Versicherte der österreichischen Krankenversicherung auf der Basis einer 80%igen Kostenerstattung zu behandeln (vgl www.wahlarzt.net/ www at/ page.asp? cont=system& logo=pat - recherchiert am 7. Mai 2004), enthält die Rechtsprechung des EuGH keine Hinweise auf eine entsprechende Beschränkung des Anspruchs aus Art 49, 50 EG. Die diesbezügliche Annahme im Schrifttum (vgl Eichenhofer SGb 2003, 163; für einen Genehmigungsvorbehalt Bieback in Fuchs, Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl 2002, EWGV 1408/71 Art 22 RdNr 57; aA Becker NJW 2003, 2272, 2273) kann sich auf tragende Gründe der EuGH-Rechtsprechung nicht berufen und beachtet nicht genügend das vom EuGH betonte Nebeneinander von Ansprüchen, die sich einerseits aus dem auf der Dienstleistungsfreiheit fußenden Diskriminierungsverbot bei Anwendung des nationalen Rechts und andererseits aus der die Freizügigkeit wahrenden koordinationsrechtlichen EWGV 1408/71 ergeben (vgl Urteil Kohll EuGHE 1998, I-1931 RdNr 27 = SozR 3-6030 Art 59 Nr 5 S 9 f; zur Klärungsbedürftigkeit des rechtlichen Verhältnisses der beiden Institute für die Krankenversicherung der Rentner-Residenten: Senatsurteil vom 13. Juli 2004 - B 1 KR 33/02 R, zur Veröffentlichung bestimmt). Im Übrigen ist diese Fragestellung mit Wirkung vom 1. Januar 2004 ohnehin dadurch überholt, dass der durch die Dienstleistungsfreiheit begründete Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 4 Satz 2 SGB V in der Fassung des GMG nicht zwingend die Zulassung des ausländischen Leistungserbringers in einem anderen Krankenversicherungssystem der EU voraussetzt, sondern es alternativ dazu genügen lässt, wenn der Leistungserbringer Bedingungen des Zugangs und der Ausübung seines Berufes unterliegt, die Gegenstand einer Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft sind.

Schließlich kann nach dem derzeitigen Stand der Sachaufklärung auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin rechtlich so zu stellen ist, als habe sie eine Inlandsleistung außerhalb des Sachleistungssystems in Anspruch genommen, für welche die aufgezeigten Grundsätze des Europarechts nicht gelten würden. Nach der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH, auf die der Senat bereits im Vorlagebeschluss vom 30. Oktober 2002 verwiesen hat, erfasst das europäische Recht auch den Fall, dass sich Leistungsanbieter und Leistungsempfänger zur Erbringung der Dienstleistung gemeinsam ins Ausland begeben (Urteil Kommission/ Griechenland, EuGHE 1991 I-727; vgl auch Urteil "USSL", EuGHE 1997, I-195 = SozR 3-6030 Art 48 Nr 12). Da der Senat mit Rücksicht auf die unangefochtenen Feststellungen des LSG nicht zu überprüfen hat, an welchem Ort sich das von Frau Dr. Vi. für die einzelne Behandlung angeblich angemietete Farbstofflasergerät tatsächlich befand, könnte die Ausnahme von der Dienstleistungsfreiheit allenfalls damit gerechtfertigt werden, dass Frau Dr. Vi. ihr Honorar in Anlehnung an den hier von seinem räumlichen und inhaltlichen Geltungsbereich her nicht einschlägigen deutschen EBM-Ä berechnet hat. Auch wenn dieser Umstand eher für ein Verständnis als inländische Leistung spricht, reicht er allein jedoch nicht aus, um die Anwendung des höherrangigen Europarechts zu hindern.

