Leitsatz

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Bei der Zulassung zu anderen Laufbahnen dürfen die zuständigen militärischen

Stellen ihre Auswahlentscheidung nicht nur hinsichtlich des fachlichen

Verwendungsbereichs, sondern auch im Hinblick auf den jeweiligen Geburtsjahrgang

von Bedarfsgesichtspunkten abhängig machen.

Tenor

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BVerwG 1 WB 38.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth sowie Oberstleutnant Schröder und Hauptfeldwebel Jersch als ehrenamtliche Richter am 11. Mai 2006 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes (SanDst). Er gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 85906 - Assistenzpersonal SanDst/Krankenpflege - an. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2023 enden. Zum Hauptfeldwebel wurde er am 20. Januar 1997 ernannt. Seit dem 2. Januar 2002 wird er auf einem Dienstposten Sanitätsfeldwebel Krankenpflege und Lehrfeldwebel an der K... verwendet.

Das Personalstammamt der Bundeswehr lehnte mit jeweils bestandkräftig gewordenen Bescheiden vom 21. März 1996 und vom 24. März 1997 Anträge des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) für die Zulassungsjahre 1996 und 1997 ab.

Mit Schreiben vom 11. März 2003 beantragte der Antragsteller erneut seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für das "Jahr 2003".

Der Beschwerde des Antragstellers vom 6. September 2004 wegen unterbliebener Antragsbearbeitung gab der Chefarzt BwKrhs B. mit Bescheid vom 1. Oktober 2004 statt und führte aus, dass der Antragsteller seine Bewerbung vom 11. März 2003 für das Auswahljahr 2004 form- und fristgerecht eingereicht habe. Er habe deshalb Anspruch auf einen rechtskräftigen Bescheid seitens der Stammdienststelle des Heeres (SDH), obwohl er nach der Mitteilung der SDH bereits zum damaligen Zeitpunkt in seiner AVR die Teilnahmevoraussetzungen nicht erfüllt habe. Gleichwohl könne der Antragsteller am (verkürzten) Auswahlverfahren teilnehmen. Zugleich wurde festgestellt, dass dem Antragsteller keine Laufbahnnachteile entstanden seien.

Den daraufhin gestellten förmlichen Antrag des Antragstellers vom 1. Oktober 2004 auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für das Auswahljahr 2004 lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Bescheid vom 14. Dezember 2004 ab. Zur Begründung führte es aus, dass für das Auswahlverfahren 2004 der Geburtsjahrgang 1969 in keiner AVR zur grundsätzlichen Bedarfsdeckung aufgerufen gewesen sei. Als Angehöriger des SanDst in der AVR 85906 könne der Antragsteller nicht für Umsetzungen in eine AVR des Heeres mitbetrachtet werden. Die Auswahl von Bewerbern und Bewerberinnen der Laufbahn SanDst erfolge in einem separaten Verfahren ausschließlich für die Zulassung in der AVR 85903 - SanDst allgemein -. Die Voraussetzungen für die Anwendung der so genannten "Erstbewerberregelung" erfülle der Antragsteller nicht.

Die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 12. Januar 2005 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 18. Mai 2005 zurück.

Gegen diesen am 20. Mai 2005 zugestellten Bescheid richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 2. Juni 2005, den der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2005 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Seine Bewerbungsunterlagen vom 11. März 2003 seien seinerzeit verloren gegangen, sodass der damalige Antrag nicht habe bearbeitet werden können. Er habe sich zum damaligen Zeitpunkt für eine nicht besetzte freie Offizier-Stelle an der K... beworben. Diese Stelle sei im Jahr 2003 seit längerem vakant gewesen; für ihre Besetzung seien im Endeffekt nur zwei Personen, darunter er selbst, in Betracht gekommen. Durch den Verlust des Antrags vom 11. März 2003 habe er nicht in die engere Wahl der möglichen Besetzungs-Kandidaten kommen können. Für den Verlust seines Antrags sei jedoch nicht er selbst verantwortlich zu machen, sondern das Bundesministerium der Verteidigung. Bei korrekter Bearbeitung seines Antrags hätte er selbst in die Bewertung bei der Neubesetzung aufgenommen werden müssen. Durch den Verlust seiner Antragsunterlagen habe er "überhaupt keine Möglichkeit auf die zu besetzende Stelle" gehabt. Das Bundesministerium der Verteidigung müsse ihm deshalb nochmals die Möglichkeit gewähren, sich beim nächstmöglichen Auswahlverfahren zu bewerben. Aufgrund seiner Ausbildung sei er in der Lage, sowohl die Ausbildungsoffizierstelle der auslaufenden K... als auch die entsprechende Stelle der im Aufbau befindlichen Rettungsdienstschule an mehreren BwKrhs auszufüllen.

Er beantragt,

den Bescheid des PersABw vom 14. Dezember 2004 sowie den Beschwerdebescheid des BMVg vom 18. Mai 2005 aufzuheben und den BMVg zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, "beim nächstmöglichen Auswahlverfahren für die Bewerbung der OffzMilFD eine Teilnahme zu gestatten".

