Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 134/06 Verkündet am 11. November 2008 (Aktenzeichen) …

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 306 22 519.0

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Bender und der Richter Knoll und Kätker

beschlossen:

BPatG 154 08.05 Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen.

Gründe

I

Am 5. April 2006 ist die Wortmarke

Speisecard

für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 9: Magnetaufzeichnungsträger, insbesondere visuell und/oder maschinenlesbare Datenträger, die zur Verbuchung von Bonus- und Prämiengeschäften geeignet sind; Kredit- und Scheckkarten, welche maschinenlesbare Identifikationsdaten und/oder Informationen enthalten und Magnet- und Chipkarten; sämtliche der genannten Datenträger bevorzugt mit integrierten Zahlungs- und/oder Telekommunikationsfunktion; Datenlesegeräte zum Lesen der genannten Datenträger; Datenverarbeitungsgeräte und Computer;

Klasse 35: Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten, insbesondere Bestellannahme, Lieferauftragsservice und Rechnungsabwicklung, auch im Rahmen von e-commerce, Dateienverwaltung mittels Computer; Dienstleistungen einer Werbeagentur, insbesondere im Zusammenhang mit Marketing auch in digitalen Netzen, Marktforschung, Meinungsforschung und Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations), betriebswirtschaftliche Beratung bezüglich Online-Werbung in einem Computernetzwerk; betriebswirtschaftliche Beratung, insbesondere bezüglich Pflege von Daten in Computerdatenbanken, Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien, Vermietung von Werbeflächen, auch im Internet (Bannerexchange); Werbung, Merchandising (Verkaufsförderung); Unternehmensberatung bei der Organisation für Kundenbindungssysteme, insbesondere auf dem Gebiet von Bonus- und Prämien-Programmen;

Klasse 38: Telekommunikation und Bereitstellen von Informationen im Internet, insbesondere Bereitstellung von Internet-Chatrooms, Bereitstellung von Plattformen im Internet, Bereitstellung von Portalen im Internet, Bereitstellung von Chatlines, Chatrooms und Foren; Dienstleistungen von Presseagenturen, elektronische Nachrichtenübermittlung, E-Mail-Dienste, Telefondienste, Telefonvermittlungen;

Klasse 41: Unterhaltung; Organisation und Durchführung von kulturellen und/oder sportlichen Veranstaltungen, auch zur Zerstreuung, Dienstleistungen bezüglich der Freizeitgestaltung, Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte) in elektronischer Form, auch im Internet, Information über Veranstaltungen (Unterhaltung), Party-Unterhaltung (Unterhaltung);

Klasse 42: Entwurf und Entwicklung von Computersoftware, insbesondere von Webseiten, Gestaltung von Home- Pages und Internetseiten, Bereitstellung von Suchmaschinen für das Internet, Dienstleistungen eines Grafikdesigners; Betrieb von Suchmaschinen für das Internet (Waren und Dienstleistungsverzeichnis in der Fassung der Eingabe vom 28. Mai 2006).