Ein weiterer Einwand gegen die Heranziehung des Grundsatzes der Dienstleistungsfreiheit lässt sich im anhängigen Revisionsverfahren ebenfalls nicht abschließend klären. Der EuGH hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen ergreifen dürfen, um den Einzelnen daran zu hindern, sich auf Grund europarechtlicher Freiheiten in missbräuchlicher Weise der Anwendung nationaler Rechtsvorschriften zu entziehen. So ist nationales Recht zB uneingeschränkt anzuwenden, wenn eine Dienstleistung überwiegend für inländische Bürger gezielt vom Ausland aus angeboten wird, um inländische Vorschriften zu umgehen (zuletzt wohl: Urteil Milk Marque Ltd/National Farmers Union vom 9. September 2003 - C-137/00 - RdNr 114 mwN, insbesondere Urteil "TV10", EuGHE 1994, I-4795, RdNr 20 ff; vgl auch Urteil Paletta, EuGHE 1996, I-2357, RdNr 24 f); die Würdigung eines solchen Verhaltens darf die Ziele der europäischen Bestimmungen allerdings nicht außer Acht lassen (vgl Paletta, EuGHE 1996, I-2357 RdNr 25). Unter diesem Gesichtspunkt wäre an eine Versagung des Anspruchs dann zu denken, wenn die Richter der Tatsacheninstanz die Überzeugung gewönnen, Frau Dr. Vi. habe im Zusammenwirken mit der Gemeinschaftspraxis Dres. Vo. vor allem Patienten dieser Praxis behandeln wollen, um die für die Praxis geltenden diesbezüglichen innerstaatlichen honorarbegrenzenden Maßnahmen des EBM-Ä und des einschlägigen Honorarverteilungsmaßstabes im 2. Quartal 1998 zu unterlaufen. Auf die möglicherweise hierauf hindeutenden Indizien einzugehen, hält der Senat für untunlich. Falls das LSG einen derartigen Missbrauchstatbestand feststellen sollte, wären die Ansprüche der Frau Dr. Vi. gegen die Klägerin so zu behandeln, als verlangte ein in die vertragsärztliche Versorgung einbezogener Arzt privatärztliches Honorar für eine einzelne Maßnahme einer laufenden Krankenbehandlung. Ein solches Ansinnen ist indessen mit Regelungen des Vertragsarztrechts zum Schutz der Versicherten nicht ohne weiteres vereinbar (vgl im Einzelnen BSGE 88, 20, 27 ff = SozR 3-2500 § 75 Nr 12 S 74 ff; vgl auch Krieger, MedR 1999, 519, 522 f; Francke/Schnitzler, SGb 2002, 84 ff; Hess in: Kasseler Kommentar, § 76 SGB V RdNr 23), und würde infolgedessen nicht nur den Honoraranspruch der behandelnden Ärztin gegen die Klägerin, sondern auch die davon abhängige Zahlungsverpflichtung der Beklagten aus dem Europarecht in Frage stellen.

Im Ergebnis lässt der festgestellte Sachverhalt somit einerseits eine abschließende Entscheidung im Sinne der Klageabweisung nicht zu. Andererseits kann der Senat den Anspruch der Klägerin schon wegen der Möglichkeit des rechtsmissbräuchlichen Vorgehens der beteiligten ärztlichen Leistungserbringer nicht ohne weitere Feststellungen bejahen. Deshalb muss der Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Dabei wird das LSG weitere Anspruchsausschlussgründe zu erwägen haben, ohne dass insoweit eine bestimmte Prüfungsreihenfolge rechtlich vorgegeben wäre:

Es ist schon nicht selbstverständlich, die Beseitigung eines Feuermals am rechten Oberschenkel als Behandlung einer Krankheit iS des § 27 Abs 1 Satz 1 SGB V aufzufassen. Die obergerichtliche Rechtsprechung misst selbst einer großflächigen Hautveränderung nur dann Krankheitswert bei, wenn sie entweder körperliche Funktionen beeinträchtigt oder als schwere sichtbare Entstellung auftritt (LSG NRW vom 28. November 2001 - L 5 KR 5/01 unter Berufung auf BSG SozR 2200 § 182 Nr 11). Hierzu müsste neben der Ausdehnung des behandelten Feuermals dessen genauere Lokalisation festgestellt werden. Die knappe Einschätzung des Berufungsgerichts, es handele sich um eine behandlungsbedürftige Krankheit, wird lediglich mit der Größe des Mals begründet und ist daher rechtlich nicht plausibel. Der Umstand, dass die Beklagte im konkreten Fall ihre Leistungspflicht nicht bestreitet und die Notwendigkeit der gleichartigen Maßnahmen bei Dres. Vo. nicht in Frage stellt, entbindet das Gericht jedenfalls dann nicht von der entsprechenden Überprüfung, wenn es den Anspruch bejahen will.

