Normenkette

HGB § 376 Abs. 1 BGB § 326 BGB § 326 Abs. 1 BGB § 326 Abs. 2 BGB § 741

15 U 74/99 89 O 166/98 LG Köln

OBERLANDESGERICHT KÖLN

Tenor

Tenor

Anlage zum Protokoll vom 18.01.2000

Verkündet am 18.01.2000

Karatepe, JAngestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Jährig und die Richterinnen am Oberlandesgericht Wahle und Scheffler

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.03.1999 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln -89 O 166/98- wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe von 1.205.000,00 DM abzuwenden, falls nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung in der selben Höhe Sicherheit leistet.

Beide Parteien können Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen.

Tatbestand

Die Klägerin, eine Werbemittelimporteurin, begehrt von der Beklagten die Bezahlung des restlichen Kaufpreises für 4 Mio. Einkaufswagen-Chips (Anhänger mit Karabinerhaken) i.H.v. 1.146.080,00 DM sowie Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagte insoweit wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist, nachdem 4 Mio. Einkaufswagenchips unstreitig nicht rechtzeitig geliefert wurden. Die Chips (vgl. Hülle Bl. 11 A GA) sind bezogen auf ein Geschäftsjubiläum der von der Beklagten betriebenen P.-Markt-Kette gestaltet.

Ende 1997 plante die Beklagte, zum 25-jährigen Jubiläum ihres ersten P.-Marktes im Jahre 1998 sog. Jubiläums-Aktionswochen zu veranstalten, die unstreitig in der Zeit vom 14. bis 27. Mai 1998 stattfanden. Aus diesem Anlass suchte sie geeignete Werbemittel, u.a. interessierte sie sich für Einkaufswagen-Chips mit Karabinerhaken. Mit Schreiben vom 03.12.1997 (Bl. 51 GA)forderte sie deshalb die Firma F. Production, eine Werbemittelhändlerin mit Sitz in F., deren Inhaber der Zeuge St. ist, zur Abgabe eines Angebots auf, wobei sie darauf hinwies, daß es "im Mai nächsten Jahres ein größeres Jubiläum" geben werde.

Nach verschiedenen anfänglichen Angeboten der Firma F. vom 19.12.1997 (Bl. 53 GA), 22.12.1997 (2 x, Bl. 104, 105 GA) 08.01.1998 (Bl. 106 GA) und 14.01.1998 (Bl. 303 GA) unterbreitete diese unter dem 16.01.1998 zwei weitere Angebote, in denen erstmalig Liefertermine genannt wurden. Das erste dieser beiden Angebote (Bl. 56 f. GA) enthielt zwei Versionen, nämlich einmal die Lieferung von 5 Mio. Chips in der 18. Kalenderwoche (KW) und zum anderen eine Lieferung teils in der 18. KW, teils in der 21. KW. Am Nachmittag desselben Tages - nach einem zwischenzeitlichen Telefongespräch zwischen der Beklagten und F. - unterbreitete die Firma F. per Fax ein weiteres Angebot mit der Angabe "Anlieferung in der 19. KW, 6. Mai 1998" (Bl. 107 GA). Mit Schreiben vom 20.01.1998 erteilte die Beklagte der Firma F. daraufhin den Auftrag zur Lieferung von 5 Mio. Einkaufswagen-Chips mit Anhänger und der Aufschrift "1973-1998 - 25 Jahre P.-Markt" zum Stückpreis von 0,247 DM netto; als Liefertermin war angegeben: "eintreffend spätestens am 06.05.1998 in unseren Niederlassungen (die Anlieferadressen und Mengenaufstellungen folgen)" (Bl. 11 GA).

