Normenkette

KostO § 10 BNotO § 19 Abs. 1 BeurkG § 53 BeurkG § 53 Abs. 1 WEG § 43 BGB § 254 BGB § 839 Abs. 3 ZPO § 92 Abs. 1 ZPO § 313 a Abs. 1 S. 1 n.F. ZPO § 529 Abs. 1 n.F. ZPO § 531 Abs. 2 n.F. ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZPO § 540 Abs. 2 ZPO § 543 Abs. 2 n.F.

Vorinstanz

LG Magdeburg; 29.07.2002; 5 O 3499/01

Leitsatz

1. Die Pflicht des Notars, einen Urkundsvollzug durch Einreichung eines Eintragungsantrages beim Grundbuchamt zu bewirken, wird regelmäßig erst mit dem Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen für die begehrte Eintragung begründet.

2. Die Darlegungs- und Beweislast für den Zeitpunkt der Begründung der Einreichungspflicht trägt der Urkundsbeteiligte, der sich im Notarhaftungsprozess auf eine Verletzung der Einreichungspflicht beruft.

3. Ein Notar ist nicht zur Verweigerung der Erfüllung seiner Einreichungspflicht nach § 53 BeurkG berechtigt, um die Beitreibung seiner Gebühren zu fördern.

4. Ein Notar, der sich im Juli 1999 oder danach auf ein vermeintlich aus § 10 KostO resultierendes Recht zur Verweigerung der Erfüllung seiner Einreichungspflicht nach § 53 BeurkG beruft, handelt trotz einer der Rechtslage entgegenstehenden möglicherweise weit verbreiteten Praxis zumindest fahrlässig.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

Tenor

1 U 71/02

verkündet am: 29.01.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Zink und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm auf die mündliche Verhandlung vom

27. Januar 2003

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29. Juli 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg, 5 O 3499/01, unter Zurückweisung dieser Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.715,66 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach dem Diskontsatz-Überleitungsgesetz seit dem 21. Januar 2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin zu 13 % und der Beklagte zu 87 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer beider Parteien übersteigt 20.000,00 EUR nicht.

Von der Darstellung eines

Tatbestand

wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO n.F. abgesehen.

Gründe

Die Berufung des Beklagten ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat in der Sache jedoch nur teilweise Erfolg, nämlich soweit sie auf eine im Zeitraum August bis einschließlich Oktober 1999 noch nicht bestehende Einreichungspflicht des beklagten Notars gestützt wird.

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen den Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadenersatz nach § 19 Abs. 1 BNotO hat; dieser Anspruch besteht in Höhe von 3.715,66 EUR.

1. Der beklagte Notar hat seine Amtspflichten im Rahmen des Beurkundungsgeschäfts der Klägerin und I. R. (künftig: Käuferin) zu UR Nr. 303/1999 des Beklagten objektiv dadurch verletzt, dass er nach entsprechender Erklärung der Klägerin vom 13. Juli 1999 und nach dem Vorliegen der Voraussetzungen für die Eigentumsumschreibung nicht unverzüglich den Antrag auf Eigentumsumschreibung beim zuständigen Grundbuchamt eingereicht hat, § 53 BeurkG. Er hat auch auf mehrfache Mahnungen der Klägerin nicht adäquat reagiert und den Eintragungsantrag erst am 7. Juli 2000 beim Grundbuchamt eingereicht. Die vom Beklagten verletzte Einreichungspflicht ist nicht bereits im Juli 1999, sondern erst am 21. Oktober 1999 entstanden.

1.1. Allerdings folgt der Senat - entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts - dem Beklagten darin, dass eine Einreichungspflicht nicht bereits mit dem Vorliegen des Schreibens der hiesigen Klägerin vom 13. Juli 1999 (vgl. Anlage K 5, GA Bd. I Bl. 41) bestand, sondern erst mit dem Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen für die Eigentumsumschreibung. Denn nach § 53 BeurkG hat ein Notar den Eintragungsantrag einzureichen, "sobald die Urkunde eingereicht werden kann". Dies ist der Fall, wenn dem Vollzug der Urkunde "aller Voraussicht nach kein Hindernis mehr entgegensteht" (vgl. BGH DNotZ 1979,311), insbesondere auch kein formelles Hindernis (vgl. Borgmann, Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl. 1997, Rdn. 621, 625 bis 628; Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 3. Aufl. 1995, § 53 Rdn. 24, 25 m.w.N.). Der Zeitpunkt der Pflichtverletzung ist für die Feststellung des hierdurch verursachten Schadens bedeutsam.