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD könne nur erfolgen, wenn ein Bedarf in der jeweiligen AVR und im Geburtsjahrgang bestehe. Im Auswahlverfahren für das Jahr 2004 sei keine AVR für den Geburtsjahrgang 1969 mehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen gewesen. Bezogen auf seinen Geburtsjahrgang sei der Antragsteller letztmalig im Jahr 1999 antragsberechtigt gewesen. Der Hinweis des Antragstellers auf die Nichtbesetzung eines freien Offizier-Dienstpostens an der K... mit ihm gehe fehl; im vorliegenden Verfahren sei die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD Streitgegenstand und nicht die Besetzung eines konkreten, freien Dienstpostens. Die Betrachtung für einen konkreten Dienstposten sei zudem erst möglich, wenn der Antragsteller in einem vorhergehenden Schritt zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen worden wäre. Da der Antragsteller für das Auswahljahr 2004 nachbetrachtet worden sei, sei eine erneute Teilnahme an kommenden Auswahlverfahren nicht geboten. Selbst wenn das Schreiben des Antragstellers vom 11. März 2003 nicht verloren gegangen wäre, hätte seine darin enthaltene Bewerbung für den freien Dienstposten eines Ausbildungsoffiziers an der K... damals abgelehnt werden müssen. Denn der Umstand, dass ein freier Dienstposten existiere, für den sich der Antragsteller für geeignet halte, dürfe im Rahmen der Auswahl und des Zulassungsverfahrens für die Laufbahn der OffzMilFD keine Berücksichtigung finden.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - PSZ I 7 - 434/05 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2000 - BVerwG 1 WB 67.99 - m.w.N., vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB 38.01, 39.01 -, vom 19. Dezember 2001 - BVerwG 1 WB 59.01 - Buchholz 236.11 § 30 SLV Nr. 4, vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 73.01 - und vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 5.03 -). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht ableiten. Das mit einem entsprechenden Antrag befasste Gericht kann daher nur prüfen, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung der Zulassung zu der von ihm angestrebten Laufbahn durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschluss vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - BVerwGE 73, 51 f.). Danach bestünde eine Verpflichtung des BMVg, dem Antragsteller beim nächstmöglichen Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD eine - erneute - Teilnahme zu gestatten, nur dann, wenn das ihm bzw. dem PersABw zustehende Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte. Das wäre dann der Fall, wenn der Ermessensspielraum in seinem Fall durch Ermessensbindung derart eingeschränkt wäre, dass sich jede andere Entscheidung als die Verpflichtung zur Gestattung einer neuerlichen Teilnahme am Auswahlverfahren als ermessensfehlerhaft erweisen würde. Diese Voraussetzung ist indessen nicht erfüllt.

Die Bescheide des PersABw und des BMVg lassen keine Rechtsfehler erkennen und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch auf erneute Teilnahme am nächstmöglichen Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD.

Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der OffzMilFD gemäß § 40 Abs. 1 SLV in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 2002 (BGBl I S. 1111), ebenso in der Neufassung der SLV vom 4. Mai 2005 (BGBl I S. 1244), aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV in Kapitel 8 der ZDv 20/7 näher geregelt. Nach § 40 Abs. 1 SLV sowie nach Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD im Ermessen der personalbearbeitenden Stelle und setzt Bedarf und Eignung der Bewerber voraus. Die Auswahl für die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach den Richtlinien des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 -, hier die "Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD" - PSZ I 1 - Az.: 16-05-12/16 - vom 23. Juli 2002, und den ergänzenden Durchführungsbestimmungen der "Fü TSK/San". Nach Nr. 4 der Richtlinie legen die Führungsstäbe von Heer, Luftwaffe, Marine und Sanitätsdienst der Bundeswehr auf der Grundlage der strukturellen Vorgaben die Ergänzungsquoten an Offizieranwärterinnen und Offizieranwärtern des militärfachlichen Dienstes für das jeweilige Zulassungsjahr, bezogen auf den Geburtsjahrgang/Zurruhesetzungstermin, nach AVR fest. Nach Nr. 9 der Richtlinie erlassen die Stammdienststellen jährlich eine "Besondere Anweisung/SD-Mitteilung", die weitere Einzelheiten für die Bewerbung, insbesondere "teilstreitkraft-/sanspezifische" Hinweise auf den Bedarf in der AVR, bezogen auf den Geburtsjahrgang, festlegt. Das ist für das Auswahljahr 2004 für das Heer, den Sanitätsdienst und den Militärmusikdienst durch die "Weisung für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD im Auswahljahr 2004" (SDH-Mitteilungen, Sachgebiet 9, Nr. 905) umgesetzt worden.

Die vorbezeichneten Bestimmungen gehen davon aus, dass eine Zulassung geeigneter Bewerberinnen oder Bewerber zur Laufbahn der OffzMilFD nur dann erfolgen kann, wenn Bedarf in dem jeweiligen Verwendungsbereich, der jeweiligen AVR und im jeweiligen Geburtsjahrgang besteht. Diese Anknüpfung an den Bedarf als Voraussetzung für eine angestrebte Laufbahnzulassung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats rechtlich nicht zu beanstanden (Beschlüsse vom 9. März 1993 - BVerwG 1 WB 9.92 -, vom 9. April 1997 - BVerwG 1 WB 116.96 - BVerwGE 113, 76 <78> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 15 = NZWehrr 1997, 160 und vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 - m.w.N.).