Diesen Auftrag bestätigte die Firma F. gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 23.01.98 mit der Angabe: "Liefertermin: eintreffend spätestens am 6. Mai 1998 in den 9 Niederlassungen" (Bl. 133 GA). Am selben Tage erteilte sie der Klägerin den Auftrag zur Lieferung dieser 5 Mio. Einkaufswagenchips, die die Klägerin ihrerseits in China orderte. Der Auftrag an die Klägerin enthielt zum Liefertermin ebenfalls die Bestimmung: "eintreffend spätestens am 06.05.1998 in 9 Niederlassungen unseres Kunden" (Bl. 12 GA). Eine nochmalige "Auftragsbestätigung" der Firma F. gegenüber der Beklagten folgte unter dem 03.02.1998 (Bl. 58 GA). Da es der Firma F. nicht gelang, das von ihr benötigte Akkreditiv zu eröffnen, wurde - unter Hinweis auf das Innenverhältnis zwischen F. und der Klägerin sowie die notwendige Akkreditivbeschaffung über letztere - im Rahmen einer gemeinsamen Besprechung aller Beteiligten am 29. oder 30.01.1998 der Beklagten ein undatiertes Schreiben der Firma F. präsentiert, in dessen Briefkopf mittels technischer Untertragung auch die Klägerin mit aufgeführt ist. In diesem Schreiben heisst es: "... bitten wir Sie, den Kaufvertrag unmittelbar auch der A. gegenüber zu zeichnen. Beide Partnerfirmen zeichnen damit Ihnen gegenüber für die Erfüllung des erteilten Auftrags verantwortlich." Das Schreiben, in dem außerdem die Zahlung des Kaufpreises auf ein Konto der Klägerin erbeten wird, wurde von der Beklagten mit zwei Unterschriften der Zeuginnen und L. und H. und dem Zusatz "so gesehen und akzeptiert" gegengezeichnet (Bl. 13 GA).

1 Mio. Einkaufswagenchips wurden sodann per See-/Luftfracht pünktlich an die Beklagten ausgeliefert.

Das Schiff mit den weiteren 4 Mio. Chips havarierte am 18.03.1998 bei Kreta infolge einer Explosion an Bord. Die Container mit den Chips blieben unversehrt, wurden jedoch von den griechischen Behörden im Athener Hafen festgehalten. Dies teilte die Firma F. an die Beklagten mit Schreiben vom 27.04.1998 (Bl. 64 GA) mit. Nachdem sie noch mehrmals schriftlich um Mitteilung späterer Anlieferungsmöglichkeiten gebeten und unter dem 30.04.1998 mitgeteilt hatte, sie könne den 6. Mai nicht einhalten, (Bl. 65, 66 GA), erklärte die Beklagte unter dem 04.05.1998, falls die 4 Mio. Stück Chips nicht bis zum 06.05.1998 einträfen, werde sie die Annahme verweigern und Schadensersatz fordern (Urkunde Bl. 68 GA). Entsprechendes faxte die Beklagte auch an die Klägerin (Bl. 14 GA).

Am 06.05.1998 teilte die Klägerin der Beklagten per Fax mit, es bestehe eventuell die Möglichkeit, die Lieferung "spätestens am Wochenende der Aktion in den einzelnen Märkten anliefern (zu) können" (Bl. 15 GA). Hierauf ging die Beklagte nicht ein. Vielmehr erklärte sie mit Schreiben vom selben Tage gegenüber der Firma F. den Rücktritt vom Vertrag bezüglich der Menge von 4 Mio. Anhängern (Bl. 16 GA). Der Klägerin übersandte sie eine Durchschrift dieses Schreibens per Einschreiben mit Rückschein (Bl. 18, 69 ff. GA).

In einem weiteren Telefaxschreiben an die Beklagte vom 13.05.1998, also einen Tag vor Beginn der beiden Jubiläumswochen, hielt die Klägerin eine Anlieferung der Ware bis in die einzelnen Filialen der Beklagten für "Mitte nächster Woche" für möglich (Bl. 20 GA). Die Beklagte lehnte dies jedoch postwendend unter Hinweis auf ihr Rücktrittsschreiben ab (Bl. 108 GA). Mit derselben Begründung wurde auch ein späteres Lieferangebot der Klägerin für die 33. Kalenderwoche abgelehnt (Bl. 21, 22 GA).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, aufgrund der Vereinbarung der Parteien vom 29.01.98 mit Unterzeichnung des undatierten Schreibens der Firma F. (Bl. 13 GA) durch die Beklagte am selben Tage sei auch zwischen ihr (der Klägerin) und der Beklagten ein Kaufvertrag zustande gekommen. Sie hat behauptet, neben der Aufführung ihres Kontos in dem vorgenannten Schreiben sei auch ausdrücklich besprochen worden, dass der Kaufpreis an sie, die Klägerin, zu zahlen sei.

