Leitsatz

1. Gibt ein Rechtsanwalt seiner zuverlässigen Bürokraft die Anweisung, in einer von ihm bereits unterzeichneten Revisionsschrift, die nur aus einem Blatt besteht, die Gerichtsbezeichnung zu ändern, so braucht er die Ausführung seiner Anweisung nicht zu kontrollieren (Anschluß an BGH-Beschluß vom 4. November 1981 VIII ZB 59, 60/81, NJW 1982, 2.670).

2. Eine gegen einen vEK-Bescheid erhobene Klage, die auf Einwendungen gegen die Höhe des angesetzten Einkommens gestützt ist, ist zulässig.

3. Wird eine gegen einen vEK-Bescheid erhobene Klage auf die Behauptung gestützt, das FA habe zu Unrecht eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen, so hat das FG zu prüfen, ob die angenommene verdeckte Gewinnausschüttung tatsächlich das verwendbare Eigenkapital gemindert hat.

Leitsatz

KStG 1977 § 8 Abs. 3, §§ 27 ff., § 47 Abs. 2; FGO § 40 Abs. 2, § 42, § 56 Abs. 1.

Vorinstanz

FG Nürnberg

Tatbestand

I.

Die Beteiligten streiten einerseits darüber, ob der Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumnis der Revisionsfrist zu gewähren ist (A). Andererseits ist materiell-rechtlich streitig, ob die Klägerin klagebefugt i. S. des § 40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist, wenn sie Klage gegen einen das verwendbare Eigenkapital feststellenden Bescheid gemäß § 47 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) 1977 mit der Begründung erhebt, das Finanzamt (FA) habe zu Unrecht verdeckte Gewinnausschüttungen angesetzt (B).

A.

Das Finanzgericht (FG) Nürnberg hat die Klage der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) gegen den Beklagten und Revisionsbeklagten (FA) wegen Feststellung des verwendbaren Eigenkapitals zum 31. Dezember 1978 und zum 31. Dezember 1979 durch Urteil vom 10. Dezember 1985 als unzulässig abgewiesen. Auf die entsprechende Beschwerde der Klägerin hat der Bundesfinanzhof (BFH) die Revision durch Beschluß vom 16. Juli 1986 zugelassen. Der Beschluß wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin am 21. August 1986 zugestellt. Er legte mit Schriftsatz vom 19. September 1986, der am 22. September 1986 einging, die Revision unmittelbar beim BFH ein. Sie wurde von dort an das FG weitergeleitet, wo sie jedoch erst am 24. September 1986 einging. Auf entsprechenden Hinweis stellte die Klägerin mit Schriftsatz vom 26. September 1986 - Eingang beim FG am 29. September 1986 - Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Revisionsfrist. Zur Begründung trägt sie vor, ihr Prozeßbevollmächtigter habe seine geschulte, zuverlässige und laufend überwachte Kanzleiangestellte und Bürovorsteherin H beauftragt, die Revision nach dem Muster M 28 des Werkes "Formularsammlung zum steuerlichen Rechtsbehelfsverfahren" zu schreiben. Dieses Formular sehe als Bezeichnung der Eingangsbehörde vor:

"Bundesfinanzhof über das Finanzgericht ..." (vgl. Fundstelle S. 95).

Bei der Unterzeichnung der Revisionsschrift habe der Bevollmächtigte der Klägerin auch die Adressierung überprüft. Dabei habe er die falsche Adressierung unmittelbar an den BFH festgestellt und die Mitarbeiterin angewiesen, die Adresse zu korrigieren. Die Mitarbeiterin habe die Korrektur im Drang der Geschäfte vergessen. Der Bevollmächtigte habe sich die korrigierte Revision nicht noch einmal vorlegen lassen. Der Sachvortrag wird von dem Bevollmächtigten anwaltlich versichert und durch eine eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin H glaubhaft gemacht.

B.

Materiell-rechtlich betrifft die Revision verdeckte Gewinnausschüttungen, die auf folgende vom FG festgestellte Sachverhalte zurückzuführen sind.

Die Klägerin wurde Ende 1976 mit einem Stammkapital in Höhe von 100.000 DM gegründet und am 3. Oktober 1985 im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöscht. Gesellschafter der Klägerin waren ursprünglich Herr E mit einem Geschäftsanteil von 70.000 DM, Frau K mit einem solchen von 20.000 DM und eine weitere Person mit einem solchen von 10.000 DM. E veräußerte seinen Geschäftsanteil am 31. Mai 1977 an K. Die Klägerin nahm ihre Geschäfte zum 1. Januar 1977 auf. K wurde zur alleinigen Geschäftsführerin bestellt. E ist seit dem 1. Januar 1977 Angestellter der Klägerin.