Mit Beschluss vom 5. Oktober 2006 hat die Markenstelle für Klasse 35 durch ein Mitglied des Patentamts die Anmeldung nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle stellt die angemeldete Marke eine Wortneubildung dar, die sich aus dem vorangestellten deutschen Wort "Speise" und dem zum englischen Grundwortschatz gehörenden Wort "card" zusammensetzt. Der Bestandteil "card" sei als Bezeichnung für den deutschen Begriff "Karte" in Zusammenhang mit Karten, die mit Datenträgern versehen seien, in den deutschen Sprachschatz eingegangen. Hierfür seien zahlreiche, bereits lexikalisch verzeichnete "Cards" ein Beleg. Das Publikum werde tagtäglich in breitem Umfang mit solchen Cards konfrontiert. Die konkrete Verbindung der beiden Begriffe weise lediglich schlagwortartig auf den speziellen Einsatzbereich der Card hin, nämlich das Zugänglichmachen von Speisen. Die Anmeldemarke löse sich nicht von den Begriffen der Einzelbestandteile, sondern verbinde diese nur zu einem, deren Sinn bewahrenden Begriff. Dabei komme sie als Bezeichnung einer Karte in Betracht, die z. B. mit einer Zahlfunktion in Kantinen für die Kunden ausgegeben werde und bei der verschiedene Tarife und Bonussysteme integriert seien, etwa für Firmenmitarbeiter oder externe Nutzer. Die angemeldete Marke sei nicht nur für eine der üblichen Cards selbst, sondern auch für die beanspruchten Geräte freihaltebedürftig, weil sie schlagwortartig deren Verwendungszweck bezeichne. Insoweit stelle sie einen beschreibenden Sachhinweis für Computer und andere elektronische Geräte, Instrumente, Displays sowie weitere Datenwiedergabegeräte dar. Denn es sei durchaus möglich, dass diese Waren speziell für die Verarbeitung gastronomischer Daten geeignet und eingerichtet seien. In Zusammenhang mit den beanspruchten Waren könne die Anmeldemarke daher zur Bezeichnung des Funktionsbereichs der Waren in dem Sinne dienen, dass sie auch oder besonders zur Aufnahme einer "Essenskarte" und zur Arbeit mit dieser geeignet seien. Auch hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen werde der Verkehr in der angemeldeten Bezeichnung einen Sachhinweis dahingehend sehen, dass die Dienstleistungen im Rahmen eines Kartensystems erhältlich seien bzw. in Anspruch genommen werden könnten. Ergänzend verweist die Markenstelle auf Zurückweisungsentscheidungen zu verschiedenen Markenanmeldungen mit dem Schlussbestandteil "card".

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

In seiner Beschwerdebegründung verweist er zunächst auf den Inhalt des Beanstandungsbescheids des Patentamts vom 27. Juni 2006, in dem die Markenstelle ausgeführt hat, dass die Anmeldemarke unmittelbar als Speisekarte verstanden werde und damit einen beschreibenden Hinweis auf Art und Inhalt der beanspruchten Waren und Dienstleistungen darstelle, wobei Speisekarten neben der Darstellung des Angebots von Restaurants auch weitere Aufgaben, insbesondere bei der Werbung, erfüllen könnten und von bestimmten Unternehmen für die Anbieter von Verpflegungsdienstleistungen im Internet veröffentlicht und aktualisiert würden. Diese Beanstandung, so fährt der Anmelder fort, wäre durchaus nachvollziehbar, wenn die angemeldete Marke etwa für Druckereierzeugnisse, Lebensmittel und Verpflegung von Gästen sowie ggf. damit unmittelbar in Zusammenhang stehenden Waren und Dienstleistungen angemeldet wäre, was aber gerade nicht der Fall sei. Dementsprechend habe der Anmelder in seiner Erwiderung vom 17. August 2006 dargelegt, dass die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nichts mit einer Speisekarte zu tun hätten. Wie es auch der Beanstandungsbescheid vom 27. Juni 2006 widerspiegele, werde der Verkehr das angemeldete Zeichen "Speisecard" als simple Zusammensetzung des deutschen Worts "Speise" und des englischen Worts "card" (Karte) auffassen und somit in dem Zeichen lediglich die deutsche Entsprechung "Speisekarte" wiedererkennen. Diese sei für ihn mit einem klaren und feststehenden Bedeutungsinhalt verbunden, nämlich dem einer in Gaststätten ausliegenden Karte, auf der die angebotenen Speisen aufgeführt seien. Das Anmeldezeichen spiele mit der deutschen Sprache, da ein an sich bekannter Begriff verfremdet und für gänzlich andere Dinge eingesetzt werde. Einen unmittelbaren Sachhinweis auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen werde der Durchschnittsverbraucher der angemeldeten Marke nicht entnehmen können.