Der Kaufvertrag sei nach wie vor gültig. Der von der Beklagten am 06.05.98 erklärte Rücktritt sei unwirksam, da die Voraussetzungen für einen Rücktritt nicht vorgelegen hätten. Ein Fixhandelskauf im Sinne von § 376 Abs. 1 HGB liege nicht vor. Das Wort "spätestens" in den Schreiben der Beklagten vom 20.01.1998 sowie den nachfolgenden Schreiben der Firma F. sei allenfalls ein Indiz für die Vereinbarung eines Fixgeschäftes. Der Wille, ein solches Fixgeschäft abzuschließen, sei aber weder vorhanden gewesen noch zum Ausdruck gekommen. Ihr selbst sei nicht einmal etwas von den Aktionswochen im Mai 1998 bekannt gewesen, da sie erst später in den Vertrag zwischen der Firma F. und der Beklagten eingetreten sei. Aber auch in den Verhandlungen zwischen diesen beiden sei von den Vertretern der Beklagten kein fester Liefertermin vorgegeben worden. Erst im Schreiben vom 16.01.1998 habe die Firma F. aufgrund ihrer eigenen Disposition erstmalig einen Liefertermin genannt. Die Beklagte habe der Firma F. weder den genauen Termin für die Aktionswochen genannt, noch eine Bestätigung des Lieferdatums 06.05.1998 gefordert.

Ebenso wenig lägen die Rücktrittsvoraussetzungen nach § 326 BGB vor, da die Beklagte keine Nachfrist gesetzt habe. Im übrigen sei der Rücktritt schon deshalb unwirksam, weil er lediglich gegenüber der Firma F., nicht aber gegenüber der Klägerin erklärt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.146.080,00 DM Zug-um-Zug gegen Lieferung von 4 Millionen Einkaufswagen-Chips mit Karabinern (mit dem Aufdruck "25 Jahre P.-Markt" und der Umschrift am oberen Rand "1973-1998") zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Abnahme der vorgenannten Einkaufswagenchips in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, sie habe das Ansinnen der Firma F., einen zweiten Auftrag an die Klägerin zu erteilen, abgelehnt. Bei der Besprechung am 30.01.1998 habe Einigkeit bestanden, dass nur die Firma F. aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet sein sollte.

Abgesehen davon sei die Beklagte am 06.05.1998 wirksam vom Vertrag zurückgetreten. Selbst wenn die Klägerin Vertragspartnerin geworden sein sollte, habe die Übersendung des an die Firma F. gerichteten Rücktrittsschreibens als Rücktritt auch gegenüber der Klägerin ausgereicht. Der Inhaber der Firma F., der Zeuge St., sei für die Klägerin empfangsbevollmächtigt gewesen.

Der Rücktritt der Beklagten sei mit Recht erklärt worden, da die Lieferung der 4 Mio. Stück Einkaufswagen-Chips nicht zu dem im Vertrag genannten Zeitpunkt des 06.05.1998 erfolgt sei. Es habe sich um eine relatives Fixgeschäft gehandelt. Die Beklagten - Mitarbeiterin L. habe während der Vertragsverhandlungen mehrfach darauf hingewiesen, dass der Vertrag mit der Einhaltung des Liefertermins vom 06.05.1998 stehe und falle. Bereits im Vorfeld des späteren F.-Angebots vom 20.01.1998 habe sie die Firma mehrfach aufgefordert, den 06.05.1998 als Liefertermin zu bestätigen, damit die Jubiläumsaktion auf jeden Fall im Mai 1998 durchgeführt werden könne, andernfalls werde sie die Ware bei einem anderen Lieferanten bestellen, der pünktliches Eintreffen garantiere, selbst wenn dieser etwas teurer sei. Die Zeugin L. habe wiederholt erklärt, eine spätere Lieferung nütze der Beklagten gar nichts, da die Ware pünktlich zu den vom 14.-27.05.1998 stattfindenden Jubiläumswochen zur Verfügung stehen und noch über 9 Regionalläger an die Supermärkte verteilt werden müsse. Die Einkaufswagenchips seien nach den Jubiläumswochen nicht mehr verwertbar gewesen, da die Beklagte sich sonst dem Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens ausgesetzt hätte.

Keinesfalls, so hat die Beklagte weiter gemeint, könne die Klägerin Zahlung nur an sich verlangen. Zwischen der Klägerin und der Firma F. bestehe nämlich bezüglich der vorliegenden Kaufvertragsabwicklung eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, weshalb die Klageforderung gesamthänderisch gebunden sei.

Das Landgericht hat über den Inhalt der Vertragsverhandlungen Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L., H., St. und Dr. K. R.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 02.03.1999 (Bl. 126 ff. GA) verwiesen.

Durch Urteil vom 16.03.1999 (Bl. 168 ff GA), auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 06.05.1998 sei nicht wirksam geworden, da der Beklagten ein Rücktrittsrecht nicht zugestanden habe. Die Vereinbarung eines Fixgeschäftes sei nach den Zeugenaussagen nicht bewiesen, und für § 326 Abs. 1 BGB fehle es an einer Nachfristsetzung. Von einem Interessewegfall gem. § 326 Abs. 2 BGB könne nicht ausgegangen werden. Die Klägerin sei auch zur alleinigen Geltendmachung der Klageforderung berechtigt, da, selbst wenn diese der Klägerin und der Firma F. gesamthänderisch zustehe, der Zeuge St. jedenfalls, wie er bei seiner Zeugenvernehmung erklärt habe, mit dem klageweisen Vorgehen der Klägerin einverstanden sei.