E war bis Ende 1976 selbständiger Kraftfahrzeughändler. Die Klägerin übernahm kaufweise Teile des Anlagevermögens des früheren Einzelunternehmens von E. Diesen Erwerb focht das FA durch Duldungsbescheid vom 20. April 1978 gegenüber der Klägerin gemäß § 3 Nr. 1 des Anfechtungsgesetzes (AnfG) an. Sein übriges Restvermögen - u.a. ein bebautes Grundstück - übertrug E auf K. Die Klägerin führte den Kraftfahrzeughandel des E in den Räumen des früheren Einzelunternehmens fort.

Nach einer Außenprüfung nahm das FA für die Jahre 1978 und 1979 folgende verdeckte Gewinnausschüttungen an:

1. Die Klägerin hatte in 1978 diverse Schulden des E getilgt und in ihren Bilanzen als Forderungen gegenüber E ausgewiesen. Das FA ging davon aus, daß die Forderungen uneinbringlich waren. Es korrigierte die Gewinnermittlung 1978 entsprechend und setzte den Betrag von ... DM als verdeckte Gewinnausschüttung an. Im Einspruchsverfahren änderte es seine Rechtsauffassung insoweit, als es von dem Gesamtbetrag Zahlungen in Höhe von 4.500 DM und in Höhe von 931,90 DM als zinslose Darlehen gegenüber K ansah. Den Zinsvorteil in Höhe von 330 DM setzte es als verdeckte Gewinnausschüttung des Jahres 1979 an. Damit verblieb insoweit für das Jahr 1978 eine verdeckte Gewinnausschüttung in Höhe von ... DM.

2. Die Klägerin besaß gegenüber dem FA ein Umsatzsteuerguthaben 1977. Dieses Guthaben trat sie im Jahre 1978 an das FA ab, damit dieses von einer Verwertung der von E auf K übertragenen Gesellschaftsanteile absah. Die Klägerin behandelte die Abtretung des Umsatzsteuerguthabens als eine Darlehensgewährung gegenüber E. Das FA sah dagegen den Darlehensanspruch als uneinbringlich an. Es korrigierte den Gewinn 1978 entsprechend und behandelte die Abtretung als verdeckte Gewinnausschüttung.

3. Die Klägerin zahlte in 1979 auf rückständige Einkommensteuerschulden des E insgesamt 40.000 DM in acht Raten a 5.000 DM. Das FA sah in den Zahlungen verdeckte Gewinnausschüttungen, nachdem es zuvor den Gewinn 1979 um die in entsprechender Höhe ausgewiesenen Darlehensforderungen gegenüber E gemindert hatte.

Im Anschluß an die Außenprüfung änderte das FA die das verwendbare Eigenkapital zum 31. Dezember 1978 und zum 31. Dezember 1979 feststellenden Feststellungsbescheide am 12. Mai 1982. Das FA änderte die Feststellungsbescheide während des Einspruchsverfahrens noch einmal am 2. Dezember 1982, um am 7. Dezember 1982 die Einsprüche der Klägerin als unzulässig zu verwerfen. Während des Klageverfahrens wurden die Bescheide ein weiteres Mal am 10. Januar 1985 geändert. Es ist nicht festgestellt, daß die Klägerin bezüglich der Änderungsbescheide den Antrag nach § 68 FGO gestellt hätte. Die Klage hatte keinen Erfolg.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin sinngemäß die Verletzung der §§ 42 und 74 FGO sowie des § 351 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977). Das FG habe zu Unrecht abweichend von der Rechtsprechung des BFH die Klage als unzulässig angesehen.

Die Klägerin beantragt, 1. ihr wegen Versäumung der Revisionsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und 2. das Urteil des FG Nürnberg I 9/83 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das FG Nürnberg zurückzuverweisen.

Das FA beantragt, die Revision als unzulässig zu verwerfen.

Gründe

II.

Die Revision ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zwecks anderweitiger Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

A.

1. Nach § 115 Abs. 1 FGO i.V. m. Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs (BFHEntlG) vom 8. Juli 1975 (BGBl I 1975, 1861, BStBl I 1975, 932) in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung verwaltungsgerichtlicher und finanzgerichtlicher Verfahren vom 4. Juli 1985 (BGBl I 1985, 1.274, BStBl I 1985, 496) steht den Beteiligten gegen das Urteil eines FG die Revision zu, wenn sie zugelassen wurde. Die Revision ist bei dem FG innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils oder nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Revision (§ 115 Abs. 5 FGO) schriftlich einzulegen und innerhalb eines weiteren Monats zu begründen.