1.2. Dies vorausgesetzt, lagen im Juli 1999, dem Zeitpunkt, den die Klägerin als pflichtbegründend zur Einreichung des Eintragungsantrages behauptet, zwar sowohl der Antrag eines Urkundsbeteiligten auf Eigentumsumschreibung im Grundbuch (§ 13 Abs. 1 GBO) als auch die Bewilligung der Eigentumsumschreibung durch den eingetragenen Eigentümer, die Klägerin (§ 19 GBO), als auch ein wirksamer Auftrag zur Einreichung des Eintragungsantrages an den Beklagten einschließlich entsprechender Vollmacht für ihn vor. Auch die Löschungsbewilligung der N. zur Ermöglichung eines lastenfreien Eigentumserwerbs lag vor.

Die Käuferin hatte die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch bereits in den notariellen Urkunden beantragt, wie sich aus Abschnitt II. Ziff. 2 Abs. 2 der notariell beurkundeter Erklärung zu UR Nr. 303/1999 des Beklagten vom 1. April 1999 (vgl. Anlage K 2, GA Bd. I Bl. 32 ff, 34, künftig: Annahmeurkunde) i.V.m. der Bevollmächtigung in Teil A Ziff. 4 des notariellen Angebots zu UR Nr. K 562/1999 des Notars Dr. O. vom 25. März 1999 (vgl. Anlage K 1, GA Bd. I Bl. 12 ff, 13; künftig: Angebotsurkunde) ergibt. Die Klägerin hatte die Eigentumsumschreibung in der Annahmeurkunde, dort Abschnitt II. Ziff. 2, bewilligt.

Die Urkundsbeteiligten hatten zudem den Beklagten in Teil B § 18 der Angebotsurkunde i.Vm. Abschnitt II Ziff. 1 der Annahmeurkunde sowie in Abschnitt III. Ziff. 3 übereinstimmend mit dem Vollzug der Urkunden beauftragt. Soweit der Auftrag unter der in Abschnitt III Ziff. 1 der Annahmeurkunde aufgeführten Bedingung stand, ist diese Bedingung durch die Erklärung der hiesigen Klägerin vom 13. Juli 1999 erfüllt gewesen.

In zweiter Instanz ist unstreitig vorgetragen worden, dass die Löschungsbewilligung der N. am 21. Juli 1999 beim Beklagten vorlag. Dieses neue tatsächliche Vorbringen war nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZPO zuzulassen.

1.3. Eine weitere formelle Voraussetzung für die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch, nämlich die Unbedenklichkeitserklärung des zuständigen Finanzamtes (§ 22 Abs. 1 GrunderwerbsStG), lag im Juli 1999 jedoch noch nicht vor, sondern erst ab dem 21. Oktober 1999.

Die Klägerin hat in beiden Instanzen nicht vorgetragen, dass die Unbedenklichkeitserklärung bereits im Juli 1999 vorgelegen hätte bzw. dass die Urkundsbeteiligten den Beklagten ausdrücklich angewiesen hätten, den Eintragungsantrag bereits vorab einzureichen. Sie trägt die Darlegungslast für die Voraussetzungen des Bestehens der Einreichungspflicht, deren Verletzung sie geltend macht.

Soweit das erstinstanzliche Gericht auf diesen Mangel des Vortrags der Klägerin nicht hingewiesen hatte und auch der Beklagte hierauf erstinstanzlich nicht eingegangen war, ist ein entsprechender Hinweis jedenfalls durch die Berufungsbegründung des Beklagten erfolgt. Zudem war insbesondere die Frage der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vorliegens der Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamtes Gegen-stand der ausführlichen Erörterung des Sach- und Streitstandes im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, ohne dass entsprechender Sachvortrag der Klägerin erfolgt wäre.

Unstreitig lagen jedoch sämtliche formellen Voraussetzungen für die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch am 21. Oktober 1999 vollständig vor und begründeten mithin eine Einreichungspflicht des Beklagten, der dieser nicht unverzüglich nachkam. Insbesondere war auch die Unbedenklichkeitserklärung des zuständigen Finanzamtes dem Beklagten - wie urkundlich belegt (vgl. GA Bd. II Bl. 40 Rs.) -am 21. Oktober 1999 zugegangen. Dieses neue tatsächliche Vorbringen war, soweit es auch hilfsweises Vorbringen der Klägerin ist, nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZPO zuzulassen.

Soweit die Klägerin der zeitlich späteren Entstehung der Einreichungspflicht des Beklagten entgegen hält, dass insbesondere der verzögerte Eingang der Unbedenklichkeitserklärung des Finanzamtes ggfs. auf weiteren Pflichtverletzungen des Beklagten beruhen könnte, hat sie dies - insbesondere angesichts der vorgelegten Veräußerungsanzeige des Beklagten vom 6. April 1999 (vgl. GA Bd. II Bl. 31) - nicht substantiiert vorgetragen.