Weitere Fragen werden dadurch aufgeworfen, dass die Klägerin für die Behandlung bisher keine Kosten hat aufwenden müssen, denn der Kostenerstattungsanspruch des § 13 Abs 3 SGB V setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass Kosten tatsächlich entstanden sind. Allerdings genügt insoweit, dass der Versicherte einer Honorarforderung ausgesetzt ist, sodass sich der Kostenerstattungsanspruch im Ergebnis als Freistellungsanspruch darstellt (vgl BSGE 80, 181 f = SozR 3-2500 § 13 Nr 14 S 68 f; BSGE 85, 287, 289 = SozR 3-2500 § 33 Nr 37 S 212). Der Senat hatte bisher nicht zu entscheiden, ob ein tatsächlicher Zahlungsaufschub von mehreren Jahren die Vermutung begründet, der Patient habe die Honorarforderung nur noch unter der stillschweigenden Bedingung zu erfüllen, dass die Leistungspflicht der Krankenkasse festgestellt wird (zum Ausschluss des Anspruchs in einem solchen Fall: BSGE 86, 66, 75 ff = SozR 3-2500 § 13 Nr 21 S 97 ff; möglicherweise anders bei der Versorgung durch einen zugelassenen Leistungserbringer: BSGE 90, 220 = SozR 4-2500 § 33 Nr 1 RdNr 6 f). Hierfür dürfte der im Falle der Klägerin abgelaufene Zeitraum von nunmehr sechs Jahren nicht ohne weiteres genügen. Der bisher bekannte Verlauf legt es dennoch nahe, die Umstände weiter aufzuklären, die für oder gegen eine rechtsgültige Zahlungsverpflichtung der Klägerin sprechen.

Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass sich eine Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung während einer Serie von etwa vierzig kostenfrei als Sachleistung gewährten Farbstofflasersitzungen dazu entschließt, eine Zahlungsverpflichtung von über 6.500 ¤ einzugehen, um eine einzelne Behandlung bereits Ende Juni statt erst im August desselben Jahres zu bekommen. In einem solchen Fall muss daher ermittelt werden, welche Beweggründe der die Zahlungsverpflichtung begründenden Vereinbarung zu Grunde liegen und welche Informationen der Versicherten seitens der an der Behandlung des Feuermals mitwirkenden Ärzte zuteil wurden. Wie im Zusammenhang mit einem eventuellen Missbrauchstatbestand bereits angedeutet, gelten für die Entstehung eines privatrechtlichen Vergütungsanspruchs im Rahmen einer vertragsärztlichen Behandlung Sondervorschriften (vgl § 18 Abs 1 Nr 2 Bundesmantelvertrag/Ärzte, § 21 Abs 1 Nr 2 Ersatzkassenvertrag/Ärzte). Unter diesen Umständen reicht die bloße Vorlage einer - zudem auf ein inhaltlich nicht einschlägiges Regelungswerk gestützten - Arztrechnung nicht aus, um im Verhältnis zur Krankenkasse den rechtlichen Bestand einer Honorarforderung zu belegen; falls schriftliche Auskünfte dazu unergiebig sind, ist insoweit die persönliche Anhörung der Klägerin geboten.

Gegen eine gültige Honorarforderung sprechen weitere Gesichtspunkte. Es wurde schon erwähnt, dass der EBM-Ä, der als Grundlage für die Rechnungsstellung dient, in Österreich nicht gilt. Für in Deutschland erbrachte privatärztliche Leistungen hat der Senat entschieden, dass ein Honoraranspruch als Grundlage für eine Kostenerstattung nach § 13 Abs 3 SGB V nur dann in Betracht kommt, wenn er nach den Vorschriften der Gebührenordnung für Ärzte spezifiziert ist (BSGE 80, 181, 185 f = SozR 3-2500 § 13 Nr 14 S 72; BSGE 86, 66, 69 f = SozR 3-2500 § 13 Nr 21 S 90 mwN). Ob vergleichbare Vorschriften in Österreich gelten, ist nicht bekannt; auf die Existenz solcher Regelungen käme es im Übrigen auch nur an, wenn auf das Vertragsverhältnis zwischen Frau Dr. Vi. und der Klägerin deutsches Recht nicht anwendbar sein sollte. Vorbehaltlich einer ausdrücklichen Vereinbarung spricht jedoch für dessen Anwendbarkeit die Vermutung des Art 29 Abs 2 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB), wenn die deutschen Vorschriften nicht schon wegen Art 29 Abs 1 Nr 1 oder Art 28 Abs 1 Satz 1 EGBGB gelten. In diesem Zusammenhang kann der in den Akten enthaltene Hinweis bedeutsam sein, Dr. Vi. und Dr. D. hätten ebenso wie vorher und nachher Dres. Vo. die Farbstofflaserbehandlung mit einem angemieteten Gerät durchgeführt. Da ein solches Gerät nach den Erkenntnissen des Senats wohl wegen Größe und Gewicht nicht ohne Aufwand zu transportieren und aufzustellen sein dürfte, braucht das am 27. Juni 1998 benutzte Gerät nicht zwangsläufig in der Praxis in Bregenz installiert gewesen zu sein, die Dr. Vi. und Dr. D. jeweils nur halbtags und nur während vier Monaten betrieben haben sollen. Daneben ist in jedem Fall von Bedeutung, wann und in welcher Form die Klägerin auf ihr anderweit nicht abgesichertes Kostenrisiko hingewiesen worden ist. Schließlich kann sich aus den äußeren Umständen der Behandlung ergeben, ob die Klägerin damit rechnen musste, sich auf Grund einer einstündigen Farbstofflasersitzung mit einem fünfstelligen DM-Betrag zu verschulden, und welche Aufklärungspflichten die behandelnde Hautärztin deshalb trafen (vgl zum Zusammenhang zwischen Aufklärung und Honorarforderung: BSGE 80, 181, 185 f = SozR 3-2500 § 13 Nr 14 S 72 mit Hinweis auf BGH LM BGB § 276 -Ca- Nr 27; OLG Düsseldorf VersR 1985, 458).