2. Im Streitfall ist die Revision statthaft, weil sie vom BFH zugelassen wurde. Der Beschluß über die Zulassung der Revision wurde der Klägerin am 21. August 1986 zugestellt. Die Frist, innerhalb derer sie die Revision einzulegen gehalten war, lief deshalb am Montag, dem 22. September 1986 ab (§ 54 Abs. 1 und 2 FGO, § 222 Abs. 1 und 2 der Zivilprozeßordnung - ZPO -, § 188 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -). Innerhalb dieser Frist ging keine Revision der Klägerin beim FG ein.

Die Einlegung der Revision am 22. September 1986 beim BFH genügte nicht den in § 120 Abs. 1 Satz 1 FGO aufgestellten Voraussetzungen. Sie wahrte deshalb die Revisionsfrist nicht (vgl. BFH-Beschluß vom 15. Januar 1973 VIII R 14/72, BFHE 108, 18, BStBl II 1973, 246, m. w. N.). Die an das FG weitergeleitete Revisionsschrift ging dort erst am 24. September 1986 und damit verspätet ein.

3. Der Klägerin ist jedoch wegen der Versäumung der Revisionsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 56 Abs. 1 FGO). Sie war im Sinne der Vorschrift ohne eigenes Verschulden gehindert, die Revisionsfrist einzuhalten. Zwar muß sie sich das Verschulden ihres Bevollmächtigten wie eigenes zurechnen lassen (§ 155 FGO i.V. m. § 85 Abs. 2 ZPO). Von einem Verschulden des Bevollmächtigten ist jedoch nur dann auszugehen, wenn dieser schuldhaft eine ihn persönlich treffende Sorgfaltspflicht verletzt und die Fristversäumnis auf der Verletzung beruht. Ist dagegen die Fristversäumung ausschließlich auf das Verschulden einer von dem Bevollmächtigten angestellten Hilfsperson zurückzuführen, so muß die Klägerin sich deren Verschulden nicht zurechnen lassen.

Im Streitfall trifft den Bevollmächtigten der Klägerin an der verspäteten Revisionseinlegung kein Verschulden. Zwar trägt er die allgemeine Verantwortung dafür, daß die Revisionsschrift rechtzeitig beim FG einging. Deshalb mußte er sich bei deren Unterzeichnung u.a. davon überzeugen, daß sie zutreffend adressiert war (vgl. Beschluß des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 9. Oktober 1980 VII ZB 17/80, Versicherungsrecht - VersR - 1981, 63). Dieser Verpflichtung ist der Bevollmächtigte jedoch, wie er einerseits anwaltlich versichert und wie es sich andererseits aus der eidesstattlichen Versicherung der H ergibt, nachgekommen. Er hat die falsche Adressierung der Revisionsschrift an den BFH bemerkt und seiner Bürovorsteherin Anweisung erteilt, die Adressatenbezeichnung zu ändern und die Revisionsschrift an das FG zu richten.

Der Bevollmächtigte der Klägerin war nicht verpflichtet, die Revisionsschrift erst nach der für erforderlich gehaltenen Korrektur zu unterzeichnen bzw. sich die Revisionsschrift nach durchgeführter Korrektur noch einmal vorlegen zu lassen. Ebenso wie ein Rechtsanwalt seiner Sorgfaltspflicht genügt, wenn er eine zuverlässige Angestellte allgemein damit betraut, alle ausgehenden Schriftsätze daraufhin zu überprüfen, ob sie unterschrieben sind (vgl. BGH-Beschluß vom 15. Dezember 1978 V ZB 16/78, VersR 1979, 285), reicht es aus, daß er einer zuverlässigen Angestellten die allgemeine Anweisung erteilt, eine einfache Korrektur in der Adressierung eines Revisionsschriftsatzes vorzunehmen und diesen alsdann abzusenden. Dies gilt im Streitfall um so mehr, als die Revisionsschrift nur aus einem einzigen Blatt bestand und ausschließlich die Adressierung zu korrigieren war. Kommt die Bürovorsteherin der erteilten Weisung nicht nach, so trifft den Rechtsanwalt deshalb kein persönliches Verschulden (vgl. BGH-Beschluß vom 4. November 1981 VIII ZB 59, 60/81, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1982, 2.670).