2. Die nach dem Vorausgeführten äußerst verzögerte Antragstellung des Beklagten war rechtswidrig; der Beklagte war insbesondere nicht im Hinblick auf ein vermeintliches Zurückbehaltungsrecht zur Verletzung seiner Einreichungspflicht nach § 53 Abs. 1 BeurkG berechtigt, wie das erstinstanzliche Gericht zu Recht ausgeführt hat.

Einem erfolgreichen Berufen auf die Vorschrift des § 10 KostO steht zunächst entgegen, dass nach dem eindeutigen Vertragswortlaut nicht die Klägerin, sondern die Käuferin vorrangige Kostenschuldnerin war. Der Beklagte hat - dem entsprechend - die Klägerin vor dem 6. Juli 2000 nicht als Kostenschuldnerin in Anspruch genommen, insbesondere hat er ihr keine Kostenrechnung übersandt. Der Beklagte hat gegenüber der Klägerin unstreitig auch nie ein vermeintliches Zurückbehaltungsrecht wegen ausstehender Notargebühren geltend gemacht.

Zudem berechtigt die vorgenannte Vorschrift aus den zutreffenden und durch das Berufungsvorbringen nicht entkräfteten Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung (unter ebenfalls zutreffendem Verweis auf OLG Düsseldorf, DNotZ 1999, 659) nicht zur "Zurückbehaltung" bzw. Verweigerung von Amtstätigkeit zum Vollzug einer Urkunde.

3. Der Beklagte handelte, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, fahrlässig. Er kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass ihm nicht bekannt gewesen sei und auch nicht habe bekannt sein müssen, dass er zur "Zurückbehaltung" der Einreichung des Eintragungsantrages nicht berechtigt gewesen sei.

Die Rechtslage ist bereits aufgrund des Gesetzestextes eindeutig. Ein Notar ist nach §§ 1, 15 Abs. 1 BNotO grundsätzlich zur Amtsbereitschaft und -ausübung verpflichtet. Eine Verweigerung von Amtstätigkeit, wie sie auch der Urkundsvollzug darstellt, ist nur ausnahmsweise und nicht ohne ausreichenden Grund berechtigt. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 10 Abs. 1 KostO, der ein Zurückbehaltungsrecht im Zusammenhang mit unerfüllten Gebührenansprüchen regelt, ist die Verweigerung der Erfüllung der Einreichungspflicht nach § 53 BeurkG wegen ausstehender Gebühren gerade nicht erfasst, sondern lediglich die Zurückbehaltung von Ausfertigungen, Abschriften und zurückzugebenden Unterlagen, die von den Beteiligten aus Anlass des Beurkundungsvorgangs eingereicht worden waren. Die dieser Rechtslage entgegen stehende, möglicherweise weit verbreitete Praxis ändert hieran nichts.

Diese Rechtslage war für den Beklagten auch erkennbar. Weder die Kommentarliteratur (vgl. Hartmann, KostG, 29. Aufl. 2000, § 10 KostO, Rdn. 3 bis 5; Lappe in: Korintenberg / Lappe / Bengel / Reimann, KostO, 14. Aufl. 1999, § 10 Rdn. 4 bis 7) noch die Rechtsprechung hatten den vom Beklagten geltend gemachten Grund zur Verweigerung der Amtstätigkeit, nämlich die Aufrechterhaltung eines Druckmittels zur Gebührenbeitreibung, anerkannt; der letzt genannte Kommentar hat die Rechtmäßigkeit eines solchen Vorgehens sogar ausdrücklich verneint. Zudem hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf dies in seiner o.g. Entscheidung ausdrücklich ausgeführt; diese Entscheidung war in allen einschlägigen Fachzeitschriften (neben DNotZ - s.o.. - auch in MDR 1999, 771; FGPrax 1999, 72; ZNotP 1999, 374; DNotI-Report 1998, 242) veröffentlicht worden, so dass der Beklagte hiervon hätte Kenntnis haben müssen. Dem steht nicht entgegen, dass die Entscheidung in der Literatur unter Hinweis auf die bislang verbreitete Praxis zum Teil auf Ablehnung gestoßen war.