Das PersABw und der BMVg haben in den angefochtenen Bescheiden im Einzelnen und nachvollziehbar dargelegt, dass für das Auswahljahr 2004 keine AVR für den Geburtsjahrgang 1969 mehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen war. Diese Feststellung hat der Antragsteller weder im Beschwerdeverfahren noch im gerichtlichen Antragsverfahren in Frage gestellt. Auch die zugrunde liegende Bedarfsermittlung hat der Antragsteller nicht angegriffen. Diese Bedarfsermittlung ist im Übrigen nach ständiger Rechtsprechung des Senats wehrdienstgerichtlich nicht überprüfbar (Beschluss vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 - m.w.N.).

Der Verpflichtungsantrag des Antragstellers ist sinngemäß darauf gerichtet, dass über seine Zulassung zu der angestrebten Laufbahn als so genannter "Erstbewerber" entschieden wird. Nach Nr. 29 der zitierten Richtlinie ist Antragstellerinnen und Antragstellern aus nicht mehr aufgerufenen Geburtsjahrgängen, die sich wegen fehlender Teilnahmevoraussetzungen in den vorangegangenen Jahren noch nicht für das Auswahlverfahren bewerben konnten, die einmalige Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzuräumen. Der Antragsteller erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Er konnte sich - ausweislich seiner Personalgrundakte - bereits für die Auswahlverfahren 1996 und 1997 bewerben und hat diese Bewerbungsmöglichkeit auch wahrgenommen. Das PersABw hat seine entsprechenden Zulassungsanträge mit bestandskräftigen Bescheiden vom 21. März 1996 und vom 24. März 1997 mit der Begründung abgelehnt, dass sich der Antragsteller trotz Erfüllung der Antragsvoraussetzungen im Eignungs- und Leistungsvergleich in der Auswahlkommission nicht habe durchsetzen können. Mit der Möglichkeit, als Erstbewerber zugelassen zu werden, soll erreicht werden, dass jeder Antragsteller einmal die Möglichkeit erhält, am Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD teilzunehmen (Beschlüsse vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB 38.01, 39.01 - und vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 -). Da dem Antragsteller diese Option bereits zweimal eingeräumt worden ist, kommt für ihn eine erneute Zulassung im Wege der Anwendung der "Erstbewerberregelung" nicht mehr in Betracht. Die entsprechende ablehnende Entscheidung des PersABw ist insoweit nicht zu beanstanden.

Das eigentliche Ziel des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist ein Ausgleich für die aus Sicht des Antragstellers unterbliebene Möglichkeit seiner Berücksichtigung für die Nachbesetzung einer freien Offizier-Stelle an der KrPflS. Mit diesem Vorbringen verkennt der Antragsteller, dass das Verfahren der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD grundsätzlich nicht dienstpostenbezogen durchzuführen ist. Dies ergibt sich u.a. aus § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV. Danach ist ein Laufbahnwechsel nur zulässig, wenn die Soldatin oder der Soldat die Befähigung für die neue "Laufbahn" besitzt. Im Zulassungsverfahren für eine bestimmte Laufbahn ist auf die Möglichkeit der Besetzung eines Dienstpostens, der erst nach der Zulassung zu der angestrebten Laufbahn für den jeweiligen Soldaten in Betracht kommt, nicht abzustellen.

Soweit sich der Antragsteller sinngemäß auf den Rechtsgedanken einer "Folgenbeseitigung" beruft, rechtfertigt dies keine andere Entscheidung. Denn der BMVg hat im gerichtlichen Antragsverfahren im Einzelnen dargelegt, dass der Antragsteller nur bis zum Jahr 1999 die Antragsvoraussetzungen erfüllt habe. Dieser substantiierten Darlegung ist der Antragsteller nicht entgegengetreten. Deshalb ist nicht ersichtlich, dass selbst bei einer zeitnahen Bearbeitung des Antrags vom 11. März 2003 eine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD in Betracht gekommen wäre.

Die ablehnende Entscheidung des PersABw begegnet auch unter formellen Gesichtspunkten keinen rechtlichen Bedenken. Zwar ist nach Nr. 806 ZDv 20/7 der Amtschef des PersABw zur Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung der Bewerberin oder des Bewerbers berufen. Allerdings entscheidet er auf der Grundlage der Empfehlung der Auswahlkonferenz nach Nr. 19 bis 24 der Richtlinie. Kommt es nicht zu einer derartigen Empfehlung der Auswahlkonferenz, weil ein Antragsteller - wie im vorliegenden Fall - formale Voraussetzungen für die Zulassung nicht erfüllt, bedarf es keiner Entscheidung des Amtschefs über seine Nichtzulassung; vielmehr bleibt das PersABw in Gestalt des zuständigen Dezernats zur Erteilung des ablehnenden Bescheides sachlich zuständig (Beschluss vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 -).

Unterschrift

Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth Schröder Jersch