B.

1. Das FG hat die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewiesen.

a) Wird eine gegen einen Folgebescheid erhobene Klage nur mit Einwendungen begründet, die sich gegen den dem Folgebescheid zugrunde liegenden Grundlagenbescheid richten, so liegt hierin regelmäßig die konkludente Behauptung des Klägers, das FA habe die Steuer im Folgebescheid zu hoch angesetzt. Dies reicht für die Geltendmachung einer Beschwer i. S. des § 40 Abs. 2 FGO aus und führt, soweit auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen gegeben sind, im Rahmen des Klageantrags zu einer Überprüfung der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit des Folgebescheides durch das FG von Amts wegen. Bei dieser Überprüfung hat das FG die von dem Grundlagenbescheid ausgehende Bindungswirkung zu beachten (§ 182 Abs. 1 AO 1977). Hält das FG den Folgebescheid mit Rücksicht auf die Bindungswirkung für rechtmäßig, so ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Dies entspricht ständiger BFH-Rechtsprechung (vgl. Beschluß vom 27. September 1972 I B 27/72, BFHE 107, 8, BStBl II 1973, 24; Urteile vom 24. April 1979 VIII R 57/76, BFHE 128, 136, BStBl II 1979, 678; vom 30. November 1979 VI R 159/76, nicht veröffentlicht - NV -; vom 9. Mai 1984 I R 25/81, BFHE 141, 252, BStBl II 1984, 726; vom 18. September 1984 VIII R 138/82, NV; vom 16. Oktober 1984 IX R 93/84, NV; vom 23. Juli 1985 VIII R 211/84, BFH/NV 1986, 168). An dieser Rechtsprechung hält der erkennende Senat fest. Soweit das FG seine abweichende Auffassung auf den BFH-Beschluß vom 13. September 1968 VI B 101/67 (BFHE 93, 298, BStBl II 1968, 780) stützt, trägt das Zitat die getroffene Entscheidung nicht. Der VI. Senat hat sich a.a.O. nicht zu der hier interessierenden Rechtsfrage geäußert.

b) Der Wortlaut des § 42 FGO bestätigt die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung. Danach ist die Vorschrift ungeachtet ihrer Stellung im Gesetz nicht als Regelung einer Prozeßvoraussetzung konzipiert. Sie beschränkt lediglich die Möglichkeit, bestimmte Angriffs- oder Verteidigungsmittel im FG-Prozeß geltend zu machen. Da es aber für die nach § 40 Abs. 2 FGO zulässige Klageerhebung ausreicht, daß der Kläger behauptet, die Steuer sei in dem angefochtenen Bescheid um einen bestimmten Betrag zu hoch festgesetzt worden, kann die in § 42 FGO enthaltene Beschränkung der Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht als eine Regelung verstanden werden, die die Beschwer i. S. des § 40 Abs. 2 FGO entfallen läßt. Bezogen auf das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren gilt für die Anwendung des § 351 Abs. 2 AO 1977 entsprechendes, weshalb das FA die Einsprüche nicht hätte als unzulässig verwerfen dürfen.

c) Die Überlegungen des FG zu dem in BFHE 107, 8, BStBl II 1973, 24, verwendeten Argument der Verfahrensökonomie liegen neben der Sache. Ein Kläger muß nicht zwei Klagen erheben, wenn er beide nur mit Einwendungen gegen den Grundlagenbescheid begründen will. Erhebt er zwei Klagen, so läuft er Gefahr, daß die Klage gegen den Folgebescheid als unbegründet abgewiesen wird. Dies setzt allerdings voraus, daß das FG den Folgebescheid insgesamt überprüft und - wenn auch ggf. nur mit Rücksicht auf die von dem Grundlagenbescheid ausgehende Bindungswirkung - für rechtmäßig erachtet hat.

2. Das FG hat auch zu Unrecht angenommen, die Klägerin habe ihre Klage gegen die vEK-Feststellungsbescheide nur mit Einwendungen begründet, die sich gegen die Körperschaftsteuerbescheide als Grundlagenbescheide richten. Insoweit hat das FG über den Umfang der Bindungswirkung geirrt.

