Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 171/02 Verkündet am 12. August 2004 … (Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 398 13 196

BPatG 154 6.70 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatent gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 12. August 2004 unter Mitwirkung der Ric hterin Sredl als Vorsitzende sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Bezeichnung

M W L Q10 Vitalin

ist am 12. Juni 1998 für " Nahrungsergänzungsmittel enthaltend Vitamine, Mineralstoffe und Spurenelem ente in Form von Pulver, Dragees, Tabletten; diätetische Lebensmittel für medizinische Z wecke; Beratung auf ernährungswissen schaftlichem Gebiet" in das Markenregister eingetragen worden.

Hiergegen hat die Inhaberin der älteren Marke 717 964

Vitawin

die seit dem 24. September 1958 für "Diätetische Nährmittel, insbesonder e Malzpräparate" geschützt ist, Widerspruch erhoben.

Die Inhaberin der angegriff enen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts die Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs 1 MarkenG umfassend bestritt en. Die v orgelegten Benutzungsnachweise, die sich auf den Ze itraum des § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG bezogen haben, hat sie nic ht anerkannt, da nach den Bele gen die ält ere Marke für Nahrungsergänzungsmittel und nicht für die eingetragenen diät etischen Nährmittel benutzt worden sei.

Die Markenstelle für Klasse 5 hat mit Besc hluss vom 5. April 2002 durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes die Verwec hslungsgefahr verneint und den W iderspruch zurückgewiesen. Es fehle an ei ner hinreichenden Ähnlichkeit der Vergleichsmarken, auch wenn die Waren im engsten Ähnlichkeitsbereich bis hin zur Identität lägen und der Widerspruchsmar ke trotz der deutlichen Annäh erung an "Vitamin" normale Kennzeichnungskraft zukomme. Die angegriffene Marke stelle sich als Kombinationsmarke dar, bei der dem Buchstabenteil " M W L" kein erkennbarer beschreibender Si nngehalt zukomme und di e Markenbestandteile gleichgewichtig seien. Eine isoliert e Gegenüberstellung der Widerspruchsmarke allein mit dem Bestandteil "Vitalin" der angegriffenen Marke komme daher nicht in Betracht. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden.

Hiergegen richtet sich Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die sich gegenüberstehenden Marken seien verwechselbar. Die Waren seien sehr ähnlich bis identisch, so dass ein großer Abstand erforderlich s ei, der hier aber nicht vorliege. Die Bestandteile " MWL" und "Q10" der angegriffenen Marke seien kennzeichnungsschwach. " Q10 " stehe für ein spezielles Koenzym, während "M W L" K atalog- oder Bestellziffern oder auch die Abkürzung für die Firma der Markeninhaberin, Magic Wellness Line Gm bH, sein könnten. Daher komme der weiteren Bezeichnung "Vitalin" in der angegriffenen Marke eine dominierende Bedeutung zu, weil diese der aussagekräftiger e Bestandteil sei, der die jüngere Marke präge. Zwisc hen dieser und der Widerspruchsmarke bestehe aber Verwechslungsgefahr, die die unterschiedl ichen Laute "l" bzw "w" nicht aufheben könne. Auch in schriftbildlicher Hinsicht bestehe die Gefahr von Verwechslungen.

In der Beschwerdeins tanz hat die Wi dersprechende weitere Benutzungsunterlagen eingereicht, die den Benut zungszeitraum des § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG betreffen und die Verwendung der älteren Ma rke für ein bestim mtes Nahrungsergänzungsmittel zeigen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zwischen den Marken bestehe nach dem maßgeblichen Gesamteindruck keine Verwechslungsgefahr. Der älteren Marke komme wegen der Anlehnung an den beschreibenden Ausdruck "Vitamin" nur ein geringer Schutzumfang zu. Die angegriffene Marke bestehe aus drei Elementen, bei denen dem Bestandteil "M W L" eine prägende Wirkung zukomme , denn diese Buc hstabenkombination besitze keinen besc hreibenden Anklang und sei zudem optisch hervorgehoben. Allenfalls sei der Bestandt eil "Q10" als beschreibende Angabe zu werten, da es auf ein Koenzym hinweise. Die jüngere Marke erscheine daher als Kombinationsmarke "M W L Vitalin", die mit der älteren Marke trotz einer großen Ähnlichkeit der jeweiligen Produkte nicht zu verwechseln sei.

Gleichzeitig hat die Inhaberin der angegri ffenen Marke mitgeteilt, daß sie an der mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen werde.

In der mündlic hen Verhandlung regte di e Widersprechende die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg . Mit der Markenstelle ist der Senat der Auffassung, daß eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG nicht besteht.

1. Bei der Beurteilung der Verwechslung sgefahr geht der Se nat von einer noch durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke aus, auch wenn durch die lediglich in einem Buchstaben verän derte Schreibweise der allgemein bekannte Begriff "Vitamin" zu erkennen ist.