4. Die Nichteinreichung des Eintragungsantrages im Oktober 1999 ist für den für den Zeitraum November 1999 bis Juni 2000 geltend gemachten Schaden ursächlich geworden. Insoweit wird auf die zutreffenden und durch das Berufungsvorbringen nicht entkräfteten Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

5. Ohne Erfolg bleibt der in der Berufungsinstanz erstmals erhobene - materiell-rechtliche - Einwand, dass die Klägerin die Einlegung eines Rechtsmittels i.S.v. § 19 Abs. 1 S. 3 BNotO i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB zur Abwendung des Schadens unterlassen hätte, indem sie den Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 11. Mai 2000 über die Erhebung einer Sonderumlage nicht entweder durch ablehnende Abstimmung verzögert oder nach § 43 WEG angefochten habe.

Weder das Abstimmungsverhalten in einer Eigentümerversammlung noch die Anfechtung eines Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung sind "Rechtsmittel" i.S.d. § 839 Abs. 3 BGB. Solche Rechtsmittel sind nur Rechtsbehelfe im weitesten Sinne, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung bzw. das schädigende Unterlassen des Amtsträgers selbst richten und damit die Beseitigung bzw. Berichtigung der schädigenden Anordnung und zugleich die Abwendung des Schadens bezwecken (vgl. Borgmann, a.a.O., Rdn. 221; auch Thomas in: Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, § 839 Rdn. 73a).

6. Die unterlassene Mitwirkung der Klägerin an der Abstimmung in der Wohnungseigentümerversammlung vom 11. Mai 2000 sowie die unterlassene Anfechtung des in dieser Versammlung gefassten Beschlusses mindern den Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten auch nicht unter dem Aspekt der Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB.

Die Beklagte hat selbst eingeräumt, dass der Beschluss vom 11. Mai 2000 inhaltlich unangreifbar war. Es wäre schon zweifelhaft, ob die Klägerin überhaupt verpflichtet gewesen wäre, in der Wohnungseigentümerversammlung am 11. Mai 2000 trotz Kenntnis der Rechtmäßigkeit und Eilbedürftigkeit eines Beschlusses über die Erhebung einer Sonderumlage und mithin wider ihre Treuepflichten gegenüber den anderen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft die Beschlussvorlage abzulehnen. Im vorliegenden Fall kann dies dahin stehen, weil die Klägerin mangels Ladung zur Wohnungseigentümerversammlung ohnehin an einer Mitwirkung an der Beschlussfassung verhindert war.

Der Klägerin ist auch nicht i.S. eines Mitverschuldens vorwerfbar, dass sie ein ersichtlich unbegründetes Rechtsmittel nicht eingelegt hat. Die Anfechtung des o.g. Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung hätte keine Aussicht auf Erfolg gehabt, weil selbst im Falle des Vorhandenseins formeller Mängel bei deren Einberufung der Beschlussinhalt jedenfalls nicht auf diesen Mängeln beruhte.

7. Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Schadenersatz beträgt 3.715,66 EUR (dies entspricht 7.267,20 DM).

Dieser Betrag ergibt sich aus der Summe der Hausgeldbeträge der drei Wohnungen jeweils für den Zeitraum von November 1999 bis einschließlich Juni 2000 sowie aus der Summe der jeweiligen anteiligen Sonderumlage lt. Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 11. Mai 2000, im Einzelnen:

Wohnung Hausgeldbeträge Sonderumlage Nr. 1 (8 x 222,00 DM =) 1.776,00 DM 1.246,40 DM Nr. 9 (8 x 128,00 DM =) 1.024,00 DM 718,40 DM Nr. 11 (8 x 184,00 DM =) 1.472,00 DM 1.030,40 DM Zwischensummen 4.272,00 DM 2.995,20 DM Gesamtsumme: 7.267,20 DM = 3.715,66 EUR.

8. Soweit der Beklagte mit seiner hilfsweisen Antragstellung im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des als Schadenersatz zu leistenden Geldbetrages geltend macht, handelt es sich - ungeachtet der Frage, ob die Klägerin dieses Zurückbehaltungsrecht anerkennt oder nicht - um ein neues Verteidigungsmittel, das nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO n.F. ausgeschlossen ist. Anhaltspunkte dafür, dass hier ein Zulassungsgrund i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO n.F. gegeben wäre, hat der Beklagte nicht dargetan noch sind diese sonst ersichtlich. Die Nichtberücksichtigung dieses Verteidigungsmittels hindert den Beklagten nicht an der Geltendmachung des Anspruches auf Abtretung gegenüber der Klägerin.

9. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nrn. 7 und 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO n.F.. Da die mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren nach dem 01. Januar 2002 erfolgte, richtet sich die Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen diese Entscheidung nach der nunmehr geltenden Fassung der ZPO, was bereits bei Abfassung des Berufungsurteils zu berücksichtigen war.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO n.F. war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Dies betrifft insbesondere auch die mit der Rechtsanwendung des § 531 Abs. 2 ZPO n.F. verbundenen Fragen im vorliegenden Rechtsstreit.