Mit der hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Unter weitgehender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens greift sie vor allem die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Sie meint, aufgrund der Aussage der Zeugin L. i.V.m. dem Schriftverkehr und dem Verhalten der Parteien sowie dem Umstand, dass die Jubiläumswochen bei der Beklagten in der Zeit vom 14.-27.05.1998 stattfanden, müsse als bewiesen angesehen werden, dass sich die Partein und die Firma F. darüber einig gewesen seien, dass das Geschäft mit der Einhaltung des Termins v. 06.05.1998 habe stehen und fallen sollen, dass es sich also um ein Fixgeschäft handelte. Dies ergebe sich insbesondere aus dem sowohl im Auftragsschreiben der Beklagten vom 20.01.1998 als auch in der Auftragsbestätigung der Firma F. vom 23.01.1998 vor das Lieferdatum 06.05.1998 gesetzte Wort "spätestens". Insoweit handele es sich um eine Klausel, wie sie im kaufmännischen Verkehr typischerweise für Fixgeschäfte verwandt werde. Die gegenteilige Aussage des Zeugen St. sei wegen dessen erheblichen Eigeninteresses nicht glaubhaft. Als Mitinhaber der Klageforderung habe dieser Zeuge schon nicht als solcher vernommen werden dürfen. Selbst wenn man von einem non liquet ausgehe, so müsse dieses zu Lasten der Klägerin gehen, da die Beweislast wegen der verwendeten Klausel "spätestens" bei der Klägerin liege.

Unabhängig davon hält die Beklagte die Klägerin auch nicht für prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert. Da die Klägerin und die Firma F. in Bezug auf den hier streitigen Auftrag eine Arbeitsgemeinschaft, also eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bildeten, könne die Klägerin die Klageforderung, da es sich um Gesellschaftsvermögen handele, selbst bei konkludenter Billigung durch den Zeugen St. nicht alleine geltend machen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 16.03.1999 - 89 O 166/98 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. hilfsweise bei einem Vollstreckungsschutzausspruch der Klägerin zu gestatten, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil, insbesondere auch zur Beweiswürdigung und zur Frage der Beweislast. Sie bestreitet, dass es sich bei dem Wort "spätestens" um eine im Handelsverkehr für Fixgeschäfte typische Klausel handele. Der Rücktritt der Beklagten sei deshalb unwirksam. Nach der Havarie des Transportschiffes habe sie die restlichen 4 Mio. Einkaufswagenchips - entsprechend ihrem Schreiben vom 13.05.1998 - noch zum 20.05.1998, also mitten während der Jubiläumswochen, in die einzelnen Einkaufsmärkte der Beklagten anliefern können. Die Beklagte befinde sich damit in Annahmeverzug. Das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen ihr und der F. bestreitet die Klägerin. Auch bei ihrem Verhältnis zur Firma F. handele es sich um eine reine Käufer-Verkäufer-Beziehung.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst der eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache selbst jedoch nicht begründet.

Zu Recht und mit im wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagte in vollem Umfang zur Zahlung verurteilt und den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt demgegenüber keine andere Beurteilung.

I.