2. Die Widersprechende hat die von der Inhaberin d er angegriffenen Marke bestrittene Benutzung ihrer Marke für ein Nahrungsergänzungsmittel für die beiden Zeiträume des § 43 Abs 1 MarkenG durch Vorlage zweier Eidess tattlicher Versicherungen in Verbindung mit Verpackungssc hachteln und Klebeetiketten hinreichend glaubhaft gemacht.

Daß die Eidesstattlic hen Versicherungen hier vom Prokuristen der Widersprechenden mit "ppa" unterzeichnet worden sind , ist unschädlich. Die Aus sagekraft einer Eidesstattlichen Versicherung liegt dari n, daß eine natürliche Person ihr aus unmittelbarer Wahrnehmung erlangtes Wissen über tatsäc hliche Verhältnisse und Ereignisse erklärt. Anders als im Fall eine r vom Geschäftsführer einer Partei abgegebenen Versicherung gibt ein Prokurist eine solche Erklärung grundsätzlich in seiner Eigenschaft als natürliche Person ab, da die Prokura nicht mit der gesetzlichen Vertretung der Partei verbunden ist (vgl BPatG PAVIS PROMA 27 W (pat) 335/00 - Berti/BERRI; Ströbel e/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 43, Rdnr. 88).

Der Argumentation der Inhaberin der angegriffenen Marke, die Benutzung der Widerspruchsmarke könne nicht anerkannt wer den, weil sie eine solche nicht für die eingetragenen diätetischen Nährmittel, sondern für Nahrungs ergänzungsmittel belege, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksich tigen, daß die älter e Marke bereits 1958 eingetragen worden ist. Der damals in der amtlichen Klasseneinteilung verwendete Warenbegriff des diätetischen Nährmi ttels ist in der aktuellen F assung der amtlichen Klasseneinteilung nicht mehr enthalten. Er ist auch nicht mit dem erst durch die 1963 in Kraft getretene Diät-Verordnung bestimmten Begriff des "diätetischen Erzeugnisses" gleichzusetzen. Vielmehr sind diät etische Nährmittel heutzutage eher den als Nahrungsergänzungsmittel oder funktionellen Lebensmitteln bekannten Lebensmittel zuzurechnen, die im Gegensatz zu den allgemeinen Lebensmitteln über den reinen Ernährung szweck hinaus allgemein p ositive physiologische Wirkungen auf die Körper funktionen entfalten, ohne dabei bestimmten Ernährungserfordernissen zu genügen, wie dies bei diätetischen Erzeugnissen nach § 1 DiätVO erforderlich ist (vgl Schweikert Mitt. 1992, 51; Holthöfer/Nüse/Franck, Deutsches Lebensmittelrecht, Band II, März 1988, zur DiätVO, Rdnr 12-17; Hahn ZLR 2003, 417 zur Umsetzung der EG-Richtlinie 2002/46 vom 10.6.2002 durch den Entwu rf der deutschen Nahrungsergänzungsmittelverordnung-NemV; Forstmann GRUR 1 997, 102; Klein NJW 1998, 791; Kiethke/Groeschke WRP 1999, 973 zum Begriff funktioneller Lebensmittel).

Ob die für die Widerspruchsmarke al s rechtserhaltend benutzt anzusehenden Produkte eher den Nahrungsergänzungsmitte ln oder den diätetis chen Lebensmitteln für medizinische Zwe cke zuzuordnen ist, kann offen bleiben, da die jüngere Marke für beide Warenbereiche Schutz beans prucht und daher in jedem Fall insoweit Warenidentität besteht. Im übrigen ist von einer hohen Warenähnlichkeit auszugehen.

Als Verkehrskreise sind Laien uneingesch ränkt zu berücksichtigen (vgl BGH MarkenR 2002, 49 - ASTRA / ESTRA-PUREN), wobei grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksame n Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2002, 124 - Warsteiner III; EuGH MarkenR 2002, 231 - Philips / Remington) und der allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beimißt (vgl BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal / Indohexal).

3. Wenn nach diesen Grundsätzen zur Vermeidung von Verwechslungen auch eher strenge Anforderungen an den markenrechtlichen Abstand zu stellen sind, so ist eine Verwechslungsgefahr der Marken dennoch zu verneinen.

Vergleicht man die Marken in ihr er Gesamtheit miteinander, denn nach der Erfahrung nimmt der Verkehr Marken so auf, wie sie ihm begegnen, ohne sie im einzelnen zu analysieren, k ann wegen der unterschiedlichen Länge der Vergleichsmarken eine rechtserhebliche Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden.