Erst nachdem der Anmelder in seiner Bescheidserwiderung dargelegt habe, dass die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht mit der herkömmlichen "Speisekarte" in Verbindung zu bringen seien und ausführlich erläutert habe, welche neue Geschäftsidee der Wortneuschöpfung "Speisecard" zu Grunde liege, habe die Markenstelle im angefochtenen Beschluss neue Argumente vorgebracht, die mit den ursprünglichen Beanstandungsgründen in keiner Beziehung ständen. Grundlage für die Zurückweisung der Anmeldung sei somit nicht die Aufrechterhaltung der Beanstandungsgründe, sondern vielmehr seien dies die Erläuterungen des Anmelders selbst gewesen. Dabei baue die Argumentation der Markenstelle im Wesentlichen auf der unterstellten Voraussetzung auf, dass der Zeichenbestandteil "card" vom Verkehr automatisch im Sinne einer "mit Datenträgern versehenen Karte" verstanden werde. Dem sei zu widersprechen. Vielmehr werde der deutsche Durchschnittsverbraucher - wie die Markenstelle zunächst auch - in dem Bestandteil "card" ausschließlich die völlig neutrale deutsche Entsprechung "Karte" erkennen. Der konkrete Verwendungszweck einer Karte ergebe sich erst aus dem konkreten Kontext oder durch Wortzusammensetzungen wie "Eintrittskarte, Spielkarte, Post-/Ansichtskarte, Fahrkarte, Landkarte, Visitenkarte, Lebensmittelkarte" etc. Das englische Wort "card" habe eine völlig neutrale Bedeutung, die keinen Schluss auf einen konkreten Verwendungszweck zulasse. Dieser lasse sich ebenfalls nur aus dem konkreten Kontext oder aus Wortzusammensetzungen erschließen. Der Durchschnittsverbraucher werde unter dem Zeichen "Speisecard" nichts weiter als eine hinlänglich bekannte "Speisekarte" verstehen, die als Auflistung von Speisen einen eindeutig definierten Zweck habe. Die im angefochtenen Beschluss enthaltenen Aussagen darüber, dass die Anmeldemarke etwa dazu diene, eine Karte mit Zahlungsfunktion zu bezeichnen oder einen entsprechend beschreibenden Sachhinweis für Computer und andere elektronische Geräte über deren Eignung in Zusammenhang mit einer "Essenskarte" darzustellen, beruhten auf den Erläuterungen des Anmelders. Die angemeldete Marke selbst lasse hingegen keinerlei unmittelbaren Rückschluss auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu. Die Äußerungen des Anmelders seien in diesem Zusammenhang unerheblich, da die Markenanmeldung unabhängig von seinen Absichten zu beurteilen sei. Erst nach Kenntnis der konkreten Waren und Dienstleistungen werde sich dem Verkehr erschließen, dass es sich bei der angemeldeten Wortzusammensetzung nicht nur um einen Versuch einer sprachlichen Modernisierung des Worts "Speisekarte" handele, sondern um eine fantasievolle Wortneubildung mit einer hintersinnigen Bedeutung, die nichts mit einer Speisekarte zu tun habe und die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht unmittelbar beschreibe. Dementsprechend sei das Zeichen "Speisecard" nicht geeignet, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen unmittelbar zu beschreiben. Ihm sei eine durchschnittliche Unterscheidungskraft zuzusprechen. Zudem könne weder ein aktuelles noch ein zukünftiges Freihaltungsbedürfnis erkannt werden, denn es gebe keine Anhaltspunkte für ein Allgemeininteresse der Mitbewerber an der freien beschreibenden Verwendung der angemeldeten Bezeichnung. Kein Mitbewerber benötige das Zeichen "Speisecard", um die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beschreiben oder werbemäßig anzupreisen.

Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung, an der der Anmelder nicht teilgenommen hat, sind ihm Kopien des Ergebnisses einer vom Senat durchgeführten Recherche übersandt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Die angemeldete Marke ist nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geografischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Ausschluss solcher Zeichen oder Angaben von der Eintragung als Marke verfolgt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (s. u. a. EuGH GRUR 2004, 146, Rdn. 30 Doublemint) das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von jedermann frei verwendet werden können. Die Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben durch ihre Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Rdn. 25, 26 - Chiemsee zur entsprechenden Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken).

Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Marke, auch und gerade von Mehrwortzeichen oder Begriffskombinationen, ist auf die Wahrnehmung in ihrer Gesamtheit durch die angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (s. Urteil des EuGH vom 16.9.2004, C-329/02 P - SAT.2, Rdn. 24; GRUR 2004, 943), und zwar auf das Verständnis eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (s. Urteil des EuGH vom 16.7.1998, C-210/96 - Gut Springenheide, Rdn. 31; GRUR Int. 1998, 795). Von den mit der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35 und 42 werden überwiegend spezielle Fachverkehrskreise angesprochen, die sich mit Datenträgern, wie Magnet- und Chipkarten und unternehmens- und EDV-bezogenen Dienstleistungen, einschließlich Werbung, befassen. Bei den weiter angemeldeten Telekommunikations- und Unterhaltungsdienstleistungen der Klassen 38 und 42, sowie einigen Waren der Klasse 9 (z. B. Magnetaufzeichnungsträger, Computer) kommen auch breite Endverbraucherkreise als maßgebliche Verkehrskreise hinzu.

Die angemeldete Marke setzt sich erkennbar aus dem deutschen Wort "Speise" (Nahrung, Essen, Gericht) und dem ursprünglich aus dem Englischen stammenden Wort "card" zusammen. Letzteres wird auch von breiten Endverbraucherkreisen, selbst solchen mit nur geringen Englischkenntnissen, ohne weiteres als "Karte" verstanden, wofür schon die weitgehende klangliche Entsprechung der englischen und der deutschen Variante dieses Begriffs spricht. Hinzu kommt, dass die Verwendung des Ausdrucks "card" als nachgestellter Bestandteil zahlreicher Wortzusammensetzungen im deutschen Sprachgebrauch längst üblich ist, wobei "card" vorrangig im Sinne einer Datenkarte (z. B. Magnet- oder Chipkarte) verwendet wird.

Solche Karten und ihre Verwendung in den verschiedensten Branchen dürften inzwischen allgemein bekannt sein. So werden im Transportwesen Karten verwendet wie "Bahncard", Isarcard", "Lufthansa Card", im Kreditkartenwesen z. B. "MasterCard", "Visacard", "Eurocard", im Mineralölbereich etwa "Essocard, "Agipcard", "Aral Card", von Automobilherstellern z. B. "MercedesCard", "Opelcard", "VW-Card" usw. Neben diesen kennzeichnenden "Card"-Bezeichnungen werden auch in bzw. von Städten oder anderen Gebietskörperschaften Karten herausgegeben, die z. B. zum verbilligten Besuch verschiedener kommunaler Einrichtungen wie Museen oder Schwimmbädern berechtigen oder die Kundenvorteile bei der Benutzung des öffentlichen Nahverkehrs gewähren, etwa "Frankfurt Card", "Leipzig Card", "Thüringer Wald Card" usw. Hierzu kann auf die entsprechenden Internetausdrucke, die dem Anmelder mitgeteilt worden sind, verwiesen werden.

Zudem hat der Senat zahlreiche Karten bzw. "Cards" belegen können, die auch einen Bezug zu Speisen oder Getränken aufweisen, wobei sie dem Kunden bestimmte Vorteile gewähren, z. B. Spar- oder Rabattvorteile, Essensberechtigungen in bestimmten Kantinen oder etwa bargeldlose Bezahlung. Die Bezeichnungen dieser Karten sind, ähnlich wie die angemeldete Marke, aus einem mehr oder weniger fantasievollen Hinweis auf Speisen oder Getränke bzw. deren Einnahme und dem nachgestellten Wort "Card" gebildet etwa:

"Happy Dinner Card … der Card für den anspruchsvollen Gastrogänger. Mit der Happy Dinner Card bieten wir Ihnen eine internationale Auswahl an … Lassen Sie sich geschmackvoll verwöhnen und sparen Sie jedes Mal ca. 50 %. …Sie müssen keine Coupons heraustrennen und auch keine Broschüre mit ins Restaurant nehmen - einfach Dinner Card (Plastikkarte im Scheckkartenformat) vorlegen und auf elegante Art und Weise bares Geld sparen." (www.diningandmore.de/www.happydinner.de/index.html);