Die Prozessführungsbefugnis ist vom Landgericht im Ergebnis zu Recht bejaht worden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Firma F. in Bezug auf das hier streitige Geschäft. Vielmehr ist von einer einfachen Forderungsgemeinschaft i.S.v. § 741 BGB auszugehen. Aus der am 29. oder 30.01.1998 vom Zeugen St. für die Firma F. und den Zeuginnen L. und H. für die Beklagte unterzeichneten Urkunde (Bl. 13 GA), die einen gemeinsamen Briefkopf der Firma und der Klägerin trägt und in der die Beklagte sich damit einverstanden erklärte, den Kaufvertrag auch gegenüber der Klägerin zu zeichnen, die sich ihrerseits ebenfalls zur Erfüllung des Kaufvertrages verpflichtete, ergibt sich, dass die Klägerin dem Kaufvertrag vom 20./23.01.1998 im allseitigen Einverständnis beigetreten, dieser also auf die Klägerin ausgedehnt worden ist. Nach dem Vorbringen beider Parteien und den Aussagen der Zeuginnen H. und Dr. K.R. ist dieses Dokument nach einer gemeinsamen Besprechung aller drei Beteiligten in Gegenwart des Geschäftsführers der Klägerin, Herrn Dr. U.R., unterzeichnet worden. Auch die später geführte Geschäftskorrespondenz, die auf seiten der Verkäuferin teilweise ebenfalls unter einem gemeinsamen Briefkopf (so z.B. mit Schreiben vom 27.03.1998 (Bl. 60 GA), teils von der Firma F., teils von der Klägerin geführt wurde, spricht für eine Einbeziehung der Klägerin in den Kaufvertrag. Dies wird als solche von der Beklagten im Berufungsverfahren auch nicht mehr in Abrede gestellt. Die Argumentation der Berufungsbegründung zur fehlenden Aktivlegitimation bzw. Prozessführungsbefugnis geht vielmehr gerade vom Bestehen eines Kaufvertrages auch mit der Klägerin aus. Ein für ein Gesellschaftsverhältnis erforderlicher, über die Abwicklung des Kaufvertrages hinausgehender Zweck im Sinne von § 705 BGB ist aber nicht erkennbar. Die Abwicklung dieses Vertrages erforderte keine weitergehenden Maßnahmen als den Einkauf der Ware selbst. Allein die teilweise Benutzung eines gemeinschaftlichen Briefkopfs sowie die abwechselnd mal von dem einen, mal von dem anderen betriebene Korrespondenz reicht für die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses nicht aus. Derartiges ist auch bei der einfachen Forderungsgemeinschaft durchaus üblich und durch diese erklärbar.

Nach § 432 BGB war die Klägerin damit zur alleinigen klageweisen Geltendmachung der Ansprüche aus dem Kaufvertrag berechtigt. Zwar kann sie nach dieser Vorschrift grundsätzlich nur Zahlung an sich und die Firma F. gemeinsam verlangen. Vorliegend hat die Firma F. die Klägerin jedoch ausdrücklich zur alleinigen Geltendmachung der Forderung ermächtigt, weshalb selbst bei Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses - wie das Landgericht mit Recht gemeint hat - der Klage der Erfolg nicht versagt bleiben könnte. Bereits in der am 29. oder 30.01.1998 unterzeichneten Urkunde (ohne Datum, Bl. 13 GA), durch die die Klägerin in den Kaufvertrag mit hinein genommen wurde, ist die Zahlung des Kaufpreises nämlich ausdrücklich auf ein Konto der Klägerin erbeten worden. Dass es sich bei dem dort angegebenen Konto um ein solches der Klägerin handelt, wird von der Beklagten nicht bestritten. Zudem hat der Zeuge St. als Inhaber der Firma F., wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich festgestellt hat (siehe dort Bl. 14) bei seiner Vernehmung vor der Kammer am 02.03.1999 eklärt (insoweit nicht protokolliert), dass er mit dem klageweisen Vorgehen der Klägerin einverstanden sei. Die Klägerin ist danach in jedem Falle befugt, Zahlung an sich zu verlangen.

II.

Die Klage ist auch begründet.

Gem. § 433 Abs. 2 BGB steht der Klägerin gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 1.146.080,00 DM zu.

Bezüglich der Aktivlegitimation und des Rechts der Klägerin, Zahlung an sich zu verlangen, kann auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer I verwiesen werden.

Mit Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass der von der Beklagten mit Schreiben vom 06.05.1998 erklärte Rücktritt nicht wirksam geworden ist, so dass der Kaufvertrag nach wie vor Gültigkeit hat.

1.

Die Wirksamkeit des Rücktritts der Beklagten scheitert allerdings nicht schon daran, dass dieser Rücktritt nicht auch gegenüber der Klägerin in ausreichendem Maße erklärt worden wäre.

Selbst wenn das eigentliche Rücktrittsschreiben vom 06.05.1998 (Bl. 16 GA) an die Firma F. gerichtet war, so hat die Beklagte doch auch der Klägerin unter demselben Datum eine Kopie jenes Schreibens zur Kenntnisnahme übersandt, und zwar zunächst per Fax (Bl. 18 GA) und sodann per Einschreiben mit Rückschein (Bl. 69 ff.). Dies reicht, insbesondere auch wegen der Form der Übermittlung, aus. Letztere machte für jedermann deutlich, dass dieses Schreiben mehr sein sollte als eine bloße Inkenntnissetzung, dass es nämlich rechtsgestaltende Wirkung haben sollte. So hat es ersichtlich auch die Klägerin verstanden, wie sich aus ihrem Antwortschreiben vom selben Tage (Bl. 19 GA) ergibt.