Eine Verwechslungsgefahr kann vorliegend von vornherein nur dann ernsthaft in Betracht gezogen werden, wenn für die B eurteilung der Ähnlic hkeit der Marken dem Wort " Vitalin" in der jüngeren Marke eine den Gesamteindruck prägende und selbständig kollisionsbegründende Bedeutung zukommt (vgl hierzu Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rdnr 362 ff mit weiteren Nachweisen auf di e ständige Rechtsprechung). Dies ist jedoch auch nach Auffassung des Senats nicht der Fall.

Auch in diesem Zus ammenhang ist v on dem Grundsatz ausz ugehen, dass zur Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck der Marke in ihrer registrierten Form abz ustellen ist, da sich ihr Schutzbereich nach dem Schutzgegenstand der gewählten Gesamtgestaltung bestimmt (vgl EuGH GRUR 1998, 387 (Nr. 23) - Sabèl/ Puma; BGH MarkenR 2000, 134, 137 - ARD-1; BGH GRUR 2001, 1161 - CompuNet/Com Net), wobei selbst kenn zeichnungsschwache oder schutzunfähige Elem ente zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen oder gar entscheidendes Gewicht erlangen können und dann nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Dieser Grundsatz schließt zwar auch die Erkenntnis ein, dass einzelnen Z eichenbestandteilen unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kenn zeichnungskraft zukommen kann und dass dann bei einer Übereinstim mung von Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtzeichen zu bejahen ist (st Rspr, vgl BGH MarkenR 2000, 20, 21 - RAUSCH / ELFI RAUCH mwN; BGH WRP 2002, 326, 329 - ASTRA / ESTRA-PUREN). Hier für ist allerdings Voraussetzung, dass hinreichende Anhaltspunkte aus der allgemeine n Lebenserfahrung vorliegen, die in dem jeweils z u prüfenden Einzelfall die An nahme rechtfertigen, der Verkehr werde andere Wortbestandte ile vernachlässigen (vgl BGH MarkenR 2001, 465, 469 - Bit/Bud). Nach stän diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht für eine derartige Annahme einer alle in prägenden Bedeu tung deshalb in der Regel noch nicht aus, da ss der maßgebliche Bestandteil den Gesamteindruck des Zeichens nur gleic hwertig oder wesentlich mitbestimmt (vgl BGH MarkenR 2000, 20, 21 und 22 - RA USCH / ELF I RAUCH; MarkenR 2000, 321, 323 - PAPPAGALLO; MarkenR 2002, 165, 167 - BIG - mwH). Hierbei dürfen auch die auf dem in Frage stehenden Warengebiet üblichen Bezeichnungsgewohnheiten nicht unberücksi chtigt bleiben (vgl hier zu BGH MarkenR 2001, 465 469, - Bit/Bud - mwH). Auf dem hier ma ßgeblichen Warengebiet der diätetischen Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel ist angesichts der B edeutung dieser Präparate für die Gesundheit und das Wohlbefinden für den Menschen (vgl hierzu BGH MarkenR 2002, 49, 52 ASTRA / ES TRA-PUREN) eine Markenverkürzung eher unüblich.