"CasinoCard - der Ausweis, der Ihnen das Leben noch angenehmer macht … Sie benötigen kein Bargeld beim Bezahlen in Ihrem Mitarbeiterrestaurant …" (www.realestate.siemens.com/restaurant-services/casinocard/casinocard.html);

GourmetCard: "Um einen zusätzlichen Anreiz zum Besuch der Restaurants zu schaffen, bekommen die Gäste eine "GourmetCard", die nach dem Genuss des Menüs abgestempelt wird" (www.osthessen-news.de);

"… - unsere Restaurantcard: In 6 ausgewählten Partnerrestaurants erhalten Sie 10 % Rabatt auf das Essen." (www.sewahotel.com/de/specials);

"- Restaurantcard: 10 % Rabatt auf Speisen in unseren 7 Partner Restaurants …" (www.zeacurtis.com/GF/content…);

"PUCS-SchlemmerCard … Beispielhaft verschenken Sie mit unserer PUCS- SchlemmerCard einen Nennwert, den der Empfänger in eine beliebige Aktion umsetzen kann - in diesem Fall die Möglichkeit, nach seinem kulinarischen Belieben in einem Restaurant seiner Wahl speisen zu gehen …" (www.gemadi.de/produkte/gutschein/schlemmercard.php);

Squash für Sportland-Mitglieder (45 Min.) inkl. Getränk + Leihschläger ganztägig mit Getränkecard EUR 5,00 ohne Getränkecard EUR 6,90".

Bei einer Gesamtwürdigung der o. g. tatsächlichen Anhaltspunkte geht der Senat davon aus, dass die angemeldete Bezeichnung "Speisecard" vom Verkehr in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht als betrieblicher Herkunftshinweis sondern nur dahingehend als beschreibende Angabe verstanden wird, dass man mit einer solchen "Card" bzw. Karte Speisen (in welcher Form auch immer) beziehen und bezahlen kann. Damit werden nicht nur die in der Klasse 9 beanspruchten Datenträger mit der Marke ihrer Art nach beschrieben, sondern auch die weiter beanspruchten Datenlesegeräte, Datenverarbeitungsgeräte und Computer als solche, die für den Betrieb einer solchen Speisecard benötigt werden. Ähnlich werden die weiter angemeldeten unternehmens- und werbebezogenen Dienstleistungen der Klasse 35, die Telekommunikationsdienstleistungen der Klasse 38, die Herausgabe- und Informationsdienstleistungen der Klasse 41 und die Entwicklungs- sowie Designdienstleistungen der Klasse 42 als solche beschrieben, die auf den Betrieb einer solchen Karte mit Bezug zu(m) Speisen spezialisiert sind. Schließlich wird der Verkehr die Kennzeichnung "Speisecard" für die unterhaltungs-, kultur-, und sportbezogenen Dienstleistungen der Klasse 41 ebenfalls nicht als betrieblichen Herkunftshinweis, sondern als Hinweis darauf verstehen, dass eine solche auf Speisen bezogene Karte bei diesen Veranstaltungen eingesetzt werden kann (insbesondere zum Bezug von dort angebotenen Speisen und Getränken).

Der Verkehr wird zwar die Anspielung der angemeldeten Marke "Speisecard" auf das deutsche Wort "Speisekarte" erkennen, entgegen der Ansicht des Anmelders kann dies jedoch nicht zu einer solchen Irritation oder einem solchen Nachdenken führen, dass der beschreibende Charakter der Anmeldemarke aufgehoben wird. Hierzu ist die Art der Wortbildung bei der Anmeldemarke zu geläufig bzw. werbeüblich (s. o.). Sie erschöpft sich daher in einer beschreibenden Angabe i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, so dass die angemeldete Marke zu Recht zurückgewiesen worden ist. Die Beschwerde musste daher erfolglos bleiben.

Bender Knoll Kätker

Cl