2.

Die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts der Beklagten lagen am 06.05.1998 jedoch nicht vor.

Wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, handelte es sich bei dem Kaufvertrag vom 20./23.01.1998, dem die Klägerin am 29. oder 30.01.1998 beigetreten ist, nicht um einen Fixhandelskauf i.S.v. § 376 HGB.

Ein relatives Fixgeschäft im Sinne der genannten Vorschrift erfordert nicht nur die Festlegung einer genauen Lieferzeit oder -frist, sondern darüber hinaus Einigkeit der Parteien darüber, dass der Vertrag mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen soll. Das heißt, die im Vertrag festgelegte Zeit der Leistung muss nach der Vereinbarung der Parteien für das Geschäft so wesentlich sein, dass der Vertragspartner bei nicht rechtzeitiger Leistung ohne weiteres vom Vertrag zurücktreten können soll. Ist dies im Vertrag nicht ausdrücklich ausgesprochen, so muss durch Auslegung unter Berücksichtigung aller Umstände ermittelt werden, ob die Parteien der vereinbarten Lieferfrist eine so weitgehende Bedeutung beimessen wollten. Dabei wirkt sich jeder Zweifel gegen die Annahme eines Fixgeschäftes aus (BGH, WM 89, 1180 ff.; Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 376 Rdnr. 2; jeweils m.w.N.). Vorliegend ist die im schriftlichen Vertrag vom 20./23.01.1998 verwandte Formulierung "spätestens am 06.05.1998" zwar, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, ein gewisses Indiz für einen entsprechenden Vereinbarungswillen der Parteien. Eine eindeutige Fixklausel kann darin aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gesehen werden. Dagegen spricht schon die Vielzahl der unterschiedlichen, von den Parteien jeweils für ihre eigene Auffassung angeführten Zitatstellen aus Rechtsprechung und Literatur. Insbesondere hat auch der Bundesgerichtshof in der vorzitierten Entscheidung, der ein sehr ähnlich gelagerter Fall zugrunde lag (nach einem vorangegangenen Gespräch hatte die dortige Bestellerin geschrieben: "... spätestens am 8. Juli 1986 ..."), allein die Formulierung "spätestens am ..." für die Annahme eines Fixgeschäftes gerade nicht ausreichen lassen, sondern ausgeführt, es komme darauf an, "ob auch die Klägerin (Auftragnehmerin) bei dem fraglichen Gespräch dem Lieferzeitpunkt 8. Juli 1986 entscheidende Bedeutung beigemessen hat und ob die Parteien über diesen Punkt Einigkeit erzielt haben; hätte nämlich das gesamte Geschäft über das gewöhnliche Interesse an der Frist hinaus von der strikten Einhaltung des Lieferzeitpunktes 8. Juli 1986 abhängen sollen, so hätte dies in den Schreiben beider Parteien, gegebenenfalls unter Berücksichtigung weiterer Umstände, eindeutig zum Ausdruck kommen und vom Berufungsgericht festgestellt werden müssen" (BGH a.a.O.). Es kommt daher letztlich darauf an, wie die streitgegenständliche Formulierung im Zusammenhang mit den sonstigen Umständen der Vereinbarung auszulegen ist (§ 157 BGB) und ob insgesamt unter Berücksichtigung aller Umstände als bewiesen anzusehen ist, dass die Parteien sich dahingehend geeinigt haben, dass eine Erfüllung des Vertrages lediglich bis zum 06.05.1998 in Betracht kam, andernfalls die Beklagte die Annahme der Ware ohne weiteres verweigern und vom Vertrag zurücktreten können sollte.

