Normenkette

FGO § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO § 115 Abs. 2 FGO § 116 Abs. 2 Satz 1 FGO § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO § 155 ZPO § 295

Vorinstanz

Sächsisches FG 1 K 154/01 vom 21.09.2004

Gründe

Die Beschwerde des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) ist unzulässig. Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingelegt. Die Beschwerdebegründung entspricht jedoch nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) an die Darlegung eines Zulassungsgrunds i.S. von § 115 Abs. 2 FGO.

1. Namens des Klägers wurde innerhalb der Frist des § 116 Abs. 2 Satz 1 FGO gegen das angefochtene Urteil des Finanzgerichts (FG) wegen der Nichtzulassung der Revision Beschwerde eingelegt. Überdies hat ein weiterer Bevollmächtigter erst nach Ablauf der genannten Frist gegen das Urteil ein solches Rechtsmittel eingelegt. Dies ist jedoch unschädlich. In einem solchen Fall liegt nur ein (fristgerecht eingelegtes) Rechtmittel vor, denn durch die erneute Beschwerdeeinlegung wurde lediglich die vorangegangene Beschwerdeeinlegung wiederholt (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Dezember 1987 X B 13/87, BFH/NV 1988, 453).

2. Der Kläger hat einen Verfahrensfehler nicht schlüssig gerügt.

Die Nichterhebung eines angebotenen Beweises kann zwar eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--) und der Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO begründen. Wird indes die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht, auf deren Beachtung ein Beteiligter gemäß § 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung (ZPO) verzichten kann, muss der Beschwerdeführer vortragen, dass er den Verstoß in der mündlichen Verhandlung gerügt hat bzw. aus welchen Gründen er an einer solchen Rüge gehindert gewesen ist. Zu diesen verzichtbaren Mängeln gehört die Verletzung der Sachaufklärungspflicht und des Rechts auf Gehör durch das Übergehen eines Beweisantrags (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 18. März 2004 VII B 53/03, BFH/NV 2004, 978; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 115 Rz. 101 und § 119 Rz. 12, m.w.N. aus der Rechtsprechung des BFH). Das Rügerecht geht nicht nur durch eine ausdrückliche Verzichtserklärung gegenüber dem FG verloren. Ein endgültiger Rügeverlust tritt auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge ein. Ein Verzichtswille ist dafür nicht erforderlich (BFH-Beschluss vom 12. März 2004 XI B 114/02, juris Nr.: STRE200450507, m.w.N.).

In seiner Beschwerdeschrift trägt der Kläger nicht vor, dass er das Übergehen seines Beweisantrags in der mündlichen Verhandlung vor dem FG gerügt hat, bzw. weshalb ihm dies nicht möglich war. Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem FG vom 21. September 2004, an welcher der Kläger und auch sein (damaliger) sachkundiger Prozessbevollmächtigter teilgenommen haben, wurde nicht gerügt, dass das FG lediglich zwei der vom Kläger im Schriftsatz vom 13. August 2004 benannten acht Zeugen vernommen hat. Der Kläger hat in dieser Verhandlung seinen Beweisantrag nicht wiederholt.

Der Kläger musste auch damit rechnen, dass das FG die benannten weiteren Personen nicht als Zeugen vernehmen werde. Das FG hat in seinem Beweisbeschluss vom 25. August 2004 angeordnet, lediglich drei der benannten Personen als Zeugen zu vernehmen. Einem dieser Zeugen konnte die Ladung zu der mündlichen Verhandlung nicht zugestellt werden, da er unter der Anschrift, die der Kläger mitgeteilt hatte, nicht zu ermitteln war. Dies hat das FG dem Kläger noch vor der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gebracht. Er musste deshalb davon ausgehen, dass das FG keine Nachforschungen zum Aufenthaltsort des Zeugen unternehmen und daher von der Vernehmung dieses Zeugen Abstand nehmen werde.

Soweit der Kläger in seiner Beschwerdebegründung vorträgt, das FG sei auch verpflichtet gewesen, Herrn C als Zeugen zu hören, ist zu bemerken, dass er selbst mit Schreiben an das FG vom 13. August 2004 darum gebeten hat, an Stelle von Herrn C einen anderen Zeugen zu vernehmen, was dann auch geschehen ist.

Mit seinem Vortrag, das FG habe die Beweise unzutreffend gewürdigt, macht der Kläger keinen Verfahrensfehler geltend, weil dieser behauptete Mangel dem materiellen Recht zuzuordnen ist (Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz. 76).