Sollte nach alledem ein Anspruch der Klägerin auf Freistellung von den Kosten für die Behandlung am 27. Juni 1998 dem Grunde nach zu bejahen sein, wäre des Weiteren auch über dessen Höhe zu befinden. In diesem Zusammenhang darf die Beklagte der Klägerin nach der Rechtsprechung des EuGH nicht entgegenhalten, dass für die fragliche Farbstofflaserbehandlung im Inland keinerlei Kosten entstanden wären, weil die Krankenkassen die vertragsärztliche Behandlung im fraglichen Zeitraum nicht nach dem Umfang der konkret in Anspruch genommenen Leistungen zu vergüten hatten, sondern die Honorierung unabhängig von der Leistungsmenge schon pauschal mit befreiender Wirkung über die Gesamtvergütung erfolgt war (vgl dazu Senatsbeschluss vom 30. Oktober 2002, SGb 2003, 160). Eine Verneinung des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin mit dieser Begründung wäre europarechtswidrig, weil es damit dem Versicherten von vornherein unmöglich gemacht würde, das inländische Sachleistungssystem zu verlassen. Diese Überlegung bestätigt der EuGH durch den Hinweis, dass die finanziellen Auswirkungen der grenzüberschreitenden Inanspruchnahme ambulanter Krankenpflegeleistungen nicht geeignet sind, das jeweilige nationale Krankenversicherungssystem aus dem Gleichgewicht zu bringen (vgl Urteil Müller-Fauré/ van Riet EuGHE 2003, I-4509 = SozR 4-6030 Art 59 Nr 1 RdNr 95 ff); damit gibt er zu erkennen, dass er eine gänzlich kostenneutrale Verwirklichung der Dienstleistungsfreiheit weder erwartet noch für geboten hält (vgl auch für die ab 1. Januar 2004 geltende Rechtslage: BT-Drucks 15/1525 S 100 zu § 85 Abs 2 Satz 8 SGB V).

Mit Rücksicht auf den für die Rechtsprechung des EuGH tragenden Gedanken des Diskriminierungsverbots für ausländische Leistungserbringer ist bei der Frage der Erstattungshöhe grundsätzlich von dem Betrag auszugehen, den der inländische Leistungserbringer bei Unterstellung der Notwendigkeit der Leistung zu erwarten hätte. Hierfür bietet es sich an, die im EBM-Ä vorgesehene Punktzahl mit dem zur Zeit der Behandlung geltenden durchschnittlichen Punktwert für die ärztlichen Leistungen der einschlägigen Facharztgruppe im Bezirk der für den Wohnort des Versicherten zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung zu multiplizieren; ob der hier der Klägerin in Rechnung gestellte Punktwert von 0,08 DM diesen Kriterien entspricht, wird das LSG zu prüfen haben. Auf entsprechend untermauertes Vorbringen der Beklagten hin wäre der sich ergebende Betrag ggf um die durch die Auslandsbehandlung bedingten Mehrkosten zu mindern (vgl ab 1. Januar 2004: § 13 Abs 4 Satz 5 SGB V).

Nach alledem ist die Revision im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht begründet. Bei seiner neuerlichen Entscheidung wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und des Verfahrens vor dem EuGH mit zu entscheiden haben.