Diesen Beweis hat das Landgericht mit Recht als nicht geführt angesehen. Die Kammer hat eine ausführliche und ausgewogene Beweiswürdigung vorgenommen, der sich der Senat in vollem Umfang anschließt und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden kann. Die Beklagte hat hiergegen nichts Erhebliches vorgebracht. Soweit sie darauf verweist, dass nach einigen früheren Angeboten gerade ihr Angebotsschreiben vom 16.01.1998, in dem als Lieferdatum - fettgedruckt - die 19. KW 1998 angegeben gewesen sei, zum Vertragsabschluss geführt habe, lässt sich daraus noch keineswegs auf die Vereinbarung eines Fixhandelsgeschäft schließen. Die Tatsache, dass vor dem 16.01.1998 in den Angebotsschreiben noch nicht von Lieferterminen die Rede war, spricht vielmehr eher dagegen, dass der Liefertermin von so ausschlaggebender Bedeutung war, dass das Geschäft in seinem Bestand davon abhängen sollte. Auch die Formulierung der Firma F. in ihrem Schreiben vom 11.03.1998, "da die Lieferung bereits Anfang Mai auf ihre Niederlassungen verteilt sein muss, ...", ist er von geringer Indizwirkung, da dieses Schreiben einige Zeit nach Vertragsabschluss erstellt wurde, in der Zwischenzeit bereits weitere Gespräche zwischen der Beklagtem und der Firma F. stattgefunden hatten und im übrigen auch die in diesem Schreien gewählte Formulierung durchaus in unterschiedlicher Weise gedeutet werden kann. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, Herr St. habe als Mitinhaber der Klageforderung nicht als Zeuge vernommen werden dürfen, ist dies nicht richtig. Die Zeugenfähigkeit richtet sich ausschließlich danach, ob die zu vernehmende Person formal Partei ist oder nicht. Dass der Zeuge St. ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, ist bei der Beweiswürdigung natürlich zu berücksichtigen, hindert aber nicht die Verwertung der Zeugenaussage als solche. Die Aussage des Zeugen St. erscheint in sich auch nicht unglaubhaft oder weniger glaubhaft als die Aussage der Zeugin L.. Auch bei dieser Zeugin ist ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits nicht zu verkennen, da von ihr seinerzeit die Vertragsverhandlungen auf seiten der Beklagten geführt wurden und sie deshalb für etwaige Konsequenzen aus dem Geschäft verantwortlich gemacht werden dürfte.

Insgesamt haben beide Versionen etwas für sich: Für die Version der Beklagten, nämlich die Vereinbarung eines Fixtermins, sprechen vor allem die Formulierung "spätestens am 06.05.1998" i.V.m. dem festliegenden Termin der Jubiläumswochen vom 14.-27.05.1998, die jubiläumsbezogene Ausgestaltung des Chips und die Notwendigkeit, die Ware nach Anlieferung an den 9 Zentrallagern noch auf die einzelnen Filialen der Beklagten zu verteilen, sowie die Aussagen der Zeuginnen L. und H.. Für die Version der Klägerin und damit gegen die der Beklagten sprechen der vorangegangene Schriftverkehr ohne zeitliche Angaben, die Aussage des Zeugen St. und der immerhin noch bestehende Spielraum von acht Tagen bis zum Beginn der Jubiläumswochen. Angesichts dessen geht auch der Senat - wie das Landgericht - von einem non liquet aus.

Für eine erneute Vernehmung der Zeugen bestand keine Veranlassung. Das Landgericht hat die Zeugen eingehend befragt. Die Beklagte hat auch nicht dargetan, dass und inwiefern die Zeugen jetzt mehr aussagen können sollen als bisher. Ebenso wenig hat der Senat Veranlassung gesehen, zur Frage eines Handelsbrauchs bezüglich der Verwendung und des Verständnisses des Wortes "spätestens" ein Sachverständigengutachten einzuholen. Die Beklagte hat das Bestehen eines diesbezüglich speziellen Handelsbrauchs bei Geschäften der vorliegenden Art nicht substantiiert behauptet und auch kein Sachverständigengutachten beantragt. Das allgemeine Verständnis dieser Formulierung kann der Senat in dem von ihm zugrunde gelegten Sinn ausreichend beurteilen, zumal die angeführte BGH-Entscheidung sowie die weiteren, von den Parteien zitierten Entscheidungen und Literaturstellen gerade auch die Verwendung des Wortes "spätestens" im Handelsverkehr betreffen und in der Vorinstanz außerdem eine Kammer für Handelssachen entschieden hat. Nach alldem sieht der Senat keine Veranlassung, von sich aus ein Sachverständigengutachten hierzu einzuholen.

Das offene Beweisergebnis geht - auch insoweit ist dem Landgericht zu folgen - zu Lasten der Beklagten. Soweit diese meint, aufgrund der Verwendung des Wortes "spätestens" spreche die Lebenserfahrung und damit eine tatsächliche Vermutung für die Vereinbarung eines Fixgeschäftes, weshalb dieses von der Klägerin entkräftet werden müsse, kann dem nicht gefolgt werden. Wie bereits erwähnt, ergibt sich aus dem Wort "spätestens" lediglich ein gewisses Indiz für einen Fixkauf; es gibt aber keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass bei dieser Formulierung in der Regel ein Fixgeschäft gewollt ist. Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des BGH, abgedruckt in DB 83, 385 = WM 82, 1384 = ZIP 82, 1444, entnehmen. Zum einen ging es dort - anders als hier - um die Klausel "fix", und zum anderen hat der BGH in der damaligen Entscheidung lediglich gerügt, dass die Vorinstanz diese Fixklausel nicht einmal als Indiz für ein Fixgeschäft gewertet hatte. Die Beklagte hat daher den Nachteil der Nichterweislichkeit der Vereinbarung eines Fixgeschäfts als Voraussetzung für ein Rücktrittsrecht zu tragen.