a) Nach § 47 Abs. 2 KStG 1977 gilt ein Körperschaftsteuerbescheid nur insoweit als Grundlagenbescheid, als er geändert wird und die Änderung die Höhe des Einkommens oder der Tarifbelastung berührt. Ausweislich der mit der Klage angefochtenen vEK-Feststellungsbescheide vom 2. Dezember 1982 weist jeweils die Zeile 12 des Vordrucks KSt 1 G/A das Einkommen mit 50.000 DM für 1978 und mit 10.000 DM für 1979 aus, bezüglich dessen der jeweilige Körperschaftsteuerbescheid Grundlagenbescheid für den vEK-Bescheid ist. Jedoch sind jeweils in der Zeile 2 des Vordrucks KSt 1 G/A Verringerungen des verwendbaren Eingenkapitals auf Grund von offenen Ausschüttungen für 1978 bzw. für 1979 in Höhe von 10.000 DM (1978) bzw. 25.000 DM (1979) angesetzt. Außerdem enthält die Zeile 4 des Vordrucks verdeckte Gewinnausschüttungen in 1978 bzw. in 1979, die in dem Vordruck KSt 1 G/A näher erläutert werden. Die entsprechenden Minderungen des verwendbaren Eigenkapitals sind weder mit dem Einkommen der Klägerin identisch noch berühren sie die Tarifbelastung der Klägerin. Auf sie erstreckt sich deshalb nicht die in § 47 Abs. 2 KStG 1977 i.V. m. § 182 Abs. 1 AO 1977 gesetzlich geregelte Bindungswirkung. Das FG hätte daher von Amts wegen prüfen müssen, ob sich das verwendbare Eigenkapital tatsächlich um die angesetzten offenen und verdeckten Gewinnausschüttungen verringert hat.

b) Die als offene und verdeckte Gewinnausschüttungen für bzw. in 1978 und 1979 ausgewiesenen Beträge sind zwar aus den Einkommensermittlungen der beiden Jahre abgeleitet. Daraus folgt jedoch keine Bindung an die entsprechenden Ansätze in der Einkommensermittlung i. S. des § 47 Abs. 2 KStG 1977. Abgesehen davon, daß eine Bindung nur an die Feststellung des Einkommens und nicht an einzelne Berechnungsgrundlagen des Einkommens normiert ist, sind die in § 8 Abs. 3 KStG 1977 einerseits und in § 27 KStG 1977 andererseits verwendeten Ausschüttungsbegriffe nicht deckungsgleich. Unter Ausschüttung i. S. des § 8 Abs. 3 KStG 1977 ist nur eine solche zu verstehen, die den steuerpflichtigen Gewinn betrifft und zu der sich die Kapitalgesellschaft verpflichtet hat oder die bereits vollzogen wurde. Eine Ausschüttung i. S. des § 27 KStG 1977 muß dagegen nicht notwendigerweise den steuerpflichtigen Gewinn betreffen. Sie erfaßt andererseits nur tatsächlich bereits abgeflossene Ausschüttungen (vgl. Wassermeyer, Der Betrieb - DB - 1987, 1.113, 1.117). Die FG müssen deshalb in Fällen dieser Art nicht nur prüfen, ob die Kapitalgesellschaft die angenommenen Gewinne offen oder verdeckt ausgeschüttet hat. Sie müssen auch der Frage nachgehen, ob die angenommenen Ausschüttungen - ggf. wann - tatsächlich bereits abgeflossen sind. Nur dann ist die Ausschüttungsbelastung gemäß § 27 KStG 1977 mit allen sich daraus auch für die Feststellung der vEK-Bestände ergebenden Konsequenzen herzustellen.

3. Das FG ist von einer anderen Auffassung ausgegangen. Seine Entscheidung kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Es ist in erster Linie zu klären, ob die Klägerin gegen die Änderungsbescheide vom 10. Januar 1985 Einspruch eingelegt hat bzw. ob sie die Änderungsbescheide in das Klageverfahren gemäß § 68 FGO überleitet. Sollte die Klägerin nur Einspruch eingelegt haben und keine Überleitung nach § 68 FGO beabsichtigen, wird das FG nach den in dem Beschluß des Großen Senats vom 25. Oktober 1972 GrS 1/72 (BFHE 108, 1, BStBl II 1973, 231) entwickelten Grundsätzen verfahren müssen. Sollte die Klägerin die Änderungsbescheide in das Klageverfahren gemäß § 68 FGO überleiten, wird das FG in tatsächlicher Hinsicht die Feststellungen treffen müssen, die erforderlich sind, um eine Überprüfung der Feststellungsbescheide auf ihre formelle und materielle Rechtmäßigkeit hin zu ermöglichen. Es ist Sache des FG, die notwendigen Klärungen herbeizuführen. Deshalb war die Vorentscheidung aufzuheben. Die Sache war an das FG zurückzuverweisen.