Es sind weder rechtlic he noch tatsächlic he Gründe ersichtlich, die die Annahme rechtfertigen, die weiteren - die Bezeichnung "Vitalin" einschließenden - Bestandteile träten nach der Verkehrsanschauung völlig in den Hintergrund. Dies gilt um so mehr, als dieser Bestandteil durch den Hinweis auf den Begriff "Vitamin" - wie im übrigen auch die ältere Marke - einen deutlichen warenbeschreibenden Anklang aufweist und ei ner Übereinstimmung in so lchen Wortelementen deswegen kein großes Gewicht beigemessen we rden darf (vgl BG H GRUR 2003, 963 - AntiVir/AntiVirus; Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rdnr 412 mwN). Auch ist nicht zu übersehen, daß die Bestandteile der jünger en Marke sich durch Schriftgröße, Schriftart oder Zusam menstellung nicht voneinander unterscheiden, so daß kein Bestandteil optisch hervortritt und alle in dadurch die den Gesamteindruck der Marke prägende Wir kung erhält (vgl Ströbele/H acker, aaO, § 9, Rdnr. 405). So hatte der BGH in d er "Innovadiclophlogont"-Entscheidung (GRUR 1996, 200) , die ein mehrgliedriges Ein-Wort-Zeichen betraf, darauf hingewiesen, daß eine z ergliedernde, rein semantische Be trachtungsweise bei der B eurteilung der Frage, ob und ggf welcher Bestandteil als den Gesamteindruck eine Marke prägend in Frage komme, unzulässig sei. Vielmehr besti mme gerade der Anfang eines Zeichens dessen Gesamteindruck wesentlich mit. Hinzu kommt, daß der weitere Bestandteil "M W L" nicht im Sinne einer beschreibenden Angabe wir kt und auch nicht ohne weiteres mit der Bezeichnung der Fi rma der Inhaberin der angegriffenen Marke gleichzusetzen ist, auch wenn, wi e die Widersprechen de vorgetragen hat, eine Reihe weiterer Produkte unter Verwendung desselben Kürzels vertrieben werden. Daß der Ver kehr diesem Umst and Bedeutung zumisst, setzt allerdings voraus, daß ihm dies e Bedeutung zB dur ch Werbung oder intensive Verwendung auf dem Markt nahe gebracht worden ist. In sbesondere hat aber auch der BGH in seiner aktuellen Rechtsprechung (GRUR 2003, 880 - CityPlus) klargestellt, daß selbst einem bekannten Unternehmenssch lagwort als Markenbestandteil dann eine wesentliche kennzeichnende Bedeutung für den Gesamteindruck einer Marke zukommen und dieser sogar prägenden Bedeutung erlangen k ann, wenn er eine doppelte Funktion erfüllt und nicht nur auf das Unter nehmen hinweist, sondern auch das konkrete Produkt bzw die entsp rechende Dienstleistung bezeichnet. Insoweit liegt dem vorliegenden Verfahren eine andere F allgestaltung zugrunde als der von der Widersprechenden genannten BGH-Entscheidung "DRANO / p3- drano" (GRUR 1996, 977), zumal allein der Internet-Auftritt der Inhaberin d er angegriffenen Marke und der Vortrag der Parteien keine Aussage über die Bek anntheit der Abkürzung im Verkehr zulassen (v gl hierzu Ströbele/ Hacker, aaO, § 9, Rdnr 414 ff, 418 mwN). Insbesondere unter Berücksichtigung des weiteren Umstandes, daß der Markenteil "M W L" am erfahrungsgemäß stärker beachteten Markenanfang steht, lässt sich deshalb kein Erfahrungssatz des Inhalts feststellen, die vorliegend anges prochenen Endverbraucher orientierten sich ausschließlich an dem Bestandteil "Vitalin", weil sie nur hierin die eigentliche Kennzeichnung sähen. Selbst wenn man deshalb unterstellt, dass ein Ver ständnis von "M W L" als Kürzel für die Firma der Markeninhaberin für einen Teil der angesprochenen Verkehrskreise nahegelegt ist, kann hieraus nicht gefolgert werden, der Verkehr vernachlässige gleichermaß en die weiteren Best andteile in der angegriffenen Marke. Insoweit kann auch offen bleiben, ob der weite re Bestandteil "Q 10", der auf das entsprechende Koenzy m hinweist, vom Verkehr als beschreibende Angabe erkannt und allein aus dies em Grund bei der Benennung der jüngeren Marke übergangen wird.

Es besteht deshalb keine Ve ranlassung zu der Annahme, der Verkehr werde sich bei der jüngeren Marke ausschließlich an de m Bestandteil "Vitalin" orientieren und die Marke so benennen. Im übri gen wäre dieser Umstand auch für die Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr nich t allein ausschlaggebend. Denn die auf einen Bestandteil verkürzte Wiedergabe einer Marke ist weder Voraussetzung für die Zuerkennung eines insoweit den Gesa mteindruck allein pr ägenden Charakters, noch kann allein auf grund der verkürzten Wieder gabe eines Zeichens ohne weiteres auf eine alleinige Prägung des benannten Bes tandteils geschlossen werden. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Verk ehr in einem Markenbestandteil die eigentliche Kennzeichnung des Gesamtzeichens sehen wird, wofü r die Art der Benennung allerdings durchaus ein wic htiges Indiz sein k ann (vgl BPatG GRUR 1998, 821, 8 22 - Tum arol / DURADOL M undipharma; BPatG MarkenR 2000, 103 - Netto 62).

Anhaltspunkte dafür, dass die Marken im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebr acht und so verwechselt werden, bestehen unter diesen Umständen glei chfalls nicht. Diese Art der Verwechslungsgefahr erfasst nämlich nicht jeglic he gedanklich mögliche Verbindung und begründet keinen eigenen, über die markenrechtliche Verwechslungsgefahr hinausgehenden Verletzungstatbestand (vgl BGH G RUR 1996, 200 - Innovadiclo phlont; BGH WRP 1998, 1177, 1178 - ST EPHANSKRONE I - unter Hinweis auf EuGH G RUR 1998, 387 - Sabèl/Puma).

Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG.

4. Die von der Widersprechenden angeregte Zulass ung der Rechtsbeschwerde war aus den in § 83 Abs 2 MarkenG genannten Gründen, insbesondere zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Rechtsfortbildung nicht geboten. Vielmehr betrifft die Frage, ob und ggf we lcher Bestandteil einer aus mehreren Komponenten bestehenden Marke deren Gesa mteindruck prägt, auch nach den Grundsätzen der oben genannten Entscheidungen des BGH einen Einzelfall.

Sredl Engels Bayer

Na