3.

Der Rücktritt der Beklagten war auch nicht gem. § 326 BGB berechtigt. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift lagen am 06.05.1998 nicht vor.

Es ist zwar davon auszugehen, dass sich die Klägerin an diesem Tag mit der Lieferung von 4 Mio. Einkaufswagenchips in Verzug befand. Die Leistungszeit war gem. § 284 Abs. 2 S. 1 BGB kalendermäßig bestimmt, nämlich auf den 06.05.1998. Die Klägerin hat auch nicht ausreichend substantiiert dargelegt, dass sie an der nicht rechtzeitigen Lieferung kein Verschulden traf (§ 285 BGB). Es ist zwar unstreitig, dass die Verzögerung darauf beruhte, dass es an Deck des Transportschiffes einen Brand gab und das Schiff daraufhin im Athener Hafen anlegen musste und festgehalten wurde. Wie es aber zu dem Brand kam und ob bzw. weshalb die Ware nicht früher von Bord genommen und abtransportiert werden konnte, was insbesonders diesbezüglich unternommen wurde, hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin nicht näher ausgeführt.

Für § 326 Abs. 1 BGB fehlt es aber an der Setzung einer angemessenen Nachfrist (mit Ablehnungsandrohung). Eine solche war vorliegend nicht wegen Interessewegfalls ausnahmsweise entbehrlich, § 326 Abs. 2 BGB. Dies würde voraussetzen, dass eine Anlieferung der 4 Mio. Chips nach dem 06.05.1998 für die Beklagte nicht mehr von Interesse gewesen wäre. Das lässt sich aber, wie das Landgericht mit Recht gemeint hat, angesichts der bis zum Beginn der Jubiläumswochen am 14.05.1998 noch zur Verfügung stehenden acht Tage sowie der Dauer der beiden Jubiläumswochen bis zum 27.05.1998 nicht sagen. Dass zur Verteilung der Ware von den 9 Zentrallagern der Beklagten auf deren einzelne Filialen in jedem Falle acht Tage benötigt wurden und deshalb selbst bei einer kurzen Nachfristsetzung eine Belieferung der einzelnen Märkte nicht mehr möglich gewesen wäre, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte in I. Instanz lediglich pauschal behauptet, aber nicht näher dargetan. Auch in der Berufungsbegründung hat sie hierzu nichts weiter ausgeführt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Chips durchaus - zumindest teilweise - noch in der zweiten Jubiläumswoche vom 20.-27.05.1998 hätten verteilt werden können. Mit Telefaxschreiben vom 13.05.1998 (Bl. 20 GA) hatte die Klägerin nämlich eine Anlieferung zum vorgenannten Zeitpunkt unmittelbar in die einzelnen P.-Märkte angeboten. Hierauf ist die Beklagte nicht eingegangen (siehe Antwortschreiben an die Firma F. vom selben Tage, Bl. 108 GA), ohne dass sie dargetan hätte, dass eine solche spätere Verteilung für sie, gegebenenfalls in welchem Umfang, ohne Interesse gewesen wäre. Schließlich hat sie 1 Mio. Einkaufswagenchips unstreitig rechtzeitig bekommen und auch bezahlt, was dafür spricht, dass sie mit dieser Teilmenge durchaus etwas anfangen konnte. Eines Hinweises an die Beklagte bedurfte es insoweit nicht mehr, da dieser Punkt sowohl in dem angefochtenen Urteil des Landgerichs als auch nochmals in der Berufungserwiderung angesprochen worden ist.

Nach allem hatte es bei der Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung zu verbleiben.

III.

Mit Recht hat das Landgericht auch den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt.

Da die Beklagte die Annahme der 4 Mio. Einkaufswagenchips unstreitig ablehnte, genügte gem. § 295 BGB ein wörtliches, auch schriftliches, Lieferangebot der Klägerin. Ein solches ist durch die Telefaxschreiben der Klägerin vom 06.05.1998 (Bl. 15, 19) und 13.05.1998 (Bl. 20) erfolgt, sodaß die Beklagte damit in Annahmeverzug geraten ist.

Nach allem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert: Zahlungsantrag 1.146.080,00 DM Feststellungsantrag 4.000,00 DM 1.150